濫用職權罪若干實踐問題探討

本文案例啟示：擔任單位領導職務的國家工作人員指使不屬于自己分管的下級工作人員違法履行職責應認定為濫用職權行為。非身份犯只有在與身份犯通謀且實施了教唆或幫助行為時方可成立濫用職權共犯。身份犯在單獨犯罪時分別利用職務行為和非職務行為，同時構成瀆職犯罪與其他犯罪的應數罪并罰。

[基本案情]被告人張某原為某市房管局副局長，2006年下半年，其和李某、王某分別非法建造了房屋，并由被告人張某指使其不分管的房管局下屬單位房產交易中心工作人員違法為其和李某、王某所建房屋分別核發了房產證。后在上述房屋拆遷過程中，張某和李某、王某分別使用非法取得的房產證等材料騙取拆遷補償款三百萬至六百萬元不等。

《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）出臺后，瀆職犯罪并收受賄賂的罪數認定等在刑事理論與實踐中長期爭論的難題得以回答。但司法實踐中對于濫用職權罪中行為人指使不屬于自己分管的下級工作人員違法履行職責能否認定為濫用職權？非身份犯成立濫用職權共犯的認定以及身份犯在單獨犯罪時分別利用職務行為和非職務行為的罪數認定等問題仍存在較大分歧。本文擬結合案例對相關問題進行探討。

一、指使不屬于自己分管的下級工作人員違法履行職責能否認定為濫用職權行為

我國《刑法》對濫用職權罪采用的是簡單罪狀描述方式，對濫用職權的具體概念內涵沒有做出明確規定。法律用語的局限性，致使司法實踐中法律適用易出現偏差。正如本案中對于被告人張某指使不屬自己分管的下級工作人員違法履行職責是否應認定為濫用職權行為存在兩種不同的意見。第一種意見認為，被告人的行為不屬于濫用職權，理由是其指使不屬于自己分管的下級人員行為與其職權無關，其沒有辦理房產證方面的職權，無職權可被濫用。第二種意見認為，被告人的行為屬于濫用職權，因為其作為上級單位領導對下級工作人員具有職務上的制約關系，其指使不屬于自己分管的工作人員違法履行職責符合濫用職權罪的本質特征。

筆者同意第二種觀點，理由如下：

首先，行為人指使下級工作人員違法履行職責是基于其所享有的“職權”。成立濫用職權罪的前提必須是行為人有“職權”可供其“濫用”。不存在相應職權的，即使其具有國家機關工作人員身份，也不可能構成本罪。所謂職權，是指國家機關工作人員代表國家處理公務的權利，包括法律規定的職務權限和基于國情、慣例等實際享有的職務權限。職權的特征主要表現在兩方面，一是與職能相關聯，與責任相配套，不允許濫用或是以權謀私。二是其實行必須以公權力作為后盾，它不允許任何人隨意放棄或者拒不服從。認定行為人是否有職權可濫用的關鍵在于行為人的行為與一般職務有無關聯。2003年《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》明確擔任單位領導職務的國家工作人員通過不屬自己主管的下級部門的國家工作人員的職務為他人謀取利益的，應當認定為受賄罪“利用職務上的便利”為他人謀取利益。該規定是基于擔任單位領導職務的國家工作人員對不屬自己主管的下級部門工作人員具有職務上的制約關系，在濫用職權罪和受賄罪中這兩種人員之間的關系是相同的。本案中被告人張某雖不直接分管房產登記中心，但其作為房產登記中心的上級主管單位的副局長，對該單位工作人員具有職務上的制約關系，其指使房產登記中心工作人員違法核發房產證的行為與其擔任房管局副局長的職務權限具有直接關聯性，其利用的正是其擔任上級單位領導的職權。

其次，行為人指使下級工作人員違法履行職責是基于對其所享有的職權的“濫用”。最高人民檢察院《關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規定》對濫用職權罪的解釋是國家機關工作人員超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規定處理公務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。濫用職權主要表現為以下幾種情形：一是超越職權，擅自決定或處理沒有決定、處理權限的事項;二是玩弄職權，隨心所欲地對事項做出決定或者處理;三是故意不履行應當履行的職責。四是以權謀私、假公濟私，不正確地履行職責。[1]

“職權”與“濫用”的關系體現在：一是行為人濫用行為與職務密切相關，以一般職務權限為基礎，沒有一般職務權限也就沒有職權可被濫用。二是行為人的濫用職務行為，本身是對其一般職務權限的背叛，濫用行為是對一般職務行為的超越、違法不正當行使。濫用職權罪中“濫用”的本質是對一般職務行為的違反、超越或不正當行使，是對其一般職務權限的背叛。本案被告人未在自己具體的職權范圍內處理事項，而是超越職權指使房產登記中心工作人員違法核發房產證的行為，其超越職權行為正是對其合法行為的背叛，符合濫用職權行為的本質特征。

再次，從罪刑相適應原則看，被告人的行為應認定為濫用職權。《解釋》第5條規定了國家機關負責人員對指使其他國家機關工作人員違法履行職務等情形承擔刑事責任，該規定雖未直接明確國家機關負責人員與其他國家機關工作人員的具體關系范圍，但不論是否屬于分管范圍，上級單位領導對下級國家工作人員之間的制約關系是一致的，其行為造成的社會危害性亦相同，從罪刑相適應原則看，被告人的行為應認定為濫用職權。

二、非身份犯成立濫用職權共犯的認定

（一）非身份犯能夠成為濫用職權罪中的教唆犯或幫助犯

對于身份犯與非身份犯之間能否成立共同犯罪，刑法學界主流觀點認為非身份犯與身份犯互相勾結，教唆或者幫助身份犯實施犯罪行為的，兩者形成共犯關系。[2]但仍有部分學者堅持非身份犯不能構成身份犯的共犯。[3]我們認為非身份犯能夠成為濫用職權罪中的教唆犯或幫助犯。

1.從共同犯罪理論角度分析，《刑法》第25條規定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”只要具體的行為符合《刑法》總則中關于共同犯罪的相關規定，就應該認定成立共同犯罪。否定說觀點人為地割裂共同犯罪主觀要件的整體性，違背了共同犯罪原理和罪責刑相適應原則，不利于打擊犯罪。

2.從刑法相關規定看，非身份犯能夠成為身份犯的共犯。《刑法》第382條第3款規定：“與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以共犯論處。”從這一規定不難看出，勾結“國家工作人員”和“受委托管理、經營國有財產的人員”，只能是非國家工作人員。所以，從立法旨意可見，非國家工作人員與國家工作人員勾結共同犯罪的按共犯處理。濫用職權罪單獨實行犯的構成要件具有嚴格封閉性的特點，但非身份犯可以與身份犯形成共犯關系，構成濫用職權罪的教唆犯或者幫助犯。本案中，作為非身份犯的李某、王某在符合共同犯罪構成要件的情況下可能成為張某濫用職權罪的共犯。

（二）非身份犯不能成為濫用職權罪的實行犯

在共同犯罪中，直接實施犯罪的人是實行犯，除此之外是教唆犯和幫助犯，又稱非實行犯。濫用職權罪作為一種純正的身份犯罪，非身份犯能否成為這種純正身份犯罪的實行犯，理論上亦存在一定的爭議。筆者認為非身份犯不能構成瀆職罪的共同實行犯。

1.從濫用職權罪侵犯的法益看，只有國家機關工作人員才能構成實行犯。在考察純正身份犯的實行行為時，不能只看到其表象，而應綜合兩個緊密相連的因素，即該行為所侵犯的法益特殊性及其由該法益所限定的犯罪主體的特殊性。濫用職權罪侵害的法益是國家機關工作人員的職務正當性和國家機關的正常管理活動。只有國家機關工作人員濫用職權的行為才能侵害國家機關工作人員職務行為的正當性和國家機關的正常管理活動。因此，只有國家機關工作人員才能構成濫用職權罪的實行犯，非國家機關工作人員不可能成為濫用職權罪的實行犯。

2.從犯罪構成的身份要素看，非特定身份的人不能構成濫用職權罪的實行犯。沒有特定身份的人不可能實施法律要求犯罪主體具有特定身份的犯罪的實行行為。在濫用職權犯罪中，“職權”是國家機關工作人員瀆職犯罪的前提和基礎，沒有國家機關工作人員的職權是不可能實施或完成犯罪，瀆職的行為沒有可替代性。

3.從犯罪行為本質特征看，犯罪實行行為是反映犯罪本質特征的行為。正因為它反映了該罪的本質特征，才與其他犯罪相區別。真正身份犯或特殊主體的犯罪，畢竟只有具有一定身份的特殊主體實行犯罪才可能構成，非身份犯是不可能實施真正身份犯的實行行為的。

（三）非身份犯成立濫用職權共犯的要件

非身份犯只有具備共同犯罪的相關構成要件，才可能成為濫用職權罪的共犯。

1.主觀上非身份犯必須與身份犯存在濫用職權犯罪的共同故意。共同犯罪在主觀方面必須有共同犯罪故意，而有無主觀聯絡是認定共同犯罪故意的前提，且這種主觀聯絡是共同犯意的主觀聯絡。共同犯罪故意是共同犯罪的主觀要件，是使共同犯罪人承擔共同犯罪刑事責任的主觀基礎。認定非身份犯成立濫用職權罪的共犯，必須確定其在主觀上具有與身份犯通謀，教唆、幫助身份犯濫用職權犯罪的共同故意。

2.客觀上非身份犯必須有對身份犯濫用職權犯罪的教唆或幫助的行為。共同實施以特定的危害結果的發生作為犯罪構成必要條件的結果犯時，各共同犯罪人的行為與危害結果之間必須存在因果關系。各共同犯罪人具有共同的犯罪行為，是構成共同犯罪的前提條件和客觀要件，是共同犯罪人承擔共同犯罪刑事責任的客觀基礎。如果主體不具備共同犯罪構成的主、客觀基礎，不僅非特定主體與特定主體不構成共犯，而且所有主體都不能構成共同犯罪。本案中，濫用職權的行為是違法核發房產證的行為，該犯罪實行行為只能由國家機關相關工作人員違法實行，李某、王某不能夠成為實行犯，只可能成為教唆或幫助犯。李某、王某等人雖共同預謀利用張某的職權違法取得房屋所有權證的事實，但兩人并無教唆、幫助張某實施該濫用職權的客觀行為，故不能認定其系共同犯罪的教唆、幫助犯，不構成濫用職權罪。

三、身份犯在單獨犯罪時分別利用職務行為和非職務行為的罪數認定

《解釋》第4條第3款規定國家機關工作人員既利用其職務行為幫助他人實施其他犯罪，又以非職務行為與他人共同實施該其他犯罪行為，同時構成瀆職犯罪和其他犯罪的共犯的，依照數罪并罰的規定定罪處罰。但對單獨犯罪的處罰未作規定，由此導致了司法實踐中產生爭議。本案被告人張某利用職務行為濫用職權為自己的違法建筑取得了房屋產權證，同時又利用非職務行為使用該房屋產權證騙取了國家拆遷補償款，對其行為應如何認定，存在兩種不同的觀點。第一種觀點認為，對張某的行為不應數罪并罰，應從一重處。理由是張某雖然前后實施了兩種行為，但其濫用職權為自己辦理房產證，拆遷安置最終實現詐騙犯罪目的，其濫用職權為自己辦理房產證的行為構成犯罪，但該行為是其詐騙犯罪的組成部分，被詐騙犯罪所吸收，應當從一重處。第二種觀點認為，被告人先后分別實施了濫用職權行為與詐騙行為，兩個行為分別構成濫用職權罪和詐騙罪，應當數罪并罰。

筆者同意上述第二種觀點，理由如下：

1.該情形符合數個犯罪構成特征，在刑法上分別予以定罪處罰并不違背禁止重復評價原則。行為人同時利用職務行為與非職務行為實施犯罪的情況下，行為人已經實施了數個行為，且數行為分別觸犯數罪，對數行為觸犯數罪名情形，依照數罪并罰的規定定罪處罰，并不違背禁止重復評價的刑法適用原則。另外對于案例中濫用職權行為致使國家利益遭受重大損失的詐騙行為單獨構成詐騙罪，屬于行為人又具備了詐騙罪的構成要件，該犯罪行為并不改變濫用職權行為造成客觀后果。

2.該情形不符合吸收犯的構成特征，應實行數罪并罰。吸收犯是指行為人實施數個犯罪行為，該數個犯罪行為之間因其所符合的犯罪構成之間具有一定的從屬性或者階段性關系，從而導致其中一個不具有獨立性或者完整性的犯罪，被另一個具有獨立性或者更為完整的犯罪所吸收，對行為人僅以吸收之罪論處，而對吸收之罪置之不論的犯罪形態。吸收犯需具備兩方面構成條件，一是成立吸收犯需以存在數個犯罪行為為其前提;二是數個犯罪行為需具有一定的從屬性或者階段性關系。基于此，上述情形不應以吸收犯處理。首先，職務行為與非職務行為屬于兩個相互獨立的行為，不存在依附從屬關系。其次，職務行為與非職務行為之間針對的是不同對象，在行為結構上不具有內在的階段性關系。

3.根據司法公平原則，應當數罪并罰。《解釋》第4條第3款的規定雖然針對的是行為人在共同犯罪情況下同時利用職務行為與非職務行為實施犯罪的罪數認定問題，但行為人單獨犯罪與共同犯罪情形所實施的行為、侵犯的法益以及觸犯的罪名相同，兩種情形下行為人的社會危害性也并無二致，如果僅因是否共同犯罪而作出不同的處理，顯然與司法公平原則相違背。

注釋：

[1]張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版，第1093頁。

[2]同[1]，第396頁。

[3]楊興培：《再論身份犯與非身份犯的共同受賄問題》，載《法學》2005年第5期。