組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的法律適用及證據(jù)把握

編者按：近幾年來，傳銷活動(dòng)的報(bào)道屢見報(bào)端，引發(fā)的各種犯罪越來越常見。其原因在于傳銷抓住了人們逐利的思想，借用了社會(huì)組織結(jié)構(gòu)發(fā)展方式，即由上至下層級(jí)推進(jìn)并增加控制人數(shù)、上層從下層的持續(xù)加入和所繳會(huì)費(fèi)中來獲得相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)利益。隨著“借用”現(xiàn)象的普遍，其對(duì)社會(huì)穩(wěn)定造成的危害已經(jīng)不容忽視。然而，由于此類犯罪的流動(dòng)性和隱蔽性以及對(duì)法律規(guī)定理解方面的爭(zhēng)議，造成了懲治上的一些困難。本期選取10月30日《中國(guó)檢察官》雜志社和安徽省合肥市廬陽區(qū)人民檢察院聯(lián)合組辦的“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的法律適用及證據(jù)把握”案例研討內(nèi)容，以期有益于司法實(shí)踐。

發(fā)言嘉賓：

劉志偉，北京師范大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士

楊迎澤，國(guó)家檢察官學(xué)院副院長(zhǎng)、教授，碩士生導(dǎo)師

唐保銀，安徽省人民檢察院法律政策研究室主任，法學(xué)博士

郭志遠(yuǎn)，安徽大學(xué)國(guó)際合作與交流處處長(zhǎng)、廉政法治協(xié)同創(chuàng)新中心執(zhí)行主任、教授、博士生導(dǎo)師

唐迎弟，安徽省合肥市廬陽區(qū)人民檢察院職務(wù)犯罪預(yù)防科副科長(zhǎng)，法律碩士

[基本案情]2010年10月，犯罪嫌疑人汪珍在合肥市發(fā)起、策劃一傳銷組織，先后直接或間接發(fā)展了16層級(jí)200余人加入，形成了以汪珍為首，王海、劉芳、樊云為支系，以“民間志愿互助理財(cái)”為名的純資本運(yùn)作傳銷組織，大肆騙取錢財(cái)。

經(jīng)審查，該案犯罪嫌疑人汪珍等5人發(fā)展下線均達(dá)“三級(jí)三十人”，有犯罪嫌疑人的供述、各自發(fā)展下線的證言、傳銷組織網(wǎng)絡(luò)圖、申購(gòu)單、工資單、銀行往來查詢單據(jù)等證據(jù)證明。犯罪嫌疑人王海等25人供述其下線達(dá)到或超過30人，但僅有其他支系的傳銷人員及部分上、下線人員的證言、歸案后自畫簡(jiǎn)易網(wǎng)絡(luò)圖申購(gòu)單、工資單、銀行往來查詢單據(jù)等證據(jù)證明。根據(jù)犯罪嫌疑人劉芳等10人供述及相關(guān)同案人員證言證明，其在該傳銷組織中分別負(fù)責(zé)賬目管理、分發(fā)工資，組織學(xué)習(xí)、教育培訓(xùn)，紀(jì)律管理等崗位職責(zé)，但證明其發(fā)展或管理的下線人員達(dá)“三級(jí)三十人”的證據(jù)不充分。犯罪嫌疑人樊云等5人供述后又辯稱下線人員未達(dá)30人，其中還有若干虛點(diǎn)和退單，但根據(jù)樊云等上、下線的相鄰支系人員李某等人證言，樊云等系傳銷組織中C1、B3級(jí)別人員，按照該傳銷組織規(guī)則推算，樊云等人發(fā)展的下線人員應(yīng)該超過“三級(jí)三十人”。

注：所謂虛點(diǎn)是指為達(dá)到上平臺(tái)的要求，自己出錢以他人的名義加入組織，滿足條件從而晉級(jí)，晉級(jí)后可以享受高一平臺(tái)的待遇。所謂退單是指在A級(jí)的人員退出組織，所有因該退單人員最初加入而分得返利的上線，均需要將返利款退回給該退單人。

問題一：如何理解2013年11月“兩高一部”《關(guān)于辦理組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)刑事案件適用法律若干問題的意見》（下文簡(jiǎn)稱《意見》）中規(guī)定的“組織內(nèi)部參與傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上”？如何認(rèn)定該罪中的“組織領(lǐng)導(dǎo)者”？

劉志偉：理解《意見》第1條規(guī)定的“組織內(nèi)部參與傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上”，需注意兩個(gè)問題：第一，“組織內(nèi)部參與傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上”，是追究傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者刑事責(zé)任的前提條件。《意見》第1條采用了先界定傳銷組織、再界定刑法意義上的傳銷組織的思路，首先確立了一個(gè)前提條件，即對(duì)什么樣的組織，才能追究其組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的刑事責(zé)任。根據(jù)《意見》第1條的規(guī)定，只有參與傳銷活動(dòng)的人數(shù)達(dá)到三十人以上而且具備三個(gè)層級(jí)以上的傳銷組織，才能對(duì)該組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪追究刑事責(zé)任;盡管某一組織也屬于傳銷組織，但參與傳銷活動(dòng)的人數(shù)沒有達(dá)到三十人以上或者不具備三個(gè)以上層級(jí)的，就不能對(duì)該組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪追究刑事責(zé)任。第二，參與傳銷活動(dòng)人員限于實(shí)際參與傳銷活動(dòng)的人員，包括傳銷活動(dòng)的原始發(fā)起者、策劃者、操縱者以及那些“以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格”的人員。對(duì)于那些沒有獲得加入資格、不屬于傳銷組織中某一層級(jí)的單純提供勞務(wù)的人員，不能計(jì)算為組織內(nèi)部參與傳銷活動(dòng)的人員。《意見》之所以將刑法意義上的傳銷組織中參與傳銷活動(dòng)的人員限定為三十人以上，主要是考慮到只有達(dá)到這一人數(shù)要求，傳銷活動(dòng)的規(guī)模及其造成的危害才達(dá)到構(gòu)成犯罪的程度，才能追究其組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的刑事責(zé)任。而那些單純提供勞務(wù)的人員，盡管客觀上為他人直接從事傳銷活動(dòng)提供了方便，但其行為對(duì)該傳銷活動(dòng)的規(guī)模及造成的危害不會(huì)產(chǎn)生影響，因而不應(yīng)將這些人員計(jì)算在內(nèi)，從而避免不當(dāng)擴(kuò)大打擊范圍或加重組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的刑事責(zé)任。

至于如何認(rèn)定傳銷活動(dòng)或者傳銷組織的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，《意見》第2條的規(guī)定已經(jīng)比較明確。這里需要指出的是，直接或間接發(fā)展的下線達(dá)到三十人以上且具備三個(gè)以上層級(jí)的人員是否都應(yīng)被認(rèn)定為傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者而追究刑事責(zé)任？對(duì)此，理論上存在比較大的意見分歧，但實(shí)踐中普遍采肯定性的做法。我認(rèn)為，基于以下幾點(diǎn)考慮，不能根據(jù)行為人直接或間接發(fā)展的下線的層級(jí)和人數(shù)的情況簡(jiǎn)單判定其是否為傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，進(jìn)而對(duì)其追究刑事責(zé)任：

第一，這樣做誤解了有關(guān)司法解釋的規(guī)定。司法實(shí)踐中之所以將直接或間接發(fā)展的下線達(dá)到三十人以上且具備三個(gè)以上層級(jí)的人員認(rèn)定為傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，大概系基于對(duì)最高人民檢察院、公安部2010年5月7日聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》（下文簡(jiǎn)稱《規(guī)定（二）》）第78條第1款的理解所致。該《規(guī)定（二）》第78條第1款規(guī)定：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)，涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的，對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)予立案追訴。”這一規(guī)定極易使人理解為行為人只要直接或者間接發(fā)展的下線人員達(dá)到三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的，就應(yīng)認(rèn)定為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。但事實(shí)上，聯(lián)系《規(guī)定（二）》第78條第2款的規(guī)定來看，并不能解讀出“直接或者間接發(fā)展的下線人員達(dá)到三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的，就應(yīng)認(rèn)定為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者”的結(jié)論。該第2款規(guī)定：“本條所指的傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，是指在傳銷活動(dòng)中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的發(fā)起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動(dòng)中擔(dān)負(fù)策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責(zé)，或者在傳銷活動(dòng)實(shí)施中起到關(guān)鍵作用的人員”。實(shí)際上，《規(guī)定（二）》第1條第1款和第2款共同對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主體范圍做了規(guī)定，單純根據(jù)其中的哪一款都不能準(zhǔn)確確定其主體范圍。第1款從傳銷活動(dòng)的規(guī)模上做了限定，即該組織必須參與人員達(dá)三十人以上且具備三個(gè)以上層級(jí)，沒有達(dá)到這一規(guī)模的傳銷活動(dòng)，即便行為人在其中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用，也不能追究其組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的刑事責(zé)任;第2款從行為人在傳銷活動(dòng)中擔(dān)負(fù)的職責(zé)或者發(fā)揮的作用上對(duì)主體的范圍做了限定，即只有傳銷活動(dòng)的發(fā)起人、決策人、操縱人，以及在傳銷活動(dòng)中擔(dān)負(fù)策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責(zé)或者在傳銷活動(dòng)實(shí)施中起到關(guān)鍵作用的人員，才能作為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主體追究刑事責(zé)任。而按照實(shí)踐中的通常理解，就使得第1款與第2款之間變成沒有任何限定或約束的獨(dú)立性規(guī)定，則會(huì)大大降低犯罪門檻，也與第1款通過對(duì)參與人數(shù)和層級(jí)的限定來將行為對(duì)社會(huì)的危害控制在比較嚴(yán)重范圍的精神相抵觸。也許正是出于避免可能出現(xiàn)的誤解的想法，2013年11月“兩高一部”《意見》才將《規(guī)定（二）》第1條第1款修改為“擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷組織，其組織內(nèi)部參與傳銷活動(dòng)人員在三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的，應(yīng)當(dāng)對(duì)組織者、領(lǐng)導(dǎo)者追究刑事責(zé)任。”

第二，單以發(fā)展下線的層級(jí)和人數(shù)認(rèn)定是否構(gòu)成此罪中的組織、領(lǐng)導(dǎo)者混淆了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)與普通參與傳銷活動(dòng)的界限。發(fā)展下線的行為是單純的傳銷行為，不管發(fā)展多少下線，也不管是直接還是間接發(fā)展，都不能改變其行為的性質(zhì)。根據(jù)語言學(xué)解釋，所謂組織，是指安排分散的人或事物使具有一定的系統(tǒng)性或整體;所謂領(lǐng)導(dǎo)，是指領(lǐng)導(dǎo)者為實(shí)現(xiàn)組織的目標(biāo)而運(yùn)用權(quán)力向其下屬施加影響力的一種行為或行為過程，因而組織、領(lǐng)導(dǎo)都是對(duì)人和事物進(jìn)行管理層面上的概念。由此可見，對(duì)傳銷活動(dòng)的組織、領(lǐng)導(dǎo)與從事一般傳銷活動(dòng)是性質(zhì)完全不同的兩種行為，兩者對(duì)社會(huì)的危害程度也存在相當(dāng)大的差異，這也正是僅將傳銷活動(dòng)的組織、領(lǐng)導(dǎo)者納入打擊對(duì)象的根本原因。在法無明文規(guī)定的情況下，司法實(shí)踐中將直接或間接發(fā)展下線人數(shù)達(dá)到三十以上且具備三個(gè)以上層級(jí)的人員作為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的主體追究刑事責(zé)任，不僅混淆了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)和普通參與傳銷活動(dòng)的界限，也違背了罪刑法定原則。

第三，這樣做容易不當(dāng)擴(kuò)大打擊范圍。實(shí)踐中很多傳銷活動(dòng)中參與的人數(shù)上百數(shù)千乃至萬人，如果這樣掌握，被認(rèn)定為組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的人數(shù)將會(huì)很多，會(huì)造成在打擊傳銷活動(dòng)犯罪方面眉毛胡子一把抓，不僅不利于嚴(yán)厲打擊行為危害嚴(yán)重的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，而且會(huì)使大量責(zé)不致罪的單純從事傳銷活動(dòng)的人員身陷囹圄，進(jìn)而有違當(dāng)前極力貫徹的寬嚴(yán)相濟(jì)基本刑事政策之法治目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

第四，這樣認(rèn)識(shí)也給刑事追訴活動(dòng)造成了巨大的不應(yīng)有的負(fù)擔(dān)。既然要追究直接或間接發(fā)展下線人數(shù)在三十人以上且具備三個(gè)以上層級(jí)的人員的刑事責(zé)任，那么勢(shì)必要收集行為人發(fā)展的至少三十個(gè)下線及是否具備三個(gè)層級(jí)的證據(jù)。但實(shí)踐表明，要收集到這些證據(jù)常常要耗時(shí)費(fèi)力且往往難以達(dá)到證據(jù)的要求。因而只會(huì)徒增刑事追訴活動(dòng)的負(fù)擔(dān)，且在一定程度上分散了刑事追訴力量，影響了對(duì)危害程度嚴(yán)重的傳銷活動(dòng)真正的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的查辦。

問題二：如何區(qū)分組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與集資詐騙罪、非法吸收公眾存款罪等其他犯罪？

唐保銀：組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)中，往往伴隨著故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、妨害公務(wù)、聚眾擾亂社會(huì)秩序、聚眾沖擊國(guó)家機(jī)關(guān)、聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序等多種行為，侵害的客體也包括人身財(cái)產(chǎn)安全、社會(huì)管理秩序等多方面，如何區(qū)分組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與其他犯罪，正確把握此罪與彼罪的界限，也需要我們關(guān)注并加以研究。

首先，從刑法規(guī)定來看，“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷活動(dòng)的”構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。是不是有一定的層級(jí)、人數(shù)參加，并騙取財(cái)物的行為就涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪呢？我認(rèn)為不能一概而論，還要看具體的情況，區(qū)分不同性質(zhì)，予以區(qū)別對(duì)待。

從非法傳銷活動(dòng)的本質(zhì)來看，其具有較強(qiáng)的人身性、思想控制、嚴(yán)密的管理架構(gòu)等特點(diǎn)，是以發(fā)展人員及自己所處的級(jí)別作為獲取提成比例、牟取利益多少的依據(jù)。尤其是近年來，越來越多是類似本案中純資本運(yùn)作式的傳銷組織方式，也就是常說的“拉人頭”、騙取入門費(fèi)，并沒有真實(shí)具體的交易標(biāo)的，本質(zhì)上也沒有任何的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。因此，其與非法經(jīng)營(yíng)以及正常的直銷行為是有很大的區(qū)別的。

其二，關(guān)于組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與集資詐騙罪。集資詐騙是指以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數(shù)額較大的行為。二者均屬涉眾型的財(cái)產(chǎn)犯罪。集資詐騙是以詐騙的方法非法集資，擾亂國(guó)家正常金融秩序，侵犯公私財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪是以非法牟利為目的，該目的的實(shí)現(xiàn)不是以欺騙的手段和方法直接接觸他人的財(cái)物，并將他人財(cái)物據(jù)為己有，而是以所謂的“經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”進(jìn)行理念灌輸，從而層級(jí)式的不斷發(fā)展人員加入來實(shí)現(xiàn)。近年來的傳銷活動(dòng)，許多參與者是在明知其性質(zhì)的情況下，為了賺取高額返利，而主動(dòng)加入組織，并不存在被騙的情況。另外，集資詐騙一般以行為人作為樞紐，與所有受害人直接聯(lián)系，往往是承諾以定期利息、紅利等形式返還巨額利益相引誘，而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中的傳銷主要是靠組成金字塔型銷售機(jī)構(gòu)自層層發(fā)展下線來獲取利益，沒有發(fā)展下線就沒有利益。另外，兩者侵犯的客體也是不同的，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪屬于擾亂市場(chǎng)秩序罪，集資詐騙罪則侵犯的是正常的金融管理秩序。

其三，關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪與非法吸收公眾存款罪。非法吸收公眾存款是非法向社會(huì)公眾吸收存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。二者均系涉眾型犯罪，但有很大區(qū)別。非法吸收公眾存款包括非法吸收、變相吸收公眾存款兩種，前者是指不具備吸收存款的主體資格吸收公眾存款，后者是指雖具有吸收公眾存款的資格卻采取了違法的方式吸收，其客體是國(guó)家的金融管理秩序。組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)涉及到的侵犯客體如前所述屬于擾亂市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，且實(shí)際上由于其行為的方式、組織的經(jīng)營(yíng)管理模式的多樣性，也使得其侵害更多更廣泛的客體，因此從這個(gè)角度來看，危害性也更大。從兩罪的客觀行為來看，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪針對(duì)的對(duì)象雖然是受害者所擁有的財(cái)物，但在客觀表現(xiàn)上更多的是采取“洗腦”的方式，發(fā)展更多的受害者加入這個(gè)組織，并繼續(xù)為此組織發(fā)展下線，擴(kuò)大組織規(guī)模，從而提高自己的層級(jí)，獲取更多的返利。另外，從主觀目的上看，非法吸收公眾存款并不以非法占有存款為目的，主要是通過吸收閑散資金再貸款給他人來謀取利益，這一點(diǎn)與集資詐騙具有明顯區(qū)別，也與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪不同。

問題三：如何把握組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪的“證據(jù)確實(shí)充分”的證明要求？本案中犯罪嫌疑人王海等25人、犯罪嫌疑人劉芳等10人根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)能否認(rèn)定構(gòu)成犯罪？

郭志遠(yuǎn)：我主要結(jié)合自己研究的重點(diǎn)，對(duì)傳銷組織內(nèi)下線人員的“供述”及內(nèi)部的人員發(fā)展規(guī)則的證據(jù)功能及運(yùn)用提出自己的觀點(diǎn)。

一是不同下線人員所作的“供述”歸屬于不同證據(jù)種類，需區(qū)別運(yùn)用。首先，從證據(jù)學(xué)角度，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者下線人員所作的“供述”的證據(jù)性質(zhì)不宜全部地、僵化地被定性為“犯罪嫌疑人、被告人供述”，根據(jù)共同犯罪理論和傳銷類活動(dòng)犯罪的特質(zhì)，同案犯罪嫌疑人、被告人所作的“供述”之性質(zhì)也可能屬于“證人證言”。

所謂共同犯罪，其共犯間必須具有共同故意犯罪的認(rèn)識(shí)要素和意志要素。詳言之，在共同犯罪的認(rèn)識(shí)要素上，各共同犯罪人不僅需要認(rèn)識(shí)到自身在實(shí)施某種犯罪，同時(shí)還應(yīng)該意識(shí)到有其他人與自己一起共同實(shí)施某種特定的犯罪;在共同犯罪的意志要素上，每個(gè)共同犯罪人都是經(jīng)過自己的自由選擇，決定與其他人員一起共同實(shí)施某種特定犯罪。據(jù)此，在組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪中，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與其直接下線人員具有共同犯罪的認(rèn)識(shí)要素和意志要素，就該組織者、領(lǐng)導(dǎo)者而言，其直接下線人員向公安司法機(jī)關(guān)所作的“供述”與該組織者、領(lǐng)導(dǎo)者自身的供述不存在本質(zhì)區(qū)別，其直接下線人員的“供述”應(yīng)當(dāng)被定性為“犯罪嫌疑人、被告人供述”。但是，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的隔代下線人員的“供述”之證據(jù)性質(zhì)則較為復(fù)雜。一般而言，由于隔代下線人員與該組織者、領(lǐng)導(dǎo)者沒有共同犯罪的認(rèn)識(shí)要素和意志要素（在司法實(shí)踐中，甚至該組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與隔代下線人員未曾謀面、不曾相識(shí)），因此，該隔代下線人員向公安司法機(jī)關(guān)所作的“供述”，從追訴該組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的角度而言，應(yīng)被定性為“證人證言”。當(dāng)然，如果組織者、領(lǐng)導(dǎo)者基于管理、培訓(xùn)、協(xié)調(diào)等原因，與隔代下線人員形成了共同犯罪的認(rèn)識(shí)要素與意志要素，該隔代下線人員向公安司法機(jī)關(guān)所作的“供述”也應(yīng)被定性為“犯罪嫌疑人、被告人供述”，而非“證人證言”。

那么，先分析下直接下線人員“供述”的證據(jù)功能。根據(jù)《刑事訴訟法》第53條的規(guī)定，只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰;沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。因此，被告人供述不能單獨(dú)成為認(rèn)定某一案件事實(shí)的根據(jù)，必須需要其他證據(jù)加以佐證、補(bǔ)強(qiáng)，這是補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則的具體體現(xiàn)。在組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪中，從被追訴的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者角度而言，其直接下線人員向公安司法機(jī)關(guān)所作的“供述”在證據(jù)種類上理應(yīng)屬于“犯罪嫌疑人、被告人供述”，除此以外，如果無其他證據(jù)能證明被告人已發(fā)展的下線人數(shù)已達(dá)三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上之事實(shí)，也即認(rèn)定被告人構(gòu)成組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的證據(jù)只有犯罪嫌疑人、被告人供述的情形下，根據(jù)補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)規(guī)則，不宜認(rèn)定被告人構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。

再來看看隔代下線人員“供述”的證據(jù)功能。如上論述，從證據(jù)學(xué)角度，隔代下線人員向公安司法機(jī)關(guān)所作的“供述”可能屬于證人證言，也可能屬于犯罪嫌疑人、被告人供述。在屬于證人證言的情形下，即使沒有犯罪嫌疑人、被告人供述，如果證人證言間能相互一致，證人證言與其他間接證據(jù)（比如繳納、支付費(fèi)用及計(jì)酬、返利記錄，視聽資料，傳銷人員關(guān)系圖，銀行賬戶交易記錄，互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)，鑒定意見等）以及案件事實(shí)都能協(xié)調(diào)一致，沒有矛盾，據(jù)以定案的每一間接證據(jù)業(yè)已查證屬實(shí)，諸多的間接證據(jù)已經(jīng)形成一個(gè)完整的證明體系，且該證明體系足以得出被告人發(fā)展的下線人數(shù)已達(dá)三十人以上且層級(jí)在三級(jí)以上的唯一結(jié)論，并排除其他可能性，則完全可以認(rèn)定被告人構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪。在隔代下線人員向公安司法機(jī)關(guān)所作的“供述”屬于犯罪嫌疑人、被告人供述的情形下，該隔代下線人員與被告人的直接下線人員所作“供述”在證據(jù)功能上則完全一致。

二是傳銷組織內(nèi)部的人員發(fā)展規(guī)則等不宜被直接用作“推定”中的基礎(chǔ)事實(shí)。推定是一種司法證明方法。根據(jù)通說，推定是指由法律規(guī)定或由法院按照經(jīng)驗(yàn)法則，從已知的前提事實(shí)、基礎(chǔ)事實(shí)推斷未知的結(jié)果事實(shí)、推定事實(shí)存在，并允許有關(guān)當(dāng)事人舉出證據(jù)加以推翻的一種證明法則。其中，由法律規(guī)定的推斷，一般被稱之為法律推斷;由法院按照經(jīng)驗(yàn)法則的推斷，一般被稱之為事實(shí)推定。事實(shí)推定的基本要求是已知的前提事實(shí)、基礎(chǔ)事實(shí)必須查證屬實(shí)。

在組織領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)犯罪中，傳銷組織一般組織極其嚴(yán)密，層級(jí)關(guān)系清晰，且傳銷組織內(nèi)部一般都有人員發(fā)展規(guī)則之類的內(nèi)部規(guī)章，該類內(nèi)部規(guī)章一般會(huì)明確規(guī)定發(fā)展多少下線人員或多少層級(jí)即可獲得該傳銷組織內(nèi)部的某種級(jí)別和地位。在司法實(shí)踐中，如果現(xiàn)有證據(jù)無法充分證明被告人組織傳銷的人員達(dá)到“三級(jí)三十人”，但通過證人證言等證據(jù)能證明被告人已經(jīng)是諸如“老總”之類級(jí)別，再根據(jù)傳銷組織的發(fā)展規(guī)則等內(nèi)部規(guī)章，推定該被告人達(dá)到發(fā)展或管理的傳銷人員達(dá)到“三級(jí)三十人”的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)，能否以此定罪？我的答案是否定的。因?yàn)樵谏鲜鍪聦?shí)推定過程中，前提事實(shí)并沒有完全被查證屬實(shí)。具體而言，前提事實(shí)即該規(guī)章制度的書面性規(guī)定與該傳銷組織的實(shí)際發(fā)展?fàn)顟B(tài)是一致的，而具體實(shí)踐中完全可能存在被告人發(fā)展下線傳銷人員沒有達(dá)到“三級(jí)三十人”而因個(gè)人某項(xiàng)能力突出等其他原因被推選為“老總”的情形。

楊迎澤：我國(guó)的刑事訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)是“事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”，《刑事訴訟法》第53條第2款對(duì)證明標(biāo)準(zhǔn)作了一個(gè)細(xì)化規(guī)定。從立法本意上講，這個(gè)細(xì)化規(guī)定應(yīng)適用于所有刑事案件，而且是最低限度的要求。但在實(shí)踐中，由于證據(jù)條件達(dá)不到理想狀態(tài)，一般來講，證明的對(duì)象或案件不同，證明標(biāo)準(zhǔn)可以有所不同。例如，實(shí)體法事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn)可以高于程序法事實(shí)的證明標(biāo)準(zhǔn);死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)可以高于一般刑事案件的證明標(biāo)準(zhǔn);越是關(guān)鍵、重要的事實(shí)和情節(jié)，在證明標(biāo)準(zhǔn)上越要從嚴(yán)掌握，而對(duì)于那些法律意義相對(duì)次要的事實(shí)和情節(jié)，可以適當(dāng)放寬。

一般來講，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的證明標(biāo)準(zhǔn)可以低于死刑案件的證明標(biāo)準(zhǔn)，但是關(guān)鍵、重要的事實(shí)和情節(jié)的證明標(biāo)準(zhǔn)必須從嚴(yán)掌握，這是為了防止在辦案中出現(xiàn)不夠罪而追訴的情況發(fā)生。如，犯罪構(gòu)成四個(gè)要件的證明，必須達(dá)到刑事訴訟法對(duì)事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分的規(guī)定。至于在證明過程中是有證人證言等直接證據(jù)來證明犯罪構(gòu)成要件，還是只有間接證據(jù)來證明犯罪構(gòu)成要件，只要現(xiàn)有證據(jù)能夠達(dá)到確實(shí)充分的法定證明標(biāo)準(zhǔn)，直接證明和間接證明的方式都可以適用，不影響證明效果。當(dāng)然，只有間接證據(jù)的案件一定要注意間接證據(jù)鏈的閉合性。

關(guān)于同案犯罪嫌疑人供述的認(rèn)定問題，同案犯罪嫌疑人供述屬于我們俗稱的“攀供”。如果攀供是檢舉揭發(fā)同案犯在本案中的共同犯罪行為，則屬于口供;如果攀供是檢舉揭發(fā)同案犯或其他人在其他案件中的犯罪行為，而且攀供者本人不是那個(gè)案件的犯罪嫌疑人或被告人，則屬于證人證言。在本案中，同案犯罪嫌疑人的口供是不能單獨(dú)印證供述不穩(wěn)定的犯罪嫌疑人的口供的，這是刑事訴訟法明確禁止的。但是，同案犯罪嫌疑人的口供，可以跟其他證據(jù)組成證據(jù)鏈來證明供述不穩(wěn)定的犯罪嫌疑人的行為。需要注意的是，這些證據(jù)必須組成閉合的證據(jù)鏈。

唐保銀：關(guān)于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪的證據(jù)把握，雖然刑事訴訟法的證明標(biāo)準(zhǔn)是唯一的，但不同犯罪的證明重點(diǎn)并不相同，并非與案件相關(guān)的所有事實(shí)均要證據(jù)確實(shí)充分，且什么叫做證據(jù)確實(shí)充分也需要執(zhí)法者把握，100%的證實(shí)在實(shí)踐中是難以達(dá)到的，關(guān)鍵是所有證據(jù)都要能夠形成唯一結(jié)論，形成完整的證據(jù)鎖鏈。

問題四：如何認(rèn)定“起重要職責(zé)的管理人員和關(guān)鍵作用的人員”，是否需要有一定的時(shí)間要求？

劉志偉：盡管從原則上講，只要行為人承擔(dān)了管理崗位職責(zé)，就可以認(rèn)定為《意見》第2條規(guī)定的傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，但也應(yīng)客觀地考慮，如果行為人承擔(dān)管理崗位職責(zé)的時(shí)間過短，就說明其行為的危害性及其程度尚不太嚴(yán)重，而不足以將其作為犯罪處理，因而在實(shí)踐中，對(duì)于行為人承擔(dān)管理崗位職責(zé)還需要根據(jù)其崗位重要程度、已經(jīng)從事的工作等有關(guān)情況在時(shí)間上做一定的要求。至于行為人所起的關(guān)鍵作用的時(shí)間，應(yīng)該說，只要其在傳銷活動(dòng)中發(fā)揮了關(guān)鍵作用就應(yīng)認(rèn)定為傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，談不上起關(guān)鍵作用時(shí)間的要求問題。但有的時(shí)候行為人起關(guān)鍵作用行為的實(shí)施有一個(gè)時(shí)間過程，這時(shí)，也可能存在行為進(jìn)行的時(shí)間過短，盡管其起到了關(guān)鍵作用但總體上看其行為的危害性質(zhì)及其程度不太嚴(yán)重的情況，這時(shí)，也不宜將其作為犯罪處理。如是，也應(yīng)對(duì)行為人所起關(guān)鍵作用的行為實(shí)施的時(shí)間做一定的要求。而這些則都需要司法機(jī)關(guān)根據(jù)具體的情節(jié)予以把握。

楊迎澤：“起重要職責(zé)的管理人員和關(guān)鍵作用的人員”一般應(yīng)該是指策劃、發(fā)起、設(shè)立、指揮傳銷組織，或者對(duì)傳銷組織的活動(dòng)進(jìn)行策劃、決策、指揮、協(xié)調(diào)，在傳銷組織的層級(jí)結(jié)構(gòu)中居于最核心地位、對(duì)傳銷組織的正常運(yùn)轉(zhuǎn)起關(guān)鍵作用的極少數(shù)人員。比如，在傳銷啟動(dòng)時(shí)，實(shí)施了確定傳銷形式、采購(gòu)商品、制定規(guī)則、發(fā)展下線和組織分工等宣傳行為的;在傳銷實(shí)施中，積極參與傳銷各方面的管理工作，講課、鼓動(dòng)、威逼利誘、脅迫他人加入等。他們既可能直接出面設(shè)立和領(lǐng)導(dǎo)傳銷組織的活動(dòng)，也可能在幕后策劃、指使。只有主觀上既有作為管理人員或者起到關(guān)鍵作用人員進(jìn)行積極行為的故意，客觀上也處于管理人員或者起到關(guān)鍵作用人員的層面，對(duì)組織的管理和擴(kuò)大起了作用，才能認(rèn)定為領(lǐng)導(dǎo)者。另外，個(gè)人認(rèn)為承擔(dān)管理崗位及關(guān)鍵作用不需要有時(shí)間要求。

唐迎弟：作為曾辦理該類案件的承辦人，談?wù)勎业目捶āＨ魏我粋€(gè)刑法規(guī)范都保護(hù)著某種法益，在解釋刑法時(shí)，要看看這個(gè)刑法規(guī)范保護(hù)什么法益，然后再回來判斷刑法用語可能具有的含義，要符合罪刑法定原則，也要符合普通大眾預(yù)測(cè)的可能性。個(gè)人認(rèn)為實(shí)施以下幾種行為的傳銷人員可認(rèn)定為“起重要職責(zé)的管理人員和關(guān)鍵作用的人員”：一是為前來考察傳銷活動(dòng)的人員講課、培訓(xùn)、制定培訓(xùn)計(jì)劃的人，在有些組織中也稱為“經(jīng)晨窗口”;二是統(tǒng)計(jì)傳銷組織內(nèi)部人員的住址、聯(lián)系方式等為傳銷犯罪活動(dòng)進(jìn)行主要聯(lián)系、分配房間、人員控制、逃避查處、對(duì)違反組織規(guī)定人員進(jìn)行處罰的人員，有些組織中又稱為“自律配合”或者“自律總管”;三是積極發(fā)展下線，拓展發(fā)展對(duì)象的，有些組織中，又稱為“能力窗口”;四是管理新加入人員所繳納的“會(huì)費(fèi)”、“份額”等款項(xiàng)、賬戶和相關(guān)手續(xù)，發(fā)放返利款等涉及款項(xiàng)進(jìn)出的人員，又稱為“申購(gòu)總管”、“B級(jí)”或“C級(jí)”人員崗位。這幾類人員對(duì)于傳銷組織的建立、擴(kuò)大和維持運(yùn)營(yíng)、保持組織內(nèi)部人員思想穩(wěn)定等起著關(guān)鍵作用，是傳銷組織的發(fā)展和繼續(xù)運(yùn)營(yíng)不可或缺的重要內(nèi)容，所以，實(shí)施上述行為者應(yīng)該認(rèn)定為“起重要職責(zé)的管理人員和關(guān)鍵作用的人員”的情形。關(guān)于時(shí)間上的要求，我認(rèn)為，應(yīng)該具有一定的時(shí)間，但這個(gè)時(shí)間不宜過長(zhǎng)，否則不利于打擊犯罪;也不宜太短，否則有打擊面太大之嫌。個(gè)人認(rèn)為只要擔(dān)任上述工作一周以上，其所在組織人員達(dá)三級(jí)三十人，就可認(rèn)定為符合立案標(biāo)準(zhǔn)。

問題五：傳銷案件中的“虛點(diǎn)”和“退單”的人數(shù)能否加以認(rèn)定？

劉志偉：“虛點(diǎn)”不應(yīng)該計(jì)算在參與傳銷活動(dòng)的人數(shù)之內(nèi)。《意見》之所以將傳銷組織內(nèi)部參與傳銷活動(dòng)的人員規(guī)定為“達(dá)到三十人以上”，其意圖在于控制打擊范圍，只有傳銷組織內(nèi)部參與傳銷活動(dòng)的人員達(dá)到三十人以上，該種規(guī)模的傳銷活動(dòng)的危害才會(huì)達(dá)到需要作為犯罪處理追究刑事責(zé)任的嚴(yán)重程度，不能因“虛點(diǎn)”的存在形式上達(dá)到三十人就追究其組織者、領(lǐng)導(dǎo)者的刑事責(zé)任。

至于“退單”的人數(shù)，我也傾向于不將其計(jì)算在內(nèi)。盡管可能在“退單”之前，傳銷組織內(nèi)參與傳銷活動(dòng)的人數(shù)確實(shí)達(dá)到三十人以上，進(jìn)而表明其危害達(dá)到了應(yīng)作為犯罪處理的程度，但畢竟案發(fā)時(shí)因?yàn)椤巴藛巍倍菇M織內(nèi)部參與傳銷活動(dòng)的人數(shù)已少于三十人，這種情況應(yīng)當(dāng)屬于危害程度相對(duì)較輕的行為，屬于應(yīng)當(dāng)從寬處理的情況，因此，無論從刑法謙抑精神還是寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策方面考慮，對(duì)于“退單”的人數(shù)，都宜以不計(jì)算為原則、計(jì)算為例外掌握。

楊迎澤：個(gè)人認(rèn)為虛點(diǎn)和退單的人數(shù)都可以認(rèn)定。虛點(diǎn)、退單人數(shù)均能夠反映傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者構(gòu)成該罪的主觀故意和客觀行為。涉嫌組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷活動(dòng)人員明知自己實(shí)施傳銷行為，為國(guó)家法規(guī)所禁止，但為達(dá)到獲取更多非法利益的目的，仍然制造虛點(diǎn)，且對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生持希望和積極追求的態(tài)度;或者，雖然最終發(fā)生了退單，但退單人員退單前加入傳銷組織、甚至在組織中發(fā)揮一定作用的行為，也在客觀上促使傳銷團(tuán)體的不斷壯大。