漏罪的界定及其對已經裁定減刑的影響

案名：方某挪用公款罪、受賄罪案

主題：漏罪的界定及其對已經裁定減刑的影響

【基本案情及訴訟過程】

2008年6月，犯罪嫌疑人方某因涉嫌挪用公款罪、受賄罪被上海市靜安區人民檢察院立案偵查并決定逮捕。在偵查過程中，方某主動交待了上海某科技發展有限公司在與某集團有限公司相關業務中，給予該公司信息技術部原副總經理楊某賄賂款的犯罪事實。因偵辦案件需要，上海檢察機關將方某主動交待的單位行賄案線索移交北京檢察機關查辦。2008年10月，方某因犯挪用公款罪、受賄罪被上海市靜安區人民法院判處有期徒刑6年6個月。2011年4月，方某在服刑期間被上海市第二中級人民法院依法裁定減去有期徒刑1年。2012年3月，楊某因犯受賄罪被北京市第二中級人民法院判處有期徒刑10年。但北京檢察機關對于方某主動交待的其所涉單位行賄的犯罪事實并沒有處理，而是重新移送給上海檢察機關。同年10月，上海市靜安區人民檢察院以涉嫌單位行賄罪對方某立案偵查，并于同年12月移送審查起訴。2013年2月，上海市靜安區人民法院認定方某在原判刑罰（2008年所判6年6個月的刑罰）執行完畢前還有其他罪沒有判決，應當對新發現的罪作出判決，按數罪并罰的原則予以處罰。同時，由于方某因漏罪數罪并罰，先前經減刑裁定減去的刑期不計入已經執行的刑期。方某不服一審判決，提出上訴。該案二審過程中，檢察機關認為，方某犯單位行賄罪并非是被發現的漏罪，而是方某主動交代的。本案的審判發生在減刑之后，不是方某隱瞞犯罪事實所造成，不應由方某承擔不利的后果。其被裁定減刑的1年應在執行刑期中扣除。上海市第二中級人民法院未采納檢察機關的意見，而是裁定駁回上訴，維持原判。

【爭議焦點】

對于該案中被告人方某在服刑期間所減的1年有期徒刑是否應從所判刑罰中予以扣除存在分歧。

第一種意見認為，方某的單位行賄罪是判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現的在判決宣告以前沒有判決的其他罪，根據《刑法》第70條的規定，其犯罪行為屬于漏罪。根據最高人民法院《關于罪犯因漏罪、新罪數罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》規定，罪犯被裁定減刑后，因被發現漏罪或者又犯新罪而依法進行數罪并罰時，經減刑裁定減去的刑期不計入已經執行的刑期。因此，方某在服刑期間被裁定減去的刑期不能計入已經執行的刑期，不能從所判決決定執行的刑期內予以扣除。

第二種意見認為，方某的單位行賄行為系當事人主動交待，且法院已經認定其為自首，因此，方某的單位行賄罪不屬于判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，發現的在判決宣告以前沒有判決的其他罪，其犯罪行為不應認定為漏罪，因此，不適用于最高人民法院《關于罪犯因漏罪、新罪數罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》的規定，對于方某服刑期間減去的刑期應在所判決決定執行的刑期內予以扣除。

【裁判理由及法理評析】

筆者同意第二種意見，被告人方某的單位行賄罪不屬于漏罪，其在服刑期間的裁定減去的刑期應在判決決定執行的刑期內予以扣除，原因評析如下：

（一）被告人方某的單位行賄罪不應屬于漏罪

我國刑法條文中并未出現過漏罪一詞，漏罪是刑事法學界對《刑法》第70條規定的概括性界定，即判決宣告以后，刑罰執行完畢以前，新發現的被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的罪。另外，《刑訴法》第262條第1款規定，罪犯在服刑期間發現判決的時候沒有發現的罪行才稱其為漏罪。筆者認為，認定是否屬于漏罪的關鍵在于罪行是“新發現”，還是“未處理”，而不能僅考慮是否屬于判決時“遺漏”。在司法實踐中，罪犯服刑期間新發現的罪行可以概括為兩種，第一種是“被動型”，即“新發現”的罪行，也就是被告人在判決時故意隱瞞犯罪行為，但其在服刑期間被發現并依法處罰的。第二種是“主動型”，即“發現但未處理”的罪行，即被告人在判決前主動交待犯罪行為，但因證據不足或其他客觀原因未予以處理的，在其服刑期間證據補強到位或客觀原因消失的。對于“新發現”的“被動型”犯罪行為應認定為漏罪，適用《刑法》第70條的規定進行并罰；而對于“發現但未處理”的“主動型”犯罪行為，不應認定為漏罪，不適用《刑法》第70條并罰，而是適用《刑法》第69條并罰。本案中方某的單位行賄行為已經在2008年7月向檢察機關主動交待，但由于客觀原因，該罪行并未在第一次判決時合并處理，該行為已經在第二個判決中被認定為自首行為，并適用了《刑法》第67條第2款的規定予以了從輕處罰，因此，方某的單位行賄犯罪行為應屬于“發現但未處理”的“主動型”犯罪行為，不符合刑法或刑訴法關于漏罪的規定，不應認定為漏罪。

（二）被告人方某在服刑期間裁定減去的刑期應在判決決定執行的刑期中予以扣除

根據2012年1月最高人民法院《關于罪犯因漏罪、新罪數罪并罰時原減刑裁定應如何處理的意見》的規定，罪犯在服刑期間被裁定減刑后，因被發現漏罪而依法進行數罪并罰時，經減刑裁定減去的刑期不計入已經執行的刑期。但在此后的依法減刑時酌予考慮。因此，筆者認為，認定經減刑裁定減去的刑期是否計入已經執行的刑期的關鍵在于服刑期間中罪犯被新發現的罪行是否屬于漏罪，這不僅影響對其定罪量刑時適用的法律，而且也決定了服刑期間的減刑是否應予扣除。對于“新發現”的“被動型”犯罪行為，因其犯罪行為屬于漏罪，服刑期間的減刑不應計入已經執行的期間，但在以后決定是否依法適用減刑時酌情予以考慮，有利于打擊犯罪，維護公平正義；而對于“新發現”的“主動型”犯罪行為，因其犯罪行為不屬于漏罪，服刑期間的減刑應從新判決決定執行的刑期中予以扣除，以體現司法的公平公正，鼓勵犯罪分子認罪伏法，讓罪犯更好地服刑改造。另，減刑是根據服刑罪犯在刑罰執行期的表現將其原判刑罰予以減輕的一種刑罰執行制度。從減刑的功效上來看，已經減刑的刑期不再執行，視同為已經執行的刑期。因此，本案中方某的單位行賄罪不屬于漏罪，因此，不適用上述《意見》的規定，其在服刑期間的減刑應在判決決定執行的刑期內予以扣除。

（三）對于被告人方某的單位行賄罪應與已經判決的挪用公款罪和受賄罪，依照《刑法》第69條規定進行數罪并罰，而不是適用《刑法》第70條的規定并罰。

根據《刑法》第70條規定，發現罪犯在服刑期間有漏罪未判決的，應將新發現的漏罪先作出判決，再把前后兩個判決所判處的刑罰，依《刑法》第69條決定執行的刑期，也就是通常所講的“先并后減”。而如果所發現服刑罪犯未判決的犯罪屬于“發現未處理”的“主動型”的，因其不屬于漏罪，不應適用“先并后減”的并罰原則，而是應適用《刑法》第69條決定執行的刑罰。如前文所述，因本案中方某的單位行賄行為不屬于漏罪，只能適用《刑法》第69條而不是第70條的規定并罰。因此，本案判決之前應先撤銷對于挪用公款罪和受賄罪的刑事判決，再對其挪用公款罪、受賄罪和單位行賄罪，依照《刑法》第69條數罪并罰后決定執行的刑罰。對于方某已經執行的刑期和服刑期間裁定減去的刑期應予以扣除。

綜上所述，方某犯單位行賄罪并非是被發現的漏罪，而是方某主動交代但未被處理的犯罪行為。雖然其單位行賄的審判發生在服刑期間的減刑之后，但并不是方某主動隱瞞犯罪事實所造成，不應由方某承擔不利的后果。其被減刑的一年應在執行刑期中扣除。