銷售改裝商標的汽車并賣給知情人的行為定性

一、基本案情

被告人劉某某系比亞迪汽車銷售人員。2012年4至6月，被告人劉某某在天津市某比亞迪展廳銷售汽車期間，為吸引客戶，增加銷售額，聯系被告人丁某某將其展廳內銷售的比亞迪S6汽車改裝成豐田雷克薩斯RX350商標標志。被告人丁某某在明知劉某某將改裝商標的比亞迪S6汽車置于該展廳展示和銷售的情況下，仍為其提供假的豐田雷克薩斯商標并進行改裝。該展廳將改裝為豐田雷克薩斯商標的比亞迪S6汽車分別賣給客戶趙某某、邱某某（二人均對改裝的事實知情，買改裝的汽車是出于好面子）；另有一輛金色改標車仍在展廳內展示。經審查，涉案的三輛改標S6汽車對外銷售價格均為107900元人民幣。

二、分歧意見

第一種意見認為，被告人劉某某的行為同時觸犯假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪。假冒注冊商標罪是指未經商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節嚴重的行為。銷售假冒注冊商標的商品罪是指銷售明知是假冒注冊商標的商品，銷售金額數額較大的行為。本案中，被告人劉某某在比亞迪S6轎車上使用豐田雷克薩斯的商標，并對外銷售，其行為同時觸犯假冒注冊商標罪與銷售假冒注冊商標的商品罪，二罪名系吸收關系，無重復處罰必要性。根據兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第13條，實施假冒注冊商標犯罪，又銷售該假冒注冊商標的商品，構成犯罪的，以假冒注冊商標罪定罪處罰。

第二種意見認為，被告人劉某某的行為構成銷售偽劣產品罪。銷售劣產品罪是指銷售者在產品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產品冒充合格產品，銷售金額較大的行為。本案中，用較低級別的比亞迪S6轎車冒充高級別豐田雷克薩斯RX350轎車，屬于以假充真、以次充好、以不合格產品冒充合格產品，應認定為銷售偽劣產品罪。

三、評析意見

筆者同意第一種意見。被告人劉某某的行為同時觸犯假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪，應以假冒注冊商標罪定罪處罰。

（一）犯罪嫌疑人劉某某的行為不符合銷售偽劣產品罪的犯罪特征

1.兩高《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定，“以假充真”是指以不具有某種使用性能的產品冒充具有該種使用性能的產品的行為。本案中，比亞迪S6和豐田雷克薩斯RX350都是汽車，二者均具有交通工具這一使用性能，不屬于以假充真。

2.“以次充好”是指以低等級、低檔次產品冒充高等級、高檔次產品，或者以殘次、廢舊零配件組合、拼裝后冒充正品或者新產品的行為。被告人銷售的比亞迪S6轎車是全新的合格產品，不屬于用廢舊殘次品冒充新品出售的情形。那么，相比豐田雷克薩斯RX350，比亞迪S6轎車是否屬于低檔次、低等級產品？經調查得知，比亞迪S6的裸車價格在10萬元左右，而豐田雷克薩斯RX350的裸車價格在70-80萬元。一般民眾看來豐田雷克薩斯肯定是比比亞迪的檔次高，但是從刑事案件的嚴格證據角度出發，不能僅憑價格認定產品的等級和檔次。通過對比兩種車型的技術參數，筆者發現兩車型各有優劣，無法認定哪個車型等級更高。

3.“不合格產品”是指不符合《中華人民共和國產品質量法》第26條第2款規定的質量要求的產品，而本案被告人出售的比亞迪S6轎車均有出廠合格證，是符合國家標準的合格產品。綜上，被告人出售的比亞迪S6轎車并非是偽劣產品，不構成銷售偽劣產品罪。

（二）被告人的行為構成假冒注冊商標罪

本案的侵權商品是汽車，汽車作為一種價格較高的擬不動產，其特征導致本案較一般的假冒注冊商標犯罪有一些不同，在認定上存在以下三個需要從理論上解決的問題。（1）實踐中，私自更換車標的車主屢見不鮮，有的車主將自己的兩廂夏利汽車改成奔馳汽車的商標，該行為并不會使一般公眾誤認為這就是奔馳轎車。同理，將比亞迪S6汽車的商標改為豐田雷克薩斯的商標，能否達到足以對公眾產生誤導的程度？若不足以誤導公眾，何談對豐田商標的損害？（2）一般假冒注冊商標行為，如假煙、假酒等，造假者會標榜自己的產品是所假冒的注冊商標的合法產品，以此來欺騙消費者，擾亂市場秩序。而本案中汽車這一特殊商品在辦理登記時需提供出廠證、合格證等車輛證明，其品牌無法掩飾。且本案被告人對外也是以比亞迪品牌進行銷售，并未以假亂真自稱是豐田雷克薩斯品牌。消費者在購買改標的比亞迪S6轎車時也明知自己購買的是比亞迪轎車，不是豐田雷克薩斯轎車。由此，在買賣雙方均明知交易的是假冒注冊商標商品的情況下，該行為是否還具有嚴重的社會危害性而應受到刑事處罰？（3）通常的假冒注冊商標行為，是以成本低廉甚至劣質的商品冒充質優高價的商品來賺取高額差價。而本案被告人銷售假冒注冊商標的比亞迪S6的價格僅是成本價106900加1000元改標費（改標成本還有4、5百元），其非法所得甚微。2004年兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條規定：非法經營數額在5萬元以上或者違法所得在3萬元以上的，屬于《刑法》第213條規定的“情節嚴重”，構成假冒注冊商標罪。本案中，違法所得未達到3萬元的追訴標準，那么侵權車輛的對外售價107900元能否認定為非法經營數額？其高額的成本106900元又應當如何評價？

針對以上難點，筆者認為，被告人的行為構成假冒注冊商標罪，非法經營數額30余萬以上，屬情節特別嚴重。理由如下：

1.將比亞迪S6的商標改為豐田雷克薩斯的商標，足以對公眾產生誤導。經比較比亞迪S6轎車與豐田雷克薩斯RX350轎車，兩車型極其相似，各地比亞迪展廳多以“中國版的雷克薩斯”來宣傳比亞迪S6轎車。本案中，更改商標的比亞迪S6轎車將前中網、方向盤、四車輪轂、前后標字均改成了豐田雷克薩斯圖案或標字。正如證人王某某證言所說“就想要這個改成豐田凌志（豐田雷克薩斯的俗稱）的車，凌志是高級車，開出去有面子”。可見，改換車標后的比亞迪S6在視覺上容易讓人混淆以為就是豐田雷克薩斯轎車。符合司法解釋規定的“與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導”的情形。

2.被告人的行為具有嚴重社會危害性，應予刑事處罰。假冒注冊商標犯罪隸屬刑法第三章破壞社會主義經濟秩序罪當中，其犯罪客體具有多重性，包括商標所有人權益、消費者權益，而最重要的是對社會主義市場經濟秩序的擾亂。本案中，用比亞迪S6假冒豐田雷克薩斯的商標，即使消費者對此明知，沒有上當，但其仍具有嚴重的社會危害性。一是對豐田雷克薩斯的銷量有影響；二是比亞迪S6與豐田雷克薩斯RX350在性能方面存在差異，假冒雷克薩斯的比亞迪S6在使用過程中若出現問題，容易使公眾產生豐田雷克薩斯的汽車品質不高的印象。三是對市場經濟秩序的破壞。商標是商品品質的最直接表現，若不嚴厲打擊假冒注冊商標行為，假貨橫行，信任缺失，必將導致市場秩序的嚴重混亂。

3.本案的非法經營數額應以整車計。兩高《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第12條規定，“非法經營數額”，是指行為人在實施侵犯知識產權行為中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產品的價值。已銷售的侵權產品的價值，按照實際銷售的價格計算。未銷售的價值，按照標價或者已經查清的侵權產品的實際銷售平均價格計算。本案中，侵權產品就是改裝成豐田雷克薩斯商標的比亞迪汽車，非法經營數額應當以銷售價值計算，即裸車價格+改裝費。其中一輛展車尚未銷售，以標價107900元計算。至于被告人假冒注冊商標的成本較高，非法所得較小，可以作為量刑情節予以考慮。