《刑法》第292條第2款的屬性辨析

一、基本案情

2013年1月11日晚上，被告人劉某某、李某、劉某在余姚市陽明街道花都KTV包廂內(nèi)，因瑣事和被害人常某某發(fā)生爭執(zhí)并動手。次日凌晨，被害人常某某糾集了被告人徐某某、秦某某等人，被告人劉某某糾集了被告人李某、劉某、靳某某等人，雙方約定在余姚市陽明街道海納百川大酒店門口進(jìn)行斗毆。在斗毆過程中，開始被告人靳某某與被告人徐某某對打，接著被害人常某某持刀和被告人劉某某等人進(jìn)行打斗。在被害人常某某持刀打斗過程中，被告人劉某某撿起常某某掉在地上的刀并向常的后背捅刺，造成常受傷，經(jīng)送醫(yī)院搶救無效死亡。斗毆中還造成被告人劉某、證人馬某某等人受傷。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人常某某系被他人用單刃銳器刺破肝臟導(dǎo)致大出血死亡；被告人劉某左腰部損傷為輕傷，證人馬某某左手的損傷為輕微傷。

二、分歧意見

對被告人劉某某的定性發(fā)生激烈的爭議。

第一種意見認(rèn)為，站在法律擬制的立場，劉某某應(yīng)定故意殺人罪。

第二種意見認(rèn)為，站在注意規(guī)定的立場，劉某某應(yīng)定故意傷害罪。此案唯一的兇器是由被害人帶來的，而且由被害人首先追砍被告人劉某某，因此被害人有一定過錯。而且，劉某某撿起被害人帶來的刀后也只砍了被害人一刀。

三、評析意見

《刑法》第292條第2款規(guī)定：“聚眾斗毆致人重傷、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。”關(guān)于此條款的屬性，有法律擬制與注意規(guī)定之爭。法律擬制說認(rèn)為，聚眾斗毆致人重傷、死亡時，即使沒有傷害、殺人故意，對首要分子和直接造成結(jié)果的斗毆者，也應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪、故意殺人罪。[1]實踐中以結(jié)果論的觀點(diǎn)贊同法律擬制說，凡聚眾斗毆致人死亡的，一律定故意殺人罪；致人重傷的，則定故意傷害罪。不但不論行為人傷害、殺人故意有否，且對傷害與殺人故意也不加區(qū)分，純粹以結(jié)果定罪。注意規(guī)定說表示，“刑法第292條第2款的罪狀部分雖未明示罪過要素，但這并不意味著模糊了罪過認(rèn)定，在認(rèn)定犯罪成立與否的過程中，仍應(yīng)在滿足客觀要件的基礎(chǔ)上對行為人的主觀罪過進(jìn)行考察，才能將犯罪行為或者危害結(jié)果歸責(zé)于行為人，進(jìn)行準(zhǔn)確定罪。”[2]

筆者所在的寧波市人民檢察院未檢處近期辦理的案件中，有3件36人是聚眾斗毆犯罪，而且均涉及聚眾斗毆罪與故意傷害罪、故意殺人罪遞進(jìn)認(rèn)定問題。因此正確厘清《刑法》第292條第2款屬性，對我們辦案具有極重要的指導(dǎo)意義。

筆者認(rèn)為《刑法》第292條第2款是注意規(guī)定而非法律擬制，理由如下：

（一）聚眾斗毆罪的“斗毆”涵蓋傷害、殺人情形

法律擬制導(dǎo)致將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理。如《刑法》第362條規(guī)定“旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安查處賣淫、嫖娼活動時，為違法犯罪分子通風(fēng)報信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第310條的規(guī)定定罪處罰。”本條規(guī)定的包庇、窩藏對象已不限于《刑法》第310條規(guī)定的犯罪的人，包括了違法分子，因而是法律擬制。注意規(guī)定是在刑法已作基本規(guī)定的前提下，提示司法工作人員注意，以免司法工作人員忽略。注意規(guī)定的設(shè)置不改變基本規(guī)定的內(nèi)容，即使不設(shè)置注意規(guī)定，也有相應(yīng)的法律使用根據(jù)；注意規(guī)定只具有提示性，其表述內(nèi)容與基本規(guī)定的內(nèi)容完全相同。如《刑法》第163條第3款的規(guī)定，即使沒有該款的規(guī)定，也不應(yīng)將符合該款的行為認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪，因此該款是注意規(guī)定。《刑法》第292條第2款屬性之爭，最關(guān)鍵的是對“斗毆”的理解，即“斗毆”故意能否涵蓋傷害、殺人故意？不能涵蓋的顯然該款是法律擬制，能涵蓋的大致可以判明是注意規(guī)定。聚眾斗毆是嚴(yán)重擾亂社會管理秩序的暴力型犯罪，包含持械聚眾斗毆。“持械”的含義很廣，包括持各種致命的械具，在行為人持致命械具斗毆時，其主觀上對造成人員傷亡持希望或放任狀態(tài)，因此“斗毆”一詞涵蓋了普通斗毆直至致人死亡各種故意的。

（二）行為人在聚眾斗毆中致人重傷、死亡屬一行為觸犯數(shù)罪名，是法條競合關(guān)系

法條競合，是指一個行為同時符合數(shù)個法條規(guī)定的構(gòu)成要件，但從數(shù)個法條之間的邏輯關(guān)系來看，只能適用一個法條，排除其他法條的適用。法條競合主要表現(xiàn)普通法條與特別法條的關(guān)系，適用原則是特別法優(yōu)于普通法、重法優(yōu)于輕法。聚眾斗毆與故意傷害或者故意殺人部分構(gòu)成要件要素重合，主觀上明知自己的行為會造成傷害他人身體健康或者危害他人生命安全而希望或放任結(jié)果的發(fā)生，客觀上都實施了傷害或殺人行為，因此聚眾斗毆致人重傷、死亡的，實屬一行為觸犯數(shù)法條的情況。在處理上，故意傷害、故意殺人條款是一般法條，聚眾斗毆條款是特別法條，因此聚眾斗毆沒有致人重傷以上的，適用聚眾斗毆條款，只是造成了重傷、死亡的，由于聚眾斗毆的法定刑不能涵蓋，應(yīng)適用重條款，否則便罪行不相應(yīng)。據(jù)此，聚眾斗毆造成重傷以上結(jié)果，即使沒有《刑法》第292條第2款的規(guī)定，也理應(yīng)適用故意傷害、故意殺人條款，此即說明《刑法》第292條第2款是注意規(guī)定。

（三）《刑法》第292條第2款是標(biāo)準(zhǔn)（典型）的轉(zhuǎn)化犯的立法例

轉(zhuǎn)化犯是指行為在成立基礎(chǔ)犯罪之后又具備了另一密切相關(guān)的更為嚴(yán)重的犯罪構(gòu)成要件或者其他事實特征，刑法明文規(guī)定按后一較重的犯罪論處的犯罪形態(tài)。[3]筆者贊同轉(zhuǎn)化犯分為標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯和擬制（非典型）的轉(zhuǎn)化犯，標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯罪是指刑法規(guī)定的要轉(zhuǎn)化情形完全符合轉(zhuǎn)化后犯罪的構(gòu)成要件，如《刑法》第238條第2款規(guī)定“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪處罰。”“使用暴力致人傷殘、死亡”的情形完全符合故意傷害罪、故意殺人罪的構(gòu)成要件。另一種轉(zhuǎn)化犯是擬制的轉(zhuǎn)化犯，是指刑法規(guī)定的要轉(zhuǎn)化情形雖然并不完全符合所轉(zhuǎn)化犯罪的構(gòu)成要件，但還是依照轉(zhuǎn)化犯罪論處。如《刑法》第269條的規(guī)定，“犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當(dāng)場使用暴力或者以暴力相威脅”的情形顯然不符合搶劫罪的構(gòu)成要件，但還是依照搶劫罪論處。從中可以看出標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯實則是注意規(guī)定的立法例，擬制的轉(zhuǎn)化犯是法律擬制的立法例。刑法理論界一般贊同《刑法》第292條第2款是標(biāo)準(zhǔn)的轉(zhuǎn)化犯立法例，也即《刑法》第292條第2款是注意規(guī)定。

（四）把《刑法》第292條第2款理解為法律擬制會產(chǎn)生罪行處罰不相適應(yīng)的情況

聚眾斗毆有時人數(shù)眾多，工具復(fù)雜，場面混亂，不排除斗毆過程中過失造成人員重傷、死亡的情況，如果一律定故意傷害罪、故意殺人罪，罪行處罰會嚴(yán)重失衡。以聚眾斗毆過失致人死亡為例，聚眾斗毆致人死亡無論如何也不能認(rèn)定情節(jié)較輕，因此構(gòu)成故意殺人罪，應(yīng)處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑，量刑是從重刑先考慮的，即使能認(rèn)定情節(jié)較輕，也應(yīng)處3年以上10年以下有期徒刑；而單純以過失致人死亡罪論處，情節(jié)較重的，才處3年以上7年以下有期徒刑。這樣聚眾斗毆過失致人死亡與單純的過失致人死亡實質(zhì)犯罪構(gòu)成要件相同，處罰卻大相徑庭。還有，一般認(rèn)為聚眾斗毆致人重傷、死亡的犯罪轉(zhuǎn)化，只涉及首要分子和直接造成結(jié)果的斗毆者。如果認(rèn)為《刑法》第292條第2款是法律擬制，可能把其他積極參加者也轉(zhuǎn)化過來，顯而易見違反了責(zé)任主義原則。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第934頁。

[2]《刑事審判參考》2009年第4集（總第69期），法律出版社2010年版，第35頁。

[3]張小虎：《轉(zhuǎn)化犯基本問題研究》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2003年第6期。