新型網絡傳銷犯罪的司法認定

本文案例啟示：新型網絡傳銷犯罪的認定，需對構成要件進行符合“罪狀本質”的實質解釋，即參加人員有無“入門費”、是否形成“金字塔式的層級”、形式上有無采取“團隊計酬”的方式，同時需考察行為實質是否符合“騙取財物”的本質特征，如果符合這兩個要件，即構成傳銷犯罪。

隨著電子商務的發展，利用互聯網為載體進行的傳銷案例越來越多，如江西“精彩生活”、“太平洋直購網”、福建“百分百返利網”、溫州“百業聯盟”等案例先后曝光。這些傳銷網站打著電子商務和創新的旗號，通過注冊電子商務企業，建立電子商務網站，利用國家對電子商務產業扶持的相關政策，以網絡營銷等名義，變相收取入門費，并以直接或間接發展的下線數量作為返利依據，通過高額的返利機制，引誘會員發展下線。這種傳銷方式因披上了電子商務的外衣，具有極強的隱蔽性和欺騙性，而《刑法修正案（七）》新增的組織、領導傳銷活動罪，卻是依據傳統傳銷活動的特征來表述罪狀的一個新罪名，對于如何認定網絡環境下的傳銷犯罪存在諸多的難題和困惑。本文以萬家購物為例展開研討和分析。

一、“萬家購物”網絡傳銷案基本案情

2010年4月，被告人應某某與被告人楊某某、邵某等人商議成立一個購物網站，應某某提出消費滿500返500、滿1000返1000，以消費額500元為一個分紅權的返利模式。同年5月，被告人應某某等四人注冊成立金華億家電子商務有限公司（以下簡稱億家公司）。同年7月，被告人應某某等人以億家公司“萬家購物網”為平臺開始正式營業。

為了打開市場，2010年7月起，被告人應某某等人以億家公司名義，依托萬家購物網和百業聯盟為平臺，采取“滿500返500”，“一元返利政策”、“消費=免費=存錢”等超高額返利誘使他人進行消費，要求參加者以購買商品、發展會員、發展加盟商等方式獲得加入資格，并按入會資格和條件分為普通會員、VIP會員、金牌代理、金牌代理商、區域代理商，實行“六代計酬”和“區域計酬”。至2012年5月27日，億家公司發展區域代理商2176個、金牌代理商6196個、金牌代理5085個、發展百業聯盟商戶10余萬家、VIP會員753 073人、普通會員1 169 348個人。

在整個萬家購物實施過程中，大量存在會員不實際購買商品，而只按500元計交16%的比例向億家公司交納返利提成并參與返利等情形。面對營業額下降帶來的不利，應某某等人指使公司技術部對營業額進行虛增，面對部分會員、股東及社會公眾對六代計酬的質疑，被告人應某某等人對六代計酬予以調整和掩飾，對外宣傳將六代計酬調整為一代計酬，但內部對2011年10月以前的金牌代理、金牌代理商仍實行六代計酬。為規避公安和工商部門的調查，被告人應某某又指使技術部將六代計酬的數據予以隱藏。

至2012年5月27日止，億家公司累計營業額283.47億元，按16%計算的返利提成收入為45.35億元，與已分配的分紅返利和積分獎勵47.27億元相比，已形成收支虧空1.9億元。截止案發，在萬家購物平臺的會員賬戶內，應償付會員債務7.73億元，應償付區域代理商傭金0.98億元;按“滿500返500元，消費=存錢=免費”的承諾，則形成對會員待分配分紅返利債務240.45億元。2012年6月11日，億家公司的銀行存款余額及支付寶賬戶余額合計僅有1.56億元。但是被告人應某某等人從中獲取了巨額利益。

二、“萬家購物”網絡傳銷案存在的爭議

億家公司是一個辦理正規手續成立的企業，且一直主打“電子商務”的經營牌子，其建立的“萬家購物網”和淘寶、京東商城也無明顯差別，從表面上很難看出億家公司與傳銷有關聯，其經營模式似乎一直在制度創新和隱蔽傳銷之間來回游離，即萬家購物的經營模式是否符合組織、領導傳銷活動罪的構成要件，這是案件的爭議焦點，具體表現在以下四個方面：

（一）爭議之一：有沒有“經營幌子”

否定者認為，萬家購物提供的產品是真實的，而且價格只是略高于市場價。從網購業務看，億家公司專門成立產品部尋找優質貨源，從代購業務和百業聯盟業務來看，億家公司本身雖不提供產品，但其他的購物網站和加盟商提供了真實的產品。在經營過程中，雖然出現了會員串通加盟商制作假單的情況，但這并非億家公司的本意。從總體上看，萬家購物存在真實的經營業務，經營并非只是幌子或名義。

肯定者認為，萬家購物制定的高額返利制度吸引大量人員成為萬家購物網的普通會員，在會員嘗試性購買了真實的產品，并且消費滿500元后，VIP會員如期獲得返利，于是VIP會員繼續“購買”產品向金牌代理、金牌代理商、區域代理商晉升，同時獲得更高的非法利益，返利制度成為赤裸裸的引誘手段。在整個交易過程中，會員發現億家公司根本不關心商品交易本身是否真實、是否可以退貨、是否合乎交易規范，只要繳納所謂的產品價值的16%即可，于是會員拋開真實交易，開始玩了一個交80元博500元的“賭博游戲”。這樣一個賭博游戲的結果正是應某某等人所積極追求的，所以在經營額下降的情況下，應某某還指使技術部篡改電腦數據虛增營業額，以此達到引誘更多人加入的目的。真實的交易只是引誘人員加入的手段，是實施傳銷活動必要的犯罪成本，推銷商品也只是一個收取入門費的名義而已。

（二）爭議之二：有沒有“入門費”

否定者認為，填寫邀請人并在網站注冊就可以獲得萬家購物普通會員的身份，這是在網絡環境購物的必要條件，沒有任何限制或者門檻，也沒有要求繳納任何費用。根據億家公司規定，注冊后的會員可以選擇代購、聯盟商或者是萬家購物網上購物，不管會員選擇何種方式，都需要由會員或者加盟商上繳商品價格16%左右的費用。而16%只是億家公司提供產品或者服務所應當獲得的收益，16%來源于加盟商對交易當中部分利潤的讓渡。

肯定者認為，萬家購物的經營模式從表面看起來，會員不需要繳納入門費，加盟商也不需要繳納加盟費，但從公司設計的各級會員等級必須具備的資格條件看，普通會員必須有邀請人，VIP會員必須消費滿500，金牌代理必須消費滿2000元并發展5個VIP會員，金牌代理商必須消費滿2000元并發展5個VIP會員和5個加盟商，區域代理商必須在3個月內達到50萬的營業額并發展10個加盟商，而這些條件就是入門資格，即參加傳銷活動中的“門檻”。只有跨過門檻才能獲得傳銷組織當中的人員身份，為了跨過門檻而支付的費用就是入門費。

（三）爭議之三：有沒有“金字塔式層級”

否定者認為，萬家購物沒有按照一定順序組成三級以上層級，不具有傳銷組織的金字塔結構特征，只是一種多層級銷售，是一種銷售產品的組織結構，它屬于國務院禁止的傳銷行為，但不是刑法意義上的層級傳銷行為。

肯定者認為，萬家購物是按照一定順序組成層級的，分成普通會員、VIP會員、金牌代理、金牌代理商、區域代理商、公司管理層等五個具有晉升條件和空間的層級，各個層級的加入資格和獲利情況不同。如第一級是普通會員。注冊必須填寫邀請人，也就說新會員的加入必須由老會員介紹，形成上線、下線的關系。第二級是VIP會員，有資格獲得返利的會員。第三級是金牌代理商、金牌代理。二者不但自己消費能返利，還能從下線消費金額中提取相應的積分獎勵。第四級是區域代理商。區域代理商不僅能按區域內的消費額獲得積分返利，還要負責區域內會員的管理和銷售的推廣等。第五級是管理層，主要是億家公司股東和起關鍵作用的管理人員。因此，會員之間是不平等的，上下級之間有晉升的空間和條件，級別越高則人數越少，獲利越多，特權越多，其組織結構呈傳銷所必備的金字塔特征。

（四）爭議之四：有沒有“拉人頭”

否定者認為，萬家購物主要根據從業人員的銷售業績和獎金，生存與發展取決于產品銷售業績和利潤。收入來源、多層次計酬與發展會員多少沒有關系，是根據從業人員所推廣的銷售業績而定酬的，不存在“人頭費”問題。這種計酬方式屬于《禁止傳銷條例》所列舉的“團隊計酬”式的傳銷行為，團隊計酬有別與“拉人頭”的計酬方式，不屬于《刑法》第224條之一苛責的傳銷行為。

肯定者認為，有無“人頭費”仍要看問題的實質。萬家購物計酬模式的最大特點也是對會員最具誘惑力的就是六代計酬，該模式充分體現了老百姓對傳銷最通俗、最直接的理解也就是“拉人頭”。根據該種計酬方式，如果A是金牌代理或者是金牌代理商，假設其發展了下線B，B發展了C，C又發展了D……那么A可以享受的積分獎勵為其發展的下線的下線直到六代的所有下線（包括B、C、D……）的銷售業績的0.2%或0.4%。表面看是業績，但是離開了真實交易的業績等同于“拉人頭”。

三、如何認定新型網絡傳銷犯罪

對上述爭議，法院的判決支持了肯定者的觀點。然而要進一步思考的是一個新罪名，披上電子商務的外衣后，為何在罪名的構成要件上產生了如此大的爭議？司法實踐在辦理此類案件時最需要注意的又是什么？網絡的掩蓋和模式的“創新”，要求司法人員不為表象所迷惑，在罪狀的構成要件要素進行實質解釋，因為語言是不準確的，常常包含一些可能被誤解的因素，只有對構成要件進行實質的考慮，才能將刑罰處罰控制在合理性與必要性的范圍之內。[1]而后在事實的認定上把握本質特征，最終實現不枉不縱、準確定罪。

（一）對構成要件進行符合“罪狀本質”的實質解釋

1.對“入門費”進行實質解釋

傳統傳銷認為入門費只需繳納一次，被引誘人員繳納了入門費之后即跨過傳銷的門檻，獲得了傳銷人員的身份，之后再通過發展人員往高級別晉升。從萬家購物案看，被引誘人員進入后可以不斷重復地以購買商品的名義向公司繳納費用。和傳統傳銷相比，在網絡環境里，“入門費”常常會以繳納保證金、項目資金等名目出現，并由于傳銷人員在數量上呈幾何增長，繳納的費用往往表現為“低額”、“自愿”、“多次”等形式，具有極強的迷惑性。面對改頭換面的新型網絡傳銷，我們需要對“入門費”等進行實質解釋，即不論傳銷組織者以何種面目包裝“入門費”，只能從本質的角度進行分析，繳納的費用是否是商品交易本身所必須的？是不是取得入門的資格條件？費用是不是返利或分紅的主要來源？據此來判定是否屬于“入門費”。例如本案中不存在真實交易的情況下，上交億家公司的16%就是人頭費，與傳統的傳銷行為沒有區別，即使在有真實交易的情況下，億家公司實際并沒有提供產品，產品是加盟商的，億家公司還要按照“滿500返500”、“滿1000返1000”的承諾，返還全部的消費額，實際上等于白送產品，也就是說產品是什么、性能用途、價格如何、能否退貨與億家公司無關，億家公司只是收取16%，這16%的費用即實質意義上的“入門費”。

2.對“金字塔式的層級”進行實質解釋

在傳統傳銷模式下，多層級的上下線是必要條件，在傳銷過程中，會員層層遞進，呈現明顯的金字塔特征，但是若引進了網絡進行傳銷，網絡成為傳銷的“工具和杠桿”，具有極大的“爆發力和破壞力”。在完成大批量的傳銷過程中，可能不需要進行眾多層級就能完成，采用網絡進行傳銷的組織者、領導者一般學歷高、并有過直銷的經歷，非常善于將傳統傳銷所有的特點改頭換面，進行包裝，比如A、B區的人為設置打亂實際被發展人員的上下線關系，不同級別會員在網絡上的分布形狀也并非呈標準的“金字塔”形，而只是基部寬大、頂端窄小的特征。因此，對于層級的認定不能局限于金字塔形狀，而是要把握傳銷是后進入人員給先進入人員輸送利益的特征，在層級的分布特征上表現出下線會員多，上線會員少，“下大上小”的形態即可。

3.對于形式上采取“團隊計酬”的方式作實質解釋

團隊計酬的法律定性長期存有爭議，在萬家購物案發生時相關的司法解釋并沒有出臺，但實際上已經采用了這種觀點，即實質上屬于“以發展人員的數量作為計酬或者返利依據”的團隊計酬傳銷活動，應當依照《刑法》第224條之一的規定，以組織、領導傳銷活動罪定罪處罰。我們認為是否屬于單純的團隊計酬應考慮如下因素：實質上的人頭費、入門費、公司發展的可持續性及盈利來源，凡是無自身產品或者實質服務，公司存在就是利用人們的貪利心理進行所謂的抽頭返利，或者計酬的“酬”已經脫離實際的銷售物品，銷售的物品價格嚴重脫離于實際價值，人們購買商品的目的不是為了消費，而是為了獲利，均可以認定為非單純的“團隊計酬”傳銷活動。

（二）對事實認定進行符合“騙取財物”特征的本質把握

1.要看傳銷組織、傳銷人員的利益來源

傳銷組織的利益來源與產品銷售、提供的服務無關，只是來源于下線繳納的費用，用最后一批接棒人的損失獲取盈利，組織本身并沒有創造任何真正的價值。就萬家購物案而言，億家公司絕大多數的貨物交易都是虛假的，不提供產品也不提供服務的情況下卻收取了費用，利益的來源不是合法的經營行為，不符合商業行為的基本特征。傳銷人員的利益來源也與生產創造價值無關，不是依靠向消費者銷售產品的數量計酬，而是依據自己所發展的下線、下下線的人員數量來計算的，下線越多收入也越多，自己的層級也越高。就萬家購物案而言，上線人員利益的來源是億家公司收取的16%費用當中的一部分，利益的大小與后加入會員的數量有直接關聯，即上線的利益來源于下線人員所繳納的費用。

2.要看促銷返利手段能否支持公司可持續經營

促銷讓利是商家經常采用的手段，其目的是為了薄利多銷，最終通過銷售量的提高獲得利潤，屬于可持續經營模式。如果促銷手段不計成本、不計盈虧，就要考慮是否是“高額誘餌”。在萬家購物案中，億家公司采用“滿500返500”、“一元返利”的促銷手段，從文字上看，這是實體商家常采用的手段無異，其實不然，與實體商家的促銷手段比，億家公司實行的返利有三個不同：一是所返的可以直接提取現金;二是未限制使用期限和使用時商品的價格，實體商家往往是短期促銷讓利，而萬家購物是長期的;三是返利時不足一元補足一元，即每天固定一元的返利政策。補足1元似乎是一個很小的數字，對公司的持續經營影響不大，但是在網絡傳銷里，補足一元對公司營業額的要求將會是個“天方夜譚”式龐大數字。根據相關論證報告，在采用固定的“一元返利”政策下，億家公司要維持持續經營，2014年公司的最小營業額則要達到643.26萬億元。而2014年全國的社會消費品零售總額只有29.52萬億元。這樣營業額根本是一個無法實現的天文數字。若采用非固定的“不補足一元”政策，每天能實現的返利逐漸減少，變成幾毛、幾分，甚至幾厘錢，顯然，這既無法吸引大量消費者持續參與，即使有公司營業額在幾年后同樣是天文數字，并且最終成為一個最長維持56年的龐氏騙局。所以，億家公司所采用的促銷手段一開始就注定無法持續，其短期出現的所謂的“繁華”，也只是利用承諾返還的時間差，“以時間換空間”，公司崩盤是必然的。

3.要看經營活動是否只是一個名義上的“幌子”

名義的判斷不是看有沒有商品銷售，而是要看銷售行為是否符合市場經濟規律，銷售的商品是否最終淪為道具。至于的道具判斷可以看商品出售的價值是否遠遠低于商品本身的價值;[2]我們認為除了價值之外還可以看商品銷售的目的是為了引誘更多的人加入。如萬家購物案當中，確實存在小部分的商品銷售，且銷售的商品價值略高于商品本身的價格。但結合億家公司的返利機制，等于消費者買到了物美價“零”的產品，這樣的銷售行為并不符合市場經濟規律，從全國200多萬會員的數據看，商品只是吸引人員加入的一種道具而已。目前，傳銷行為中還出現了“金融投資”、“加盟費保證金”、“購買份額”等名義，不管如何改變都是傳銷組織所謂的“提供商品和服務”的幌子。

4.要看行為的最終目的是否為了攫取非法利益

《刑法》第224條之一的處罰對象是對詐騙型傳銷組織的組織、領導行為，法條中的“騙取財物”是對詐騙型傳銷組織活動的描述。[3]是否有騙取可以通過行為人所實施的行為來判斷。如萬家購物案中，許多不同層級的會員因為受到返利政策的誘惑，紛紛制作假單，進行虛假交易，億家公司明知虛假交易大量存在，不但放任還允許區域代理商用1.5萬的假單換取公司10萬返利，這就是自我造假。此外，為營造公司仍然蒸蒸日上的假象，億家公司多次篡改后臺數據虛增上億的銷售額，目的就是為了讓會員抱有持續返利的幻想，不產生恐慌情緒，并繼續讓更多的人加入到萬家購物中來。這種行為更加體現了騙取財物的本質。億家公司采取編造、歪曲國家政策，虛構、擴大經營、投資、服務項目及盈利前景，掩蓋計酬、返利真實來源等欺詐手段，實施《刑法》224條之一規定的行為，從參與傳銷活動人員繳納的費用中非法獲利的，應當認定為騙取財物。

四、萬家購物網絡傳銷案帶來的啟示

在實務當中，一旦遇到新型的、爭議大的案件，同時又沒有明確的法律規定和權威性解釋，教科書也沒有現成的答案，查找最新的文獻資料也沒有什么線索時，直接需要司法官進行法律解釋。[4]司法官并不是有權解釋的主體，但是在適用法律過程中確實需要發揮司法官的主觀能動性，目光往返于法律規范和案件事實之間，在厘清案件事實的基礎上，通過實質解釋給予合乎刑法規定的評價，以彰顯解釋的智慧和法律的魅力。

（一）啟示一：對刑法規范進行實質解釋要把握本質

根據條文罪狀表述，此罪打擊的最終落腳點是詐騙型傳銷活動，詐騙財物才是該罪最本質的特征。網絡環境下可以把入門費、拉人頭、層級等構成要件要素進行包裝和改頭換面，讓人難以分辨，然而萬變不離其宗，改變、隱藏的動機是為了躲避檢查，目的則是為了騙取財物。實質解釋說在解釋構成要件時，圍繞案件事實，把握本質特征，能夠同時維護罪刑法定主義的形式側面與實質側面，既有利于實現處罰范圍的合理性，也有利于實現構成要件的機能。[5]在司法層面，保證合法性的基礎上，在恰當的范圍之內有利打擊新型網絡傳銷犯罪。從萬家購物案件的一審和二審情況來看，判決無疑是采納了實質解釋的結果，這也從實踐層面證明面對新類型案件時，實質解釋說存在的必要性和合理性。

（二）啟示二：對其他形式的網絡傳銷不宜另立新罪名

在網絡傳銷領域，除了借用傳統傳銷以銷售商品為名外，還出現代理、特許加盟、專賣等形式，近些年甚至滲透金融行業，巧用“金融投資”、“高科技”、“民間資本運作”等概念。對于新形式的網絡傳銷，有觀點認為要以獨立罪名進行規制。[6]我們認為，不管是金融傳銷還是傳統傳銷，雖然表現形式不同，但都是利用傳銷手段騙取采取的詐騙型傳銷活動，沒有獨立成罪的必要和意義。相反，如果以名義來劃分罪名的話，僅金融傳銷就可以獨立出很多罪名，這與刑法分則對類型化行為進行規范的原則不符。人為的設置不同罪名，也不利于司法實踐準確界定罪名，從而“適得其反”，削弱刑法打擊力度。

（三）啟示三：法律漏洞需通過立法予以規范

在司法適用過程中，司法官作出的解釋只是針對個案，缺乏對類型案件的指導意義。另外，在對構成要件要素進行實質解釋時往往會擴大解釋，雖然從理論上實質解釋論是以遵循罪刑法定原則為前提的，但是在司法適用中一不小心可能會超出詞義原本的射程，就會突破罪刑法定原則，所以法條本身存在的法律漏洞需要通過立法來解決。結合網絡傳銷犯罪的新特點，筆者認為，在修訂《刑法》第224條之一的規定時，一是應對現行的條文罪狀進行縮減，條文的文字表述盡可能精煉，構成要件要素可留給行政機關或者司法機關界定。二是對主體擴展至積極參加者。有的傳銷人員在傳銷組織中所處層級不高，但對整個傳銷活動的推廣起著重要作用，同時獲得了巨額的非法利益，立法需要將該部分人員作為積極參加者納入新型網絡傳銷活動罪的主體予以打擊。三是對量刑幅度進行有梯度的設計。現行《刑法》規定的組織、領導傳銷活動罪，最高刑不超過十五年有期徒刑，且只有兩個量刑檔次，量刑缺乏層次性。

綜上，建議修訂《刑法》第224條之一的規定如下：“組織、領導傳銷活動，引誘、脅迫參加者加入或先參加者繼續發展他人參加，按照一定順序組成層級，向參加者騙取財物，并以后參加者被騙財物作為先參加者的利益來源，擾亂社會經濟秩序，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金;情節嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金;情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金。積極參加傳銷活動，引誘、脅迫參加者加入或先參加者繼續發展他人參加，向參加者騙取財物的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處罰金;情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

注釋：

[1]張明楷：《實質解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期。

[2]黃太云：《刑法修正案（七）解讀》，載《人民檢察》2009年第6期。

[3]張明楷：《傳銷犯罪的基本問題》，載《政治與法律》2009年第9期。

[4]曲新久：《刑法解釋的若干問題》，載《國家檢察官學院學報》2014年第1期。

[5]同[1]。

[6]石化東：《金融傳銷犯罪獨立成罪初探》，載《遼寧警專學報》2014年第1期。