嫖宿幼女罪的存廢之爭

8月24日，刑法修正案（九）草案提交十二屆全國人大常委會第十六次會議三審。其中，最引人關注的當屬草案取消了嫖宿幼女罪。消息傳來，北京眾澤婦女法律咨詢服務中心副主任呂孝權眼眶有些濕潤。從2010年開始，呂孝權開始呼吁廢除嫖宿幼女罪——在一份表格中，他詳細列出了近年來發生的“嫖宿幼女案”，這些案件無一例外掀起了輿論風暴。呂孝權說，原以為還要等上一段時間，沒想到的是，一切來得如此之快，“在7月公布的二審稿里，廢除這一罪名仍未被采納。現在三審稿里取消了這一罪名，說明上上下下都有了共識”。

“嫖宿”有，“幼女”無？ 1997年3月13日，八屆全國人大五次會議表決通過修訂后的刑法。“嫖宿幼女罪”寫入刑法，成為“妨礙社會管理秩序罪”中的單獨罪名，藏身于刑法典第360條第2款：嫖宿不滿14周歲的幼女的，處五年以上有期徒刑，并處罰金。

“嫖宿幼女”首次進入公眾視野，是在1986年全國人大常委會通過的治安管理處罰條例中。在寫入刑法之前的11年里，“嫖宿幼女”一直不是獨立罪名，均以強奸罪追究刑責。

令人意想不到的是，在此前公布的刑法修改意見當中，這一條款并未提及。短短幾天，“嫖宿幼女罪”橫空出世。來自立法機關的解釋是：立法初衷在于“嚴厲打擊嫖宿幼女的行為”。

更權威的解釋出現在2013年5月，全國人大法律委員會在回復全國人大代表、中華女子學院教授孫曉梅關于“廢除嫖宿幼女罪”的建議時表示，“從決定（1991年《關于嚴禁賣淫嫖娼的決定》）實施的情況看，由于各種原因，實踐中實際判處的案件比較少，效果很不理想。針對這種情況，為有利于嚴格執法，1997年修改刑法時，專門增設了嫖宿幼女罪，并比照奸淫幼女的刑罰設定了較為嚴厲的法定刑。”

事實上，當時法律界也有過一些爭議，主要是認為其他法條否定了幼女性承諾的能力，這一條又部分承認了這種能力，在邏輯上說不通。“這一條被歸在妨害社會管理秩序罪一章，立法側重保護的是社會正常的風化秩序，并不在于保護幼女的身心健康。”北京師范大學教授王志祥說，這樣的立法初衷，與立法效果恰恰是背離的。

2003年1月7日，最高人民法院公布一則批復，中心意思是“行為人如果確實不知對方是不滿14歲幼女，雙方又是自愿發生性關系的，不認為是犯罪”。

北京大學教授朱蘇力對批復提出質疑，他擔心那些嫖宿的男性，很可能是一些有錢或有勢的人，例如老板、外商，還可能是腐敗的政府官員，“他們更容易以各種方式誘使幼女‘自愿”。

這樣的“擔心”，隨著一系列案件浮出水面，正演變成現實——貴州習水的5名公職人員和1名縣人大代表、浙江臨海市的氣象局副局長、云南曲靖的法官……“這還只是曝光的案件，”回顧這些年辦過的案子，呂孝權感慨萬千，“從實踐效果看，嫖宿幼女罪所產生的負面效應正在放大。”

“強奸”重，“嫖幼”輕？ 自2009年“貴州習水嫖宿幼女案”開始，網民的加入，使得這場論爭從法學界內部溢出，逐漸演變成萬眾矚目的公共議題，學者、官員、律師、公益機構和網友先后加入。

孫曉梅是“主廢派”的代表，多次在全國兩會上提建議，呼吁廢除嫖宿幼女罪。她的理由有二，一是該罪存在對受害幼女的“污名化”，二是可能導致的“輕刑化”——刑法規定，強奸罪的最高刑可判死刑，而嫖宿幼女罪的最高刑為有期徒刑15年。所以，嫖宿幼女罪可能導致對侵害人的輕判。

更激烈的說法是，嫖宿幼女罪可能成為一些人的“免死通道”。許多刑法學者反對這樣的說法，他們舉例說，對于嫖宿幼女這樣的非暴力犯罪，起刑點就是5年，而強奸、搶劫、故意殺人這樣的暴力犯罪起刑點也才3年。廢除嫖宿幼女罪，結果可能適得其反，侵害者可能被輕判。

司法實踐佐證了這一“擔心”。根據最高法院2013年12月23日發布的《關于常見犯罪的量刑指導意見》，奸淫幼女一人的，量刑起點為4到7年。而在2010年試行的《人民法院量刑指導意見》中，量刑起點則為3到5年。

“在實踐中，大多數一般奸淫幼女案件并沒有加重情節，很多都只判3到5年。嫖宿幼女罪起刑點至少5年，多一種重罰的選擇，對于主張重懲的人而言，有什么好反對的呢？”中國政法大學教授、刑法學者阮齊林坦言。

“主廢派”著眼于最高刑，“保留派”聚焦于起刑點。問題被推給了立法機關和司法機關。2013年5月，全國人大法律委回復孫曉梅的建議時，表示廢除嫖宿幼女罪將被納入下一步刑法修改完善工作中認真考慮。當年7月，最高法院的答復中，明確表示完全贊成廢除“嫖宿幼女罪”。

廢除“易”，保護“難”？ 2013年10月24日，最高法院等四部門聯合出臺《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》。其中明確，以金錢財物等方式引誘幼女與自己發生性關系的；知道或者應當知道幼女被他人強迫賣淫而仍與其發生性關系的，均以強奸罪論處。強有力的措辭，被學術界稱為形式上“凍結”了嫖宿幼女罪。

立法層面的共識也在形成。

2014年，刑法啟動第九次修改。這次修改，草案一審稿和二審稿都沒有涉及“嫖宿幼女罪”，在審議過程中，常委會組成人員和法學界人士紛紛發聲，要求取消嫖宿幼女罪。

今年6月，草案二審時，包括全國人大常委會副委員長、全國婦聯主席沈躍躍和全國人大內司委主任委員馬馼在內的多名全國人大常委會組成人員，建議廢除嫖宿幼女罪，嫖宿幼女的一律以強奸論、從重處罰。

8月24日，刑法修正案（九）草案三審稿提交全國人大常委會審議。嫖宿幼女罪“逆轉”而生，又“逆轉”而廢。對于草案取消該罪名的緣由，全國人大法律委員會主任委員喬曉陽這樣表示：對這一問題，法律委員會、法制工作委員會一直在進行深入調查研究，召開座談會，廣泛聽取有關部門、專家學者和社會各方面的意見。考慮到近年來這方面的違法犯罪出現了一些新的情況，執法環節也存在一些問題，法律委員會經研究，建議取消嫖宿幼女罪。

不過，即便嫖宿幼女罪最終成為歷史，問題并沒有消弭。2015年3月公布的《2014年兒童防性侵教育及性侵兒童案件統計報告》顯示，2014年全年，被媒體曝光的性侵兒童案件高達503起，平均每天曝光1.38起，是2013年同比的4倍。

“保護兒童絕不是廢除或增設一個罪名那么簡單，不單純只是法律問題，更是社會問題。”孫曉梅說。“盡管刑（九）草案還未通過，但不管怎么說，這是新的曙光。”呂孝權說。

盡管爭論并未就此散去，問題依然矗立眼前，但呂孝權仍期待著在保護兒童上步子邁大點，進一步把聯合國《兒童權利公約》的“無差別保護”“優先保護”原則滲透到立法、執法、司法各個層面，“當然，更多的工作是在法律之外、刑罰之外。關愛未成年人，需要全社會每一個公民的積極參與，共同呵護每一個兒童的健康成長”。

摘自《光明日報》