中國法律史上的民間法

一、法在日常生活中

1962年，一位名叫Sybille Vander Sprenkel的英國人類學家出版了一本關于清代法律的書，這部書雖然也談到地方衙門，談到大清律例，但是更多的篇幅被用來描述和討論普通的社會組織和日常生活場景：村社、親族、家戶、市鎮、會社、行幫、士紳、農民、商賈、僧道、婚姻、收養、繼承、交易、節日、娛樂、糾紛及其解決，等等。如此處理法律史，顯然是假定，法律并不只是寫在國家制定和施行的律例里面，它們也存在于那些普通的社會組織和生活場景之中。這部小書表明了一種具普遍意義的研究視角的轉換——使中國法律史的研究者不再只注意“大傳統”，即由士紳所代表的“精英文化”，而將“小傳統”，即鄉民所代表的日常生活的文化，也納入他們的視野。

二、“民間法”種種

如果把清代社會作為一個歷史的橫剖面來觀察，我們就會發現，當時的法律形態并不是單一的，而是多樣的和復雜的。像在歷史上一樣，清代“國家”的直接統治只及于州縣，再往下，有各種血緣的、地緣的和其他性質的團體，如家族、村社、行幫、宗教社團等等，普通民眾就生活于其中。值得注意的是，這些對于一般民眾日常生活有著絕大影響的民間社群，無不保有自己的組織、機構和規章制度，而且，它們那些制度化的規則，雖然是由風俗習慣長期演變而來，卻可以在不同程度上被我們視為法律。當然，這些法律不同于朝廷的律例，它們甚至不是通過“國家”正式或非正式“授權”產生的，在這種意義上，我們可以統稱之為“民間法”。

民間法具有多種多樣的形態。它們可以是家族的，也可以是民族的;可能形諸文字，也可能口耳相傳;它們或者是由人們有意識地制訂，或者是自然生成，相沿成習;其規則或者清楚明白，或者含混多義;它們的實施可能由特定的人群負責，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機制。其效力可能限于一村一地，也可能及于一省數省。大體言之，清代的民間法，依其形態、功用、產生途徑以及效力范圍諸因素綜合考慮，或可以分為民族的、宗教的、宗族的、行會的、幫會的、地區習慣的以及會社的幾類。這些民間法上的不同源流一方面各有其歷史，另一方面在彼此之間又保有這樣或那樣的聯系。

“民族法”是一個令人費解的概念，事實上，中國歷史上從來沒有“民族法”這種東西，有的只是各個民族的法律。因此，當我們由民間法中辨識出所謂“民族的”方面時，我們所針對的毋寧是這樣一種情況，即在歷史地形成的中華帝國版圖之內，一直生活著諸多民族，它們各有其歷史、文化、風俗習慣、社會制度，而且，盡管有統一的帝國背景以及民族之間的長期交往和相互影響，這種社會生活的多樣性始終存在著，它們構成了民間法乃至一般法律史上多元景觀的一個重要背景。

早在秦漢帝國形成之始，中央政權即對西北、西南多民族聚居或雜居地區實行特殊的管理辦法，并設置相應的機構和職官。唐宋“羈縻府州”之設，明清土司之制，就是這類特殊政策的制度化發展。然而民間法中這一方面所關涉的實際只是各民族內部那些直接由社會習俗以及村寨組織中產生的法律。討論民間法中的民族源流，不能不注意其中的復雜關系。首先，與漢民族相比較，諸邊疆民族不但在地理上而且在政治、經濟和文化上都處在帝國的邊緣，如果說，帝國政治法律制度（“國法”）的哲學基礎是“天理”、社會基礎是“人情”的話，那么，其主要載體肯定是漢民族，而其他民族則成為“化”的對象。其次，各民族之間不但有社會形態上的差異，而且有發達程度的不同，其中較發達者如西藏，已有數百年的法典編纂傳統，因此人們有可能發現區別于西藏古代法典的藏族民間法。類似因素的存在無疑增加了問題的復雜性，盡管如此，提出民間法的概念仍有助于我們中國古代法律制度和社會秩序的復雜性。

宗教法的概念也像民族法概念一樣令人費解。首先，這個概念很容易讓人想到比如猶太教法、歐洲歷史上的教會法或者伊斯蘭法一類法律制度，而在中國歷史上，從來沒有這種意義上的宗教法。其次，以往的法制史研究者極少甚至完全不曾注意到中國古代法律中的宗教源流，以至人們對于（中國的）宗教法概念茫然無知。然而，這兩點恰好是我們應當就中國歷史上的宗教法概念作進一步探求和說明的理由。

中國傳統所謂儒、釋、道是否為宗教？甚至，中國歷史上究竟有無宗教？在今天，這類疑問多已經不成為問題，應當弄清的只是中國宗教的特定形態以及它們的歷史。有學者分宗教為制度化的與普化的或分散的兩種。前者即佛教、基督教、伊斯蘭教等世界性宗教，后者則是所謂民間宗教，此種宗教與普通民眾的日常生活密不可分。實際上，這兩種形式的宗教在中國歷史上都有充分的表現，因此，我們不但可以借此去了解中國古代的宗教，而且不妨以之為參照去梳理民間法上的宗教源流。

在中國歷史上，制度性宗教的著例即是佛教。佛教由東漢末年傳入中土，經歷數百年發展之后，逐漸成為一種中國化的宗教，其勢力在魏晉南北朝及隋唐前期達于極致。當時，不論對達官貴人還是普通民眾，佛教都有極大的吸引力，因能廣占田宅、大造寺院、僧眾無數。佛教既如此發達，其內部的組織與管理自應達到相當程度。南朝時，朝廷設立僧官，僧司均用僧人。僧人訟事由僧官及寺主執掌，依佛戒處斷，不由國法科罪。北朝亦然。隋唐以降，禪宗日盛。宗匠聚徒修禪，逐漸形成叢林（按指禪宗寺院）制度。宋代，叢林建制臻于完備，凡名德住持的叢林，住眾常在千人以上。與之相應，寺院管理的各項制度也都逐漸完善。先是唐代懷海和尚制訂了《百丈清規》，以后則有宋之《禪苑清規》、元之《敕修百丈清規》等，一直傳于后世。清規對寺院組織、職分、儀規、法器以及住眾日常活動都有詳盡的規定，違反清規者要受到輕重不等的處分。

佛教以外，道教也可以被視為一種制度性的宗教。道教也有整套的戒律、儀規和經典，有在歷史中形成的組織和派別。

隋唐以后，尤其是宋元明清諸朝，民間宗教更加發達，其表現形式與組織方式也是多種多樣。有歷代士大夫的宗教結社，僧人結社;有民人為行善而組織的各種經社與社邑，為進香而組織的香會與香社;還有民間的社會與廟會以及佛道風俗之會。此外，許多所謂秘密宗教會社，如元明清之白蓮教，明代之羅教、夏教和在理教，清之黃天教、弘陽教、天理教、圓教、長生教、大乘教、青蓮教等，也都是民間宗教的重要部分。這些民間宗教組織，雖然性質不同，規模不一，功能有別，但都不乏內部的規則或章程，否則它們便無法在會眾之間分配利益和負擔，因此也無法結合會眾，維系團體。此外，我們還應當注意民間宗教中的經典。這些經典數量龐大，歷史久遠，對于民間社會生活的滲透力極強。比如明清時代流行的《太上感應篇》、《文昌帝君陰騭文》、《關圣帝君覺世真經》以及各種善書寶卷，都有很強的俗世性格，并且具有強化現世秩序的功用。

比較而言，宗族法的概念應當較少爭議。沒有人否認宗族或家族在中國歷史上的特殊重要性，也沒有人能夠否認宗族或家族內部的組織、規則、程序等具有法的意蘊。因此，盡管直到目前為止，有關中國歷史上宗族法的研究還有待深入，我們在這里至少可以節省一些說明的篇幅，而只需指出以下幾點。首先，中國歷史上的宗族有過不同的形態，除歷史階段不同造成的差別以外，還有因階層和地域而來的差異。民間法上所考察的宗族，出現于秦漢以后，且經歷了不同的發展階段。其次，一個相對完整的宗族法概念應當建立在對歷史上不同時期和不同形態的宗族組織的研究之上，不過，宋以后宗族的發展至為重要，因為，宋時出現的所謂“庶民化”的宗法倫理業已超出傳統的親屬關系范疇，而具有極大的適應性和包容性，結果是民間宗族組織的高度發展。考慮到這一點，宗族法的研究以明清時代為限是很不夠的。再次，就文獻資料而言，宗族法大多以家規、宗規、條例、祠規、家約、家禮、戒例、規條等形式列于宗譜或家譜。然而，若將法律理解為一種社會實踐，則宗族法必不以此為限。宋元時代文獻缺乏，規條簡單，但在聚族而居的地方，民眾的日常生活必不如此簡單。即使明清時代，宗族法規條大備，情形亦復如此。因為，宗族法在根本上仍是一種習慣法，成文規條并不能囊括之，更何況，這些規條本身也并不總是完備的。

行會法的概念并不像它初看上去那樣清楚明白。首先，行會一詞容易引起爭議。由于今天使用的這個詞與歐洲中世紀的“基爾特”同義，人們可能會說，中國歷史上并沒有真正意義上的行會。其次，與此相連，人們即使使用這個詞，通常也只想到手工業和商業行會，而它們實際上只是中國歷史上所謂行會的一個部分。這個意義上的“行會”，可以大體上等同于傳統的會館公所這類組織。本文也是在這樣的范圍內談論所謂行會法。一般認為，中國的行會源起于唐（“行”），發展于宋（“行”、“團”），而發達于明清（“會館”、“公所”、“堂”等）。其中，明清時代的行會組織形態多樣，也最為普遍和民間化，是當時社會生活中非常重要的一個方面。下面就根據現有資料和研究，對明清時期的行會稍加介紹。

大體上說，會館乃是建立在異地的同鄉組織，其主要功能是聯絡鄉情，兼營善舉。會館亦稱公所，皆有自己的館所以為居住、集會和日常各種活動之用。會館的類型依其性質可分為兩種，一種是為同鄉士紳官宦提供往來便利的行館、試館，系由公眾籌捐，各省公立;另一種則是商人或商幫組織的會館，即所謂貨行會館，系由私人合資。不過，這類會館不單是同鄉商人間的組織，也有些是同業組織，或者二者兼有。行館、試館類型的會館明代即已出現，至清代數量大增，多集中于京師，亦分布于省城。貨行會館則遍布全國大小商埠，其數量更遠過于前者。二者之中，行館、試館功能比較單一，盡管如此，它們都有自己的組織、機構和財產，有管理甚至經營的需要，有為滿足這些需要和維持其團體而制訂的各種規章制度，以及對犯規者的處罰辦法。至于貨行會館，它們更主要的功能是管理和調節行內生產或經營上的各個環節，如生產組織的形式和規模、原料的獲得和分配、產品的數量和品質、業務的承接、銷售的范圍、度量衡的標準、貨物的價格、結帳的日期，以及同行之人的行為、福利和相互關系，等等。由于工商活動中關系的復雜性和利益的多樣性，也由于相近行業之間的競爭，各工商行會的行規自然也都細致、具體和相對完備，其對違反行規者的處罰，從罰錢、罰戲、罰酒席，直到逐出本行。需要說明的是，也像宗族法一樣，行會法同樣是一種習慣法，只考察行規并不能使人們了解行會法的全部，因此，廣泛利用其他文獻資料和碑銘器物等也是必要的。

上面講明清會館組織時提到商幫，實際上，“幫”也是行會上通用的一種名稱，不過，在很多情況下，“幫”被用來指無須某種專門訓練，單純從事體力勞動的職業組織，如挑夫、河工、碼頭工中的組織。換言之，“幫”往往與社會下層組織有關，也是在這樣的意義上，“幫”轉義而指以社會下層人士為主要分子的秘密組織，因有“幫會”一詞。最典型的例子是中國近代史上著名的“青幫”。據考，“青幫”的前身即是清代專門從事漕糧運輸的水手行幫。康熙中葉，清代的漕運組織發生了重大變化，漕運水手的主要成分由軍人變為雇傭勞動者，而其主要來源是社會游民。這種變化遂帶來新的需求，如水手的雇傭、工價、福利以及各種利益的分配和協調等等，漕運水手中的行幫組織即因此而產生。最初，“青幫”只是漕運水手行幫中的一個組織，后來則憑借其組織嚴密等優勢而逐漸成為一種壟斷勢力。19世紀中葉，漕運制度被取消，水手行幫亦隨之瓦解，但是“青幫”依然延續下來，它重新找到自己的生存空間，并與其他幫會勢力相結合，形成了著名的“青紅幫”。

幫會的形成、發展、組織和活動等，是過去三百年歷史中極為突出的現象。這種現象的產生被認為與清代的人口激增有直接關系。事實上，幫會在很大程度上是社會流民的組織，是數量眾多的流徙人口在特定歷史條件之下利用他們所能利用的各種文化資源構建其生存空間的制度化手段。清代著名的幫會，除上面提到的“青幫”和后來的“青紅幫”外，還有“天地會”、“哥老會”、“小刀會”以及可以名為“丐幫”的各種組織。幫會的組織較任何其他民間社會組織都更加嚴密，舉凡入會的辦法和儀式，內部的管理與分工，首領的產生，號令的下達，權力的傳遞，規則的制定，會眾的行為守則，以及對各種違反幫規行為的懲處，都有明白嚴格的規定。如“青幫”有所謂“三祖訓誡”、“十大幫規”、“十禁”、“十戒”、“十要”、“家法十條”及相應制度;洪門法規有所謂“十條三要”、“五倫”、“六條”、“八德”、“九章”、“十禁”、“十款”、“十要”以及刑法例書等。這些組織及其制度安排雖然不為官府所承認，但卻構成了民間社會秩序一個相當重要的方面，不能不為研究者所關注。

以上討論的各種法律源流，如民族的、宗教的、宗族的、行會的等等，廣義上都可以說是習慣法，因為在由日常生活中的習俗、慣行、常規逐漸向明白制定的規則過渡的連續體中，它們都更多地偏向于慣習一端。那些經由制定程序而產生的規則，大都是對于已有慣行的認可，而且，與有關群體內通行的規范相比，已經制定的規則既不能代表其全體，也不一定總是其中最重要的部分。不過，下面要談到的所謂地區性的習慣卻是一種更嚴格意義上的習慣法，因為它比上面所提到的那些法律形態更接近于慣習：它很少有成文的規則，甚至沒有確定的組織或機構來負責其實施。盡管如此，它仍然可以并且應當被我們視為法律。習慣法的歷史極其久遠，這一點，從中國古代契約文書發展演變的歷史上可以得到很好的證明和說明。宋代以后，隨著社會經濟的發展和人口的增加，習慣法在民間社會活動尤其是民間經濟活動方面的重要性日益突出。明清時代，與人口激增現象相伴隨，出現了經濟活動的商品化和貨幣化，以及地權的進一步分化和田土交易的日漸頻繁。在此過程中，習慣法既得到了進一步的發展，也有力地推進了這一過程，從而對緩解因資源稀缺而造成的巨大社會壓力起到了重要的作用。

把狹義上的習慣法與民間法上其他淵源區分開來的原因主要有兩條。首先，在內容上，習慣法所涉及的主要是古人所謂“戶婚田土錢債”一類事務，這其中，有關土地的各種安排、交易以及金錢的借貸往還等，既是當時民間經濟生活最為重要的方面，也構成了習慣法上的基本制度。其次，在形式方面，習慣法最令人驚異的地方在于，它的存在既不以成文的規則為條件，其適用也不依賴于特定的監督和執行機構。習慣法是那種非常貼近于實際社會生活的制度，而且不是被人為地按照某種原則設計出來的東西。這當然不是說習慣法的產生和發展無須有“人”的參與。相反，它是由無數個人反復進行的勞作、交往和沖突，由長時期的生活實踐中分散地形成的。因此之故，它表現出程度不同的地方色彩，不但一省一地的習慣可能不同，一縣一村的習慣也可以互不相同。此外，習慣法既非“立法者”所創造，也就沒有專門機構來執行。習慣因俗而生，隨風而變，倘某種做法占據上風，且為眾人群起效尤，就可能推衍成風，變成所謂“鄉例”、“土俗”。當然，有一些“鄉例”、“俗例”可能在訴訟過程中為官府所認可，但是僅此一點并不足以保證習慣法秩序的有效性。事實上，習慣法秩序的基礎在很大程度上要在民間社會內部去尋找，而這一項工作現在才剛剛開始。

三、中國歷史上的法律多元格局

通過對民間法上不同源流的梳理，我們已經粗略地勾畫出了中國歷史上的法律多元格局。應當承認，這遠不是一幅完整的圖景。首先，上面的討論僅限于民間法，而不曾涉及“官府之法”，當然更沒有探究它們二者之間的互動關系。其次，有關民間法上不同源流的描述重在各個支脈本身，而很少揭示它們之間的復雜聯系，因此最后，未能將所謂民間法置于一個更加完整的背景之下加以了解，也沒有指明中國歷史上的法律多元格局所獨具的特征。考慮到這些，在結束本文以前對上述問題作進一步的說明是非常必要的。以往的法制史研究專注于古代國家的典章制度，或我們所謂“官府之法”，而對民間法傳統注意不夠，這也是本文著力于展示后者而略于前者的主要原因。然而，這種情況并不意味著對“官府之法”的研究業已取得了令人滿意的結果。至少，從本文所取的法律多元的立場看，以朝廷律令為主體的國家法律體制既非單一的制度，也不是某一孤立發展的產物。首先，能夠并且應當被人們視為“官府之法”的并不只是一套成文的律例，而是包括體現于經典和禮義之中的一些原則和規范的一套相當復雜的制度。因此，完美地貫徹這套法律制度，用古人的話來說，就不僅要“執條據例”，而且要“原情制義”。所謂“禮之所去，刑之所取”，“出禮則入刑”，即包含了這一層意思在內。問題是，“禮義”和“條例”并不總是一致的，在有些場合，它們還可能相互沖突。事實上，這種禮法之爭以及因此而產生的禮法之間的互相影響和滲透，正是理解中國古代法律發展的關鍵所在。其次，“官府之法”的內部差異不僅表現在法的淵源的類別上，而且也存在于審判制度的層級上。古人以刑罰的輕重來劃分審級，把所謂“民間詞訟”交給州縣官自行處斷，以至于造就了一種與儒家經典原則、地方官吏（包括幕友）的教育質素、地方衙門日常活動以及民間慣習而不是朝廷律例關系更為密切的法律。然而，這部分法律也恰好是有關“官府之法”研究中最為薄弱的一環。最后，“官府之法”不僅是禮法相互作用的產物，也是在同民間法的長期互動過程中發展起來的。這種互動在不同的歷史時期采取了不同的形式，經由了不同的途徑，并且產生了不同的結果。這些無疑都是法律史研究中極有價值的課題。

關于民間法本身的歷史發展，應該說，其實際情況遠較本文上面所作的說明為復雜。這里只想指出一點，即把民間法上的淵源區分為宗族的、宗教的、習慣的、行會的等等，主要是為了討論的方便。如果把這種分類簡單地加于現實，甚至以為現實本身即是如此，那就會導致嚴重的混淆。更何況，用于這種分類的名稱并不都是恰當的，關于這一點，上面已經作了必要的說明和限定。事實上，民間法上的各種淵源是很難判然劃分開來的。比如，清代的幫會和秘密會社往往同時也是宗教性的;宗族和行會組織通常也都具有宗教的職能;至于民族的法律與習慣，也都與宗教有著或深或淺的聯系。反過來，中國的宗教如佛教和道教，深受儒家倫理的影響，而所謂民間宗教，更是三教合流的產物。此外，地方習慣在內容上與家族法有重合之處，其運作方式也與家族組織有密切關聯;幫會組織的基本規則系由家族倫常中衍生;習慣法上的典當制度可以溯源于魏晉時期佛教寺院的放債活動;有些邊疆少數民族的契約制度明顯地受到漢族制度的影響，等等。當然，對所有這些民間制度具有普遍和深遠影響的還是“官府之法”。由最后這一點，我們可以看到中國古代法律多元格局的特別之處。

從比較法的角度看，法律多元不但是一種普遍的法律現象，而且它本身也是“多元”的。換言之，法律上的多元現象并非只有一種模式。因此，在描述中國歷史上法律多元現象的同時，我們也應當探究這種現象的特殊性。伯爾曼教授在其討論西方法律傳統生成的巨著《法律與革命》一書中，為我們勾畫出了一幅色彩鮮明的法律多元圖景。在11世紀以后長達數百年的時間里，歐洲社會同時為一些不同的法律所統治：教會法以及世俗法的各個分支——封建法、莊園法、商法、城市法和王室法等等。這些法律各有其淵源，并由不同的權威機構、組織或團體負責其實施。它們互相刺激，也互相影響，并且在爭奪管轄權的斗爭中此消彼長。這當然是一種法律多元現象，然而，與其說這是一種典型的法律多元狀況，不如說這只是法律多元現象的一種。與這種模式相比較，中國歷史上法律多元現象的突出特點在于，這里并沒有管轄權之爭，法律上的多元也不是通過橫向的競爭來表現，相反，它主要表現為一種自生自發的民間秩序與直接出自官府的法律秩序的結合。我們可以把這種結合稱之為官—民秩序格局。

粗略地說，所謂官—民秩序格局具有這樣一種特點，即一方面，這是一種等級式的格局，其核心是上與下，治與被治的關系。以朝廷律令為主干的“官府之法”凌駕與民間法之上，體現并且保證了帝國法律秩序的統一性。具體說來，所有民間紛爭，最終都可以被提交官府裁斷;體現于“民族法”中的有限“自治”，也只是朝廷權宜之策的產物，并不能用來與帝國政府抗衡;更有甚者，官府自上而下地看待各種民間習俗、慣例，并不把它們視為法律，更不會受其約束。然而在另一方面，官府并沒有足夠的財力和人力對州縣以下的廣大地區實施直接統治，朝廷律例也遠不曾為社會日常生活提供足夠的指導原則，因此不能不在很大程度上倚賴于民間的組織和秩序，以維持整個社會的秩序。這也意味著，不但人們的日常生活大都受習慣支配，一般紛爭也很少提交官斷，而且地方官在審理所謂“民間詞訟”的時候，也經常要照顧到民間慣習和民間的解決辦法。[40]值得注意的是，這種官府對民間秩序的倚賴以及在此基礎上產生的二者之間“分工與合作”的關系，并不是通過官府對民間組織及其活動的層層批準和授權而建立起來的。從根本上說，民間組織和民間秩序是自生自發的，本無待于官府的審察和特許。事實上，只要無違于教化，無害于秩序，自發的民間組織及其活動就不會受到官府的干預，即使卷入紛爭，通常也能夠得到官府的認許甚至支持。

最后要指出的一點是，盡管官與民的界線可以說是清楚的，這種所謂官—民秩序格局卻不是建立在官與民嚴格界分甚至相互對立的基礎之上。從比如治與被治的方面看，實際具有“治”的職能的不僅是國家官吏，也包括民間士紳;不僅是官府衙門，也包括家族、行會等。又從帝國秩序的基本原則看，治國與治家所遵循的乃是同一種原則。其結果，治人者也是父母官，治于人者即是子民，整個帝國則是一個大家庭。這里，上與下、治與被治、公與私以及國與家的界線都是相對的、變動的。因此，中國古代的法律多元格局就呈現為一種多元復合的統一結構：它既是雜多的，又是統一的;既是自生自發的，又是受到控制的;既有橫向的展開，也有縱向的聯系;既是各個分別地發展的，又是互相關聯和互相影響的。這些彼此對立的方面，一方面包含了造成動蕩的因素，另一方面也蘊涵了解決社會問題的創造性力量。正是因為同時存在著這些不同的方面，也正是通過這些不同方面持續不斷的相互作用，帝國秩序才可能在長時期的變化當中保持結構的平衡。

鏈接

歷數家珍

——中國法治之本土資源

佚名

盡管“法治”對于中國來說是個舶來品，盡管中國傳統人治文化的浩瀚海洋淹沒了星星點點的法治之舟，但這并不等于說中華文明歷史發展過程中沒有豐富優秀的法律傳統文化。實際上，中國傳統文化中并不乏“法”之資源，這種“法”之資源首先體現在精神和思想層面，體現在倫理道德上，體現在“禮治”秩序中，它表達的是一種特定社會文化基礎之上的公平與正義。其次，此種“法”之資源還體現在經驗及制度層面的設計上，中國社會存在著大量的自生秩序和民間法規，它們的有效運作對于解決民間糾紛，維護社會穩定起到了極其重要的作用。

一、思想資源

法治的本土資源不僅僅是傳統的正式或非正式制度的構建，更是一種滲透于民眾心理的對傳統的精神層面的表達。蘇力在他的《法治及其本土資源》中曾經說過：“傳統也并不是形成文字的歷史文獻，甚至也不是當代學者的重新闡述，而是活生生的流動著的、在億萬中國人的生活中實際影響他們的行為的一些觀念。”中國法治思想層面的本土資源主要有以下表現：

追求理想社會的“和諧”思維。獨特的地理環境、文化傳統和政治模式孕育了中國獨特的法律文化。儒家認為“己所不欲，勿施于人”，主張以和為貴，由此，“無訟”便成為司法的目的。當我們以西方概念為分析工具來看待“無訟”時，恐怕難免會對其進行批判，但當我們換一個視角仔細思考時，便會發現“無訟”以及其體現出的“和諧”思維的意義是如此重大。“無訟”并非是法律虛無主義，它是中華文明對于美好社會的一種理想，它是中華民族基于道德約束的一種完美狀態，它更是奠基于東方文明、體現于法律之上的一種價值追求。也許它追求理想社會的途徑和表現方式與西方不同，但兩者關于理想的實質卻是相同的。中國盡管沒有像西方社會那樣的對法的明確追求，但中國同樣有自己的一套對于理想社會、對于法的獨特思考，這種思考同樣符合了秩序和正義的要求，契合了法律實現的終極目標。正如德國比較法學家所言：“每個社會的法律在實質上都面臨著同樣的問題，但各種不同的法律制度以極不相同的方法去解決這些問題，雖然最終結果是相同的”

關注百姓疾苦的民本思想。中國古代思想家中很多都具有“重民”思想，孔子“仁學”體系的確立，標志著中國法律文化的民本理論的定型。正是由于儒家“民本”觀念的巨大影響，才使中國傳統法律文化中包含了諸如重視民心向背、關心民間疾苦、反對苛政暴刑等思想觀念。民本思想與現代法治的“民主”精神具有相通之處，雖然傳統法律文化中的“民”乃是“臣民”而非“公民”，但在今天，我們完全可以運用先進的理論對其進行改造，通過精心的塑造對其進行更新。我們應以民本為鑒，警惕由民本思想衍生的“為民作主”觀念，加強公務人員“為人民服務”的觀念。應增強民眾的獨立意識，提高公民素質，最大限度允許和鼓勵公民的自由全面發展，建立參與型政治。同時我們還可以以民本思想的道德自律功效來彌補法律作用的局限性，綜合運用道德和法律手段建設法治國家。總之，民本思想具有重要的現代價值，我們應努力使之與社會主義法治相契合，使其在現代法治的發展中起到積極的作用。

倡揚崇高道德的誠信原則。誠信，自古以來就是普遍倡導的一個道德原則，“誠者，開心見誠，無所隱伏也”，“信者，誠實不欺，信而有征也”。孟子曰：“思誠者，人之道也。”誠實既是為人之道，也是一切行為的基礎。如今，誠信的內涵早已突破了儒家思想道德的軀殼，變得更加廣泛而深遠。現代意義上的誠信是在中國傳統誠信原則的基礎上借鑒西方的誠信思想所形成的全新的理念，它已融入社會生活的各個方面，不僅屬于道德范疇，更屬于法律和經濟的范疇。在法律方面，誠信原則已作為一條基本的法律原則，規范人們的法律生活。同時現代經濟是市場經濟、法治經濟，更是體現道德原則的誠信經濟。誠信有利于經濟交往的安全，有利于人們生活的穩定，更有利于整個社會秩序的和諧。目前，在我國法治建設的過程中，應大力倡揚誠信的道德精神，以使社會主義市場經濟在良好的道德氛圍中健康發展。

二、制度資源

中國法律傳統中既有精神層面的資源，也有經驗層面的制度資源。統治者在治理中國這樣一個幅員遼闊、人口眾多的大國的過程中，不斷探索新路，積累統治經驗，同時，在國家權力難以下達的民間，民眾在日常生活中也漸漸積累起許多化解糾紛的經驗。這些經驗逐漸上升到法律及制度層面，維持著整個社會的穩定和發展。中國法治制度層面的本土資源主要有以下表現：

彌補法律缺漏的混合法型。中國古代十分重視法典的編纂，從《法經》、《唐律》到《大清律》，法律文獻浩如煙海。同時，在正式國家制定法之外，還存在著各種禮儀、習慣、民俗和判例等輔助法律形式，用以解決民間糾紛，調整社會關系。“混合法”就是指成文法和判例法相結合，根據實際情況選擇適用，“有法者以法行，無法者以類舉”，即在司法審判中，法律有明文規定的，依照法律進行審理判決，法律沒有明文規定的，則適用以往的判例或者按照統治者的意思判決。“混合法”樣式是中國古代司法經驗的有益總結，對于彌補法律漏洞具有重要意義。隨著社會的發展，法律文化及樣式也在逐漸發生變化，無論是以往成文法占絕對主導地位的大陸法系國家，還是偏重判例法的英美法系國家，都出現了成文法與判例法相結合的共同趨向。我國是一個典型的成文法國家，判例一般不能作為法律淵源，這往往會導致我國法律的滯后性。相比而言，判例具有靈活性、可操作性，它可以以其獨特的柔性來彌補成文法的缺漏，緩解成文法與社會自發秩序的沖突。在我國法治現代化的過程中，我們應認真總結判例法的比較優勢，借鑒其成功經驗，取長補短，構建“混合法”樣式，讓判例法在今天發揮其應有的作用。

節約訴訟資源的民間調解。民間調解機制由來已久，我國古代對于非訴訟的方式解決糾紛探索出了一套行之有效的方法，也積累了豐富的經驗。由于民間調解機制在處理當事人之間的糾紛的同時還能保證處理過程的簡潔、快速，與國家法律訴訟程序的拖沓、繁雜形成鮮明對比，所以它的適用更加經濟實惠，在中國的熟人社會中應用起來更為順手。就中國的民情而言，許多民事爭議，如果不甚嚴重，當事人大多不愿意通過法律訴訟解決，甚至很多人主動要求政府相關部門進行調解。除此之外，爭議雙方也會尋求社會中介組織如行業協會、消協進行調解。實踐證明，通過基層組織、法院等主體進行調解解決糾紛，不僅可以維護當事人之間的良好關系，還可以減輕司法機關的壓力，節省訴訟資源，這種重視調解的優良傳統對于安定社會、維護團結所做出的貢獻是其他法律制度無法比擬的。在法治建設中，我們應保留民間法解決糾紛的自治空間，放棄法院司法一元主義觀念，構建民間法調處機構，讓民間調解機制發揮更大的作用。

促進財產流通的典權制度。典權制度在中國歷史上曾經發揮了巨大作用，建國之初，房屋交易很少，出典也始終沒有絕跡。后來，隨著房地產市場的發展，房地產抵押成為一個非常普遍的房地產擔保手段，由此，房屋典權在實際運作中便處于瀕危狀態。當我們談到典權時，往往視其為封建社會的糟粕，其實不然。臺灣地區學者王澤鑒先生在論及抵押權與典權時，將其區分得很清楚，“用益物權之目的，在乎取得物之使用收益價值;擔保物權之目的，在乎取得物之交換價值。內容各有不同，應可并存無妨。——在同一不動產上，權利重疊，正所以發揮其功能。”出典人于典物價格低減時，尚可放棄其回贖權，于典物價格高漲時，可主張找貼之權利，有自由伸縮之余地，實足以保護經濟上之弱者，這揭示了典權存在的合理性。認真考察典權制度在中國存在如此之久的深層原因，對典權制度的現實價值進行分析，對現代社會財產流通制度具有進步意義。

綜上所述，中國法律傳統中蘊含著豐富的本土資源，以上僅就其中的幾點做了粗略的分析，事實上，如何繼續挖掘和利用更多的本土資源是法治建設中的一項十分艱巨的基礎工程，意義重大。對中國法律本土資源我們絕不能簡單看待，還必須研究它們運行的背景因素，它們賴以發生特定功效的社會文化環境，從整體上把握它們，以汲取其中積極、合理的成分。

法治的現代化不僅僅需要改革的外力的推動，更需要深層的本土資源的支撐，薩維尼曾經說過：“無論如何，促使法律形成的，是內在無聲的運行力量，而不是立法者的專斷意志。”我們習慣于贊美西方法治之“先進性”，習慣于批判中國法律之“落后性”，于是便仿效西方法律，大批量、大規模、大范圍地立法。但漸漸地，我們開始認識到，法律的局限性和法治建設的舉步維艱并不是立法的數量和規模可以解決的。村長被拘留了，而秋菊卻迷惑不解，她要的僅僅是個“說法”，她不懂法律為什么是這樣運作的;山杠爺被逮捕了，但他順應了鄉間民俗，他的行為已經獲得了村民的認可。“這種地方性‘法律’也許不符合那種被認為是普適的客觀真理，但也絕不是人治的暴政。執行這種‘法律’的人盡管可能違反了正式的國家制定法，但他的行為一般說來必須獲得村民的歡迎和認可，即具有某種合法性”。當所謂的“現代”法律沖破界限，強行介入某些民間糾紛時，人們真正感覺到了法律的冷冰冰和公事公辦的無奈。

在實現法治的過程中，我們往往只注重了效率而忽視了效用，只注重了自上而下的立法而忽視了隱含在社會生活中的民族、地方、文化特征，只注重了大量西方法律制度的移植而忽視了不同文化、文明、價值取向之間的差異。我們應認識到，這些制度、規則真正成為人們的行為標準、模式還需要一個漫長的過程。在此過程中，更加需要我們關注中國的法律文化傳統和現實的社會生活這些“活法”，從社會自身的深層本質出發，促使兩者之間實現互動、整合和轉化。