論反壟斷法上共同支配地位協調行為的認定要素
——以歐盟為例

曾晶

(華東政法大學經濟法學院,上海, 201620)

論反壟斷法上共同支配地位協調行為的認定要素
——以歐盟為例

曾晶

(華東政法大學經濟法學院,上海, 201620)

在經營者集中反壟斷法控制中，要判定經營者擁有共同支配地位，關鍵是看該集中能否導致經營者們達成并維持協調行為。而這主要應從經營者之間的反復相互作用、貼現因素對協調行為的影響、經營者之間能否建立可靠的懲罰報復機制，以及市場透明度高低與形成或維持協調性均衡之間的關系等方面來考察與分析。我國在反壟斷法的實踐中，尚未完全準確地掌握這一分析方法與套路，今后應借鑒歐美發達國家的成熟經驗與做法，以促進反壟斷法對經營者集中的有效規制。

共同支配地位；協調行為；貼現；懲罰報復機制；市場透明度

除了產生單邊效果外，經營者集中的另一負面競爭影響是便利于市場上現有經營者協調彼此之間的行為，產生其共同支配市場的局面，即反壟斷法上的共同支配地位。它是指，在寡頭壟斷競爭的市場結構中，寡頭經營者為了消除彼此之間的競爭，而采取獨立于其他競爭對手、顧客以及終端消費者的行動，以共同實現其利潤最大化。在經營者集中反壟斷法控制實踐中，如果經營者集中將產生或加強單一支配地位，則同時就排除了其產生共同支配地位的可能性，因為后者要想擁有與前者一樣的獨立行事的能力，需要寡頭經營者之間的相互依賴程度高；而如果經營者集中沒有產生或加強單一支配地位，則需要進一步考察其是否產生或加強共同支配地位。下面，本文將對共同支配地位的反壟斷法律認定要素進行探討，以期為我國今后經營者支配地位的反壟斷法規制提供些許有益參考，促進經營者集中反壟斷控制的有效執法。

一、反復相互作用

在博弈論看來，市場能否達成協調性均衡的條件有二：一是經營者彼此之間能反復相互作用和影響；二是該作用和影響必須是長期的、不間斷地持續下去，而且沒有明確限定博弈的時間與次數。這兩個條件必須同時具備，缺一不可，缺少任何一個均將導致協調性均衡難以形成。如果市場上某個經營者很快就會退出市場，則經營者彼此間的協調行為就不太可能會達成，因為如果該經營者確能退出市場，則它將有很大的動力去背叛協調行為，以獲取更高更大的利潤。只要該經營者退出了市場，則它就無需擔心其他經營者所實施的懲罰和報復措施。而如果其他經營者已意識到該經營者將會退出市場，則其為了自身利益的最大化，很有可能會提前背叛協調行為，從而導致它們之間所達成的協調行為不可能形成一個真正的納什均衡。如果由于技術的進步與發展，某個市場逐漸走向衰退或消亡，則該市場上經營者就很難達成協調行為，并以此形成協調性均衡。如果市場上的資源稀少，則經營者也很難達成協調行為。OPEC卡特爾一個實證調查表明，石油存儲量有限是某些卡特爾成員背離卡特爾協議的主要原因。[1]這時，經營者均很有動力在市場衰退或消亡前，背叛其所達成的協調行為，并以此來獲得更高額的利潤。

正因此，在實踐中經營者彼此間很難達成協調行為，市場也不可能形成一個真正的協調性均衡。同樣，如果經營者彼此間所實施的相互作用與影響沒有持續性，或每次實施相互作用和影響的間隔時間很長，如旅游代理商所提供的包價旅游服務，其目錄表通常是每隔半年印刷一次，而且這類服務還必須提前兩年就進行設計與規劃，這意味著即便某個旅游代理商背叛了協調行為，其他競爭對手要想對其進行報復和懲罰，也必須等待一段相當長的時間之后方可進行。而如果經營者之間的行動和相互作用無法同時進行，則其也很難達成協調行為，尤其是與那些定時定期或經常持續發生相互作用和影響的市場相比，其通常更難達成協調性行為或均衡。[2]

如果經營者的生產、技術及銷售條件幾乎相同，則只要寡頭經營者之間能經常或反復地相互作用和影響，則其就很有可能會達成協調性或共謀行為，因為當經營者的條件相同時，其相互作用和影響將更加有利于協調行為的穩定。但在現實中，市場上經營者的條件很難完全相同。例如，在招投標市場上，招投標合同不僅很多，而且每次招投標的間隔時間均很長，因而每個競標合同之間的競爭，意味著擁有更多合理的選擇。在Pirelli/BICC案中，歐盟反壟斷執法機構對這一問題進行了詳細的闡釋：“在高壓和超高壓市場上，并不是經常進行產品或服務的招投標，而且只要某個經營者中標，就意味著其能夠獲得巨大的利益，這將導致所有競標者沒有動力去協調各自的行為，因為中標所獲得的利潤，要遠遠超過達成協調行為所獲得的潛在利潤?！雹俣摍C構在MCI World Com/Sprint案中的做法卻與之相反，認為集中后MCI World Com/Sprint和Concert-Allianz將形成雙寡頭局面，因為僅在1999年，這兩個競標者就參與了70個以上的招投標案件。②因此，對于它們而言，通過默示協調行為所獲得的利潤，要遠比背叛協調行為所獲得的潛在利潤大得多。但由于MCI World Com/Sprint和Concert-Allianz均有機會參與競標，而且中標的機會也差不多，這更加便利于它們達成協調行為。同時，這兩個競標者能否實施協調或共謀行為，在很大程度上要看它們任何一方背叛協調行為，是否會遭到另一方立刻有效的報復和懲罰。只要雙方彼此間能相互作用和影響，則其中一方背叛協調或共謀行為，另一方就能立刻施加有效的報復和懲罰，這無疑又增加了其達成協調或共謀的動力。因此，該集中將與共同體市場不相容。③

具體說來，經營者之間反復相互作用與影響的方式有：①一個經營者獲得另一個經營者的投票表決權，甚至是多數投票表決權；②雖然只擁有少數股權，但該權利在法律上或章程上屬于特殊性權利，如優先權、單獨股權等，并能影響到經營者的商業決策或競爭方針；③簽訂購買或轉換股票期權的法律協議，并約定該期權將在短期內行使，以至于能影響到經營者的日常管理活動；④共同成立合資公司，并約定擁有平等的表決權，或任命決策機構的權力平等；⑤對一個經營者擁有足以影響商業計劃的通過、財政預算的批準、高級管理人員的任免，以及投資等方面的否決性權利；⑥通過拆分、相互間的資產置換、連續交易、行使擔保物權、以物抵債等方式對某個經營者施加決定性影響；⑦基于某一事實或行為而使經營者相互之間存在明顯的共同利益，以至于彼此間將相互合作，而非敵對或競爭；⑧通過簽訂專有技術轉讓協議、商標許可使用協議、長期戰略合作協議，以及產品供應銷售協議等方式，在各自重大戰略決定上互相達成一致。

總之，“反復相互作用”一詞在實踐中的內涵與外延非常廣泛。如何正確判定經營者之間是否存在這一聯系，應根據具體情況來具體分析，而不能機械地生搬硬套。雖然“反復相互作用”是判斷經營者達成協調行為的先決條件，但它也不是充分必要條件，因而歐盟反壟斷執法機構或法院在實踐中，一般只要求證明存在這種聯系的可能性，而不要求有充分有效的證據來證明經營者之間確實存在著該聯系。

二、貼現因素

博弈論認為，為了達成或維持協調性均衡，經營者不得不非常重視未來所產生的利潤。如果經營者認為這一未來利潤并不重要，則其為了確保獲得更高的短期利潤，將更加傾向于背叛協調行為，或沒有動力去維持協調性均衡。關于未來回報或利潤對經營者是否重要，我們可以通過把貼現因素界定為比率1/(1+r)來予以確認。在該公式中，r表示的是經營者的利潤率。當利潤率非常高時，則貼現因素值將幾乎等于0，這意味著未來回報或利潤對經營者來說根本不重要；而當經營者利潤率非常低時，則貼現因素值將無限接近于1，這意味著經營者在將來所獲得的利潤或回報，要比其現有利潤大得多。理由是：如果利潤率高，則未來的回報或利潤也就高，哪怕經營者當前的投入非常小；而如果利潤率非常低，則除非經營者對將來的投入與現在一樣多時，才有可能在未來獲得利潤或回報，即經營者將來的利潤或回報與現在同等重要。

博弈論中的“貼現因素”與金融學或財政學中的“貼現率”不同，它是指以經營者未來的收益貼現到現在的價值，從而使其能與現在所獲得的收益進行比較，是討價還價博弈模型中的一個關鍵性概念。“貼現因素”影響經營者達成或維持協調行為的主要情形有：①如果經營者沒有任何貼現，則只有在協調行為符合各方利益時，才有可能達成或維持該類行為，否則即便能勉強達成，也不能維持下去。②如果存在貼現，而且貼現對于每個經營者是均等的，則其更容易達成協調行為，但能否維持下去以及能維持多長時間，需看該行為對每個經營者的回報是否恒定；如果恒定，則該行為就能不斷持續下去，不然回報少的經營者就會立刻實施背叛行為，導致該協調行為瓦解。③如果有貼現，但對各個經營者不均等，則其能否達成或維持協調行為，要看該行為能否符合其所期待的利益或回報；如果符合，則該行為不僅能輕易達成，也能不斷維持下去，否則經營者基于自身利益最大化的訴求，要么選擇各自為戰，要么選擇背叛行為。④雖然存在貼現，但如果該貼現將轉化成經營者達成或維持協調行為的成本，則只有該成本將均攤到每個經營者身上，才有可能達成或維持該行為，否則經營者既不可能達成也不可能維持這一行為。⑤如果協調行為需要長時間地維持下去，則貼現不存在或很低，均便利于經營者實現或有動力繼續維持這一目標。但如果某個經營者效率很低，或固定成本比較高，以至于沒有貼現或貼現過低均不足以彌補其現有利益或回報，則它將更加傾向于背叛協調行為，而不是遵守或維持，反之亦然。

博弈論的最新研究成果進一步表明，如果消費者能長期使用某一產品，或對其擁有很高的品牌忠誠度，則即便貼現因素值極其低，經營者也可通過采用長期產品捆綁策略——如與消費者簽訂長期的產品供應購買合同——來達成或實現協調行為或均衡。[3]一般而言，消費者在選擇購買某一產品時，其往往是希望得到該產品的所有效用，并最大化其期望效用值。因而當產品存在差異時，每個經營者不僅關心其產品價格與效能的變化對消費者選擇將產生何種影響，而且也更加關心該影響將給其他競爭性經營者的行為產生什么樣的影響。如果所選擇的產品不能滿足消費者的預期效用，則其就會考慮選擇其他經營者所提供的產品來予以彌補。只要該預期效用沒有達到最大化，這一轉換選擇過程就將不斷持續下去，直至這一目標得以實現為止。但在現實中，消費者在選擇產品時，往往會受到自身認知能力限制、心理偏差、情感影響等因素的作用，而偏離其最優理性選擇，故經營者要想培養起消費者對其產品的品牌忠誠度并不容易。這時，如果貼現難以彌補達成或維持協調行為所造成的損害，則其往往會選擇以相互競爭的方式來爭奪消費者，以實現其利潤最大化，而非協調相互之間的行為，反之亦然。

如果一個經營者能自由進出入到資本市場，則貼現因素中的利潤率r將與資本市場的利潤率相對照。但如果該經營者不能確定競爭或博弈能否繼續進行下去，則貼現因素值將會降低，而且經營者對待市場風險的態度也會影響到這一數值。在這種情況下，如果利潤率非常高，則未來利潤或回報對經營者來說，將變得不再那么重要，因而它們之間很難達成或維持協調行為。[4]同時，未來利潤率越高，經營者所面臨的市場風險就越大。例如，在創新比較活躍的市場上，經營者能否獲得可預期的利潤，往往取決于其所研發的產品或技術是否能夠成功。這時，如果該經營者研發所面臨的風險大，則其貼現因素值就比研發風險小的經營者低。而如果經營者的財力不足，或當前財務狀況不夠理想，急需獲得現有利潤來予以改善，則對該經營者而言，現有回報或利潤要遠比將來回報或利潤重要，此時經營者們通常更愿意去背叛協調行為，而不是遵守或維持它。[5]此外，由于每個經營者對什么時候可以獲得利潤，以及背叛協調行為將面臨何種風險的預期與態度各不相同，故其貼現因素值也將不盡相同，這也將阻礙它們達成或維持協調行為或均衡。[6]

協調行為維持的時間越長，是否存在貼現以及貼現的高低就變得越重要，因為這時貼現將對經營者是否背叛該行為產生直接的影響。但這也同時取決于是否存在以下兩個方面的因素：一是經營者實現貼現時間的長短，如果貼現延期時間很長，以至于不能彌補由此產生的時間成本，則貼現對維持協調行為就變得不再重要；二是經營者均沒有背叛所達成的協調行為，否則在短期利益最大化的刺激下，各經營者要么選擇相互競爭，要么重新達成新的協調行為，這時我們應考察貼現對后者的影響，而非原有協調行為。

三、可靠的懲罰報復機制

經營者之間能否建立既穩定又可靠的懲罰報復機制，與其能否反復實施相互作用與影響，以及未來回報或利潤是否重要密切相聯，因而經營者能否構建穩定且可靠的懲罰報復機制，是其能否達成或維持協調行為或均衡的另一個關鍵性條件。通常，如果某個經營者背叛了已達成的協調行為，則該行為的其他經營者為了自身利益的最大化，將會積極采取極具有攻擊性或侵略性的競爭方式來予以報復或懲罰。比如說，當經營者主要是以產品數量來競爭時，考慮到市場上產品數量眾多，經營者為了應對激烈的市場競爭，避免使其處于不利競爭地位，就必須想盡千方百計來降低產品價格。這時，經營者要想使其懲罰報復措施變得及時有效，彼此間就必須頻繁地施加相互作用與影響，不然這一目標將無法實現而流于形式。但如果將來回報或利潤對經營者來說非常重要，則經營者之間的懲罰報復措施將會變得有效。除此之外，經營者之間的懲罰報復措施還必須是可靠的——即經營者所實施的懲罰報復措施確能使背叛者利益受損——否則協調行為或均衡也難以達成或維持。例如，當一個經營者通過擴大其產出，就能輕易避免遭受其他經營者對其背叛行為的報復和懲罰，則意味著達成協調行為的經營者之間沒有建立可靠的懲罰報復機制，因為前者只需擴大其產出，就能有效地彌補其遭受后者報復或懲罰所造成的損失。此時，即便前者確實背叛了所達成的協調行為，后者也無法對其實施具有威懾力的懲罰或報復?？梢?，沒有效力的空洞威脅或措施，難以保證協調行為的達成或維持。而如果其他經營者通過降低產品價格或擴大產出，就能使背叛者的長遠利益受到損害，則其所實施的報復懲罰措施就是有效的、可靠的。[7]如果其他經營者因懲罰或報復背叛者而遭受的損失，將比不實施這類行為所遭受的損失更大，則意味著經營者之間的懲罰報復措施也不可靠。這時，即便某個經營者背叛了協調行為或均衡，也不會因遭受其他經營者的懲罰或報復而喪失所得利潤，那么，以實施利潤最大化為目標的經營者往往會選擇背叛協調行為或均衡，而不是遵從或維持它。同時，其他經營者也能預見到前者的背叛行為，因而它們之間無法達成或維持協調行為或均衡。[8]

如果其他經營者所實施的攻擊性懲罰或報復措施，足以使背叛者所遭受的損失遠遠高于所獲得的好處，則該懲罰報復措施就是穩定可靠的，此時經營者不僅更容易達成，而且也容易維持協調性均衡。而如果經營者可選擇的懲罰報復措施非常少，則其就很難完全協調各自的行為。這并不意味著經營者壓根不會達成協調行為，相反其會達成某種程度上的協調行為，即便該行為沒有壟斷市場所獲得的利潤多，但至少要比沒有達成任何協調行為所獲得的好處多。在這種情況下，經營者所能獲得的最大利潤要比壟斷利潤低，因而它們沒有足夠的動力去維持協調行為，這表明其懲罰報復措施不太嚴厲，難以有效阻止背叛行為的發生。[9]在經濟學理論與研究中，所謂懲罰報復措施是指，經營者回歸到正常的競爭性行為，達成短期的納什均衡，即納什回歸。但這種懲罰報復措施在現實中往往難以有效阻止經營者對協調行為的背叛。即便對背叛者有一定的威脅力，也只能促使經營者達成或維持不完全性協調行為或均衡。因此，在共同支配地位的判定實踐中，反壟斷執法機構通常要求經營者之間存在更有效的懲罰報復機制，才能達成或維持一個完全的協調性均衡。④

而在Airtours v. First Choice案中，歐盟反壟斷執法機構并沒有認可這一做法。它認為，經營者之間是否存在嚴厲有效的懲罰報復機制，并不是判定其是否存在共同支配地位的必要條件。即便經營者不能有效地懲罰背叛者，我們也能夠根據其他相關因素來確定其是否有動力去協調各自行為，并據此判定Airtours與First Choice集中是否會產生共同支配地位。但是，歐盟法院在其判決書中斷然拒絕了這一觀點。它指出：首先，要根據經營者集中控制的目的，對市場發展進行前瞻性分析，就必須從集中發生時和集中發生后兩個方面來評估是否會產生共同支配地位。其次，還應重點考察共同支配地位的內部均衡是否穩定，以及基于共同支配地位所實施的各種反競爭性行為究竟能持續多長時間。因此，評估每個主要旅游服務提供者的自身利益，是否比共同支配地位所產生的共同利益重要，就變得尤為關鍵。

如果每個主要旅游服務提供者相互競爭所獲得的最大利潤，要比基于共同支配地位而限制產出、提高價格所實現的壟斷利潤更大，則它們就不會有動力來達成或維持協調行為或均衡，反之亦然。而如果擁有共同支配地位的旅游服務提供者，不能有效地懲罰報復背叛者，或雖有懲罰報復措施或機制，但仍不足以防止背叛行為的發生，則每個旅游服務提供者的自身利益，就比協調行為所產生的共同利益更為重要。事實上，旅游服務市場上的寡頭壟斷者，已經采取了一些防止背叛行為發生的懲罰報復措施，以避免其長時間地相互競爭。⑤

Airtours案后，歐盟反壟斷執法機構在評估共同支配地位時，已經開始全面考慮懲罰報復機制對協調行為達成或維持的影響⑥：一是當一個經營者背叛協調行為時，其他經營者能夠輕易發現該背叛行為，并隨時能夠對該背叛者進行懲罰和報復；⑦二是該懲罰報復機制不僅具有切實可行性，而且還穩定可靠；⑧三是即便某個經營者背叛了協調行為，其他經營者也未必一定要在同一相關市場進行懲罰和報復。⑨因此，市場之間的關聯性以及經營者在結構上的相似性，對能否實施有效可靠的懲罰報復措施也非常重要。

此外，歐盟法院在2006年Sony/BMG案中還指出，要判定共同支配地位存在與否，并不要求經營者確已實施過懲罰報復行為或措施，相反只需能證明這種懲罰報復措施足以威脅到經營者不敢背叛協調行為，即可判定其存在共同支配地位。⑩

四、市場透明度

如果經營者彼此間能相互了解各自的競爭實力與方略，則它們之間不僅很容易達成協調行為，而且還能確保其及時發現背叛者或背叛行為，并有效實施懲罰背叛措施，以維持一個長時間的協調均衡。[10]

當經營者是市場價格的接受者，而不能自主確定其產品價格時，則其就有非常大的動力秘密地向消費者提供產品價格折扣。如果經營者秘密向大量消費者提供產品價格折扣，則其他經營者發現該行為的概率將明顯增大，因而前者將面臨著被后者懲罰報復的風險。當市場上的消費者繁多時，經營者往往更傾向于去協調它們的行為。而如果某個經營者能突然間向市場上投放大量產品，而又不會被其他經營者所發現，或需要很長時間才會察覺到，則該經營者往往會選擇背叛協調行為，而不是達成或維持協調性均衡，反之亦然。

當經營者以產品數量來競爭時，則其就可以通過改變產品質量或服務水平的方式來背叛協調行為。如果經營者通過這一方式，而非提高或降低產品價格來實施背叛，則其他經營者一般不太可能會發現該背叛行為。如果該背叛方式透明度很低，則經營者背叛協調行為的動力就很大，反之則很小。因為其他經營者只能根據銷售額的多少，或利潤的高低以及變化發展態勢，以判斷該經營者是否背叛了協調行為。如果市場上產品品種眾多，而且每個經營者的生產方式亦不相同，則也會降低經營者之間的透明度，尤其是當產品價格不盡相同時。[11]但如果經營者之間聯系非常密切，而且相互間頻繁互動，則其就更容易達成或維持協調性均衡。

可見，市場透明度的高低，是經營者能否達成協調性均衡的必備條件。市場透明度越高，經營者達成或維持協調行為的可能性越大，反之亦然。但它也并不是先決條件，因為即便市場不是完全透明的，經營者也有可能達成暫時性協調均衡。[12]只要經營者之間的競爭不夠充分，則即便其發現市場上產品價格比之前低了，也無法確定這是由于市場需求量減少所引起的，還是由于其他經營者背叛協調行為所造成的，這將促使其傾向于達成暫時性的協調均衡。

在Airtours案中，歐盟法院強調了市場透明度對經營者達成或維持協調行為的重要性。它指出，擁有共同支配地位的經營者要想擁有查明其成員將如何行動的能力，僅認識到其利潤的多少與協調行為互為依存是遠遠不夠的，而必須擁有確定成員是否會采用并維持協調性均衡的手段。因此，它們既要在相關市場上建立完全充分的透明度，又必須能根據生產能力及時精確地判定整個市場的發展變化，以及所有成員的具體行動。該法院在Sony/BMG案中進一步指出，判斷經營者是否存在共同支配地位，并非一定要有關于市場透明度的直接性證據，尤其是當該價格高于競爭性價格水平時。盡管產品需求量下降和貿易價格列表交流方式導致五個主要供應商在過去一段時間內，對其價格進行了較大幅度的調整，但仍高于競爭性價格水平——即可證明市場透明度的滿足條件。

(一)與協調機制有關的市場透明度

在歐盟實踐中，市場透明度在以下兩種情形中非常重要。第一，如果市場非常透明，以至于寡頭壟斷者均能認識到，其彼此間的競爭策略互為依存，這時即便其不存在明確的協議，也能協調其各自的行為，因而市場透明度是這個階段的一個因素。第二，市場透明度對經營者維持協調行為或均衡也非常重要，這時市場透明度是經營者達成協調行為的先決條件，應予以重點關注。

當市場上只有幾個寡頭經營者時，則該市場透明度將比競爭者眾多的市場更高，因為經營者的數量越少，彼此間的交流渠道與途徑也就越少，反之亦然。而如果經營者之間相互聯系緊密，且結構非常相似，則會提高其信息透明度，便利于達成協調行為或均衡，或更有動力達成這類行為。同時，經營者之間披露的產品價格表、公共價格發布機構所公布的價格報告、任何人均能公開訪問的市場統計、市場研究機構每月定期發布的價格信息，以及行業協會或利益集團定期會議所交換的信息等，均能增強經營者之間關于產品價格或數量的透明度，便利于達成或維持協調行為。?

但經營者既沒有必要也不可能去完全了解相關市場上所有可能的行為信息，故只需特別關注與協調行為或均衡有關的信息是否透明即可。不過，如果其他因素是考察能否達成協調行為或均衡的參數指標，則也必須評估其是否足夠公開透明。例如，在BP/E.ON案中，集中后BP和E.ON將根據產品的連續性以及在地理上的接近性來分享整個市場，而這又不太可能通過單獨訂立明確合同的方式來實現，因此該市場必須是透明的。?而在REWE/ADEG案中，由于存在一個每月定期提供產品價格信息的研究機構，因而該方面的市場透明度是非常高的。如果ADEG退出市場，則市場領導者REWE和Spar將更加容易達成或維持協調行為或均衡。?

(二)市場透明度是經營者維持協調行為的因素

市場透明度不僅有利于寡頭壟斷經營者獲得達成協調行為所需要的相關信息，而且還有利于其維持協調行為或均衡。經營者通常之所以選擇背叛協調行為，無非就是為了單獨提高其市場份額。而只有當經營者彼此間能及時發現并有效可靠地懲罰報復背叛者，才能防止其他經營者背叛協調行為。因此，市場必須透明到足以使擁有共同支配地位的經營者，能有效地監督成員是否背叛了協調行為，并知道在什么時候采取懲罰報復措施最為可靠。?

除了能幫助經營者達成協調行為，市場透明度還能幫助其穩定均衡該行為。在Airtours和Sony/BMG案中，歐盟法院指出，如果市場透明度僅使共同支配地位的經營者意識到達成或維持協調行為是有利可圖的，這顯然不足以打動其實施協調行為。相反，市場透明度還必須使每個經營者均擁有發現其他經營者，是否采取了相同的競爭策略以及是否還將繼續實施這一策略的能力或手段。因此，該法院單獨考察了市場透明度標準，而沒有根據原先所預設的阻嚇作用來對其進行分析。

對于采用什么樣的標準來考察市場透明度，應結合假設隱性協調行為機制來具體分析。在UPMKymmene/Haindl案中，歐盟反壟斷執法機構指出，行業協會和紙張供應者所發布的公告，是有效了解紙張供應者生產能力、產品銷售與投遞，以及擴大產出等相關信息的主要途徑。但由于紙張供應者和客戶或消費者均是通過單獨訂立合同的方式來確定紙張的供求，因而前者往往會給予后者可追溯性的秘密價格折扣，這意味著紙張價格方面的信息并不透明。?而在其他幾個案件中，該機構亦同樣將經營者和消費者頻繁進行價格與折扣談判，作為考察市場透明度高低以及協調行為穩定與否的主要標準。?

首先，擁有共同支配地位的經營者之間缺乏足夠的市場透明度。通過對最終消費者進行市場調查，發現消費者與經營者之間的所有談判均是私下秘密進行的，因而前者一般不會對其競爭者的價格水平進行關注。而且，由于經營者與消費者的買賣均是一攬子交易，而這種交易所包含的產品元素不盡相同，以至于難以充分比較消費者需要的總價格，這也降低了經營者達成協調行為的可能性。?

其次，其他因素對市場透明度第二個功能的作用與意義也是雙重的。市場結構上的密切聯系與互動，以及產品的相同或同質，將有利于經營者及時發現背叛行為，進而促進其協調行為的穩定。?而如果經營者的產品不相同或差異比較大，則市場透明度就會很低，其就很難有效地監督所達成的默示性價格協議行為，不利于長時間達成或維持默示性協調行為。?最后，從理論上，講盡管經營者能搜集到市場上所有的相關信息，但如果這方面成本過高，則其就不會去收集所有的信息。?

五、結語

上文已述，在判定共同支配地位的過程中，反復相互作用、貼現因素、可靠的懲罰報復機制以及市場透明度四個要素并不是孤立存在的，而是構成一個立體的且密切聯系的有機整體。只有當這四個條件均已滿足時，我們才能推定經營者集中將便利于競爭者達成協調行為或均衡，進而判定其產生或加強共同支配地位。反之，缺少任何一個要素，這一結論均難以成立，或沒有足夠的說服力。我國運用反壟斷法來審查經營者集中案件已有六年有余，但對于共同支配地位的判定與分析，不論是學術界還是實務部門均未形成完整有效的思路與方法，這顯然不利于我國對經營者集中的控制。因此，我國今后應充分借鑒國外相關經驗，并結合我國實際情況，在具體案件中探尋出一套科學有效的共同支配地位的規制路徑，從而促進我國經營者集中的反壟斷執法。

注釋：

① 參見Commission Decision of 19.7.2000 in Case No COMP/M. 1882-Pirelli/BICC, OJ2003L70, p 35, recital 82.

② 參見Commission Decision of 28.6.2000 in Case No COMP/M. 1741-MCI WorldCom/Sprint, OJ 2003 L300, p 1, recital 279.

③ 對于這個結論，歐盟反壟斷執法機構參照了AGFA Gevaert/ Lastra和Syniverse/BSG案的做法，參見其裁決書第110頁和第108頁的內容。

④ 對于這方面的具體實踐，參見Abreu D, Extremal Equilibria of Oligopolistic Supergames, Journal of Economic Theory Vo139, 1986, 191-225; Hackner J, Optimal Symmetric Punishments in a Bertrand Differentiated Product Duopoly, International Journal of Industrial Organization Vol 14, 1996, 611-630,等

⑤ 參見Case T-342/99 Airtours v Commission [2002] ECR II-2595, para 192,193, 195, 196et seq.

⑥ 參見歐盟橫向合并評估指南第52到55段的內容。

⑦ 參見Commission Deision of 28.6.2000 in Case No COMP/ M.1741-MCI Worldcom/Sprint , OJ 2003L300, p1, recital280.

⑧ 參見Commission Decision of 19.7.2000 in Case No COMP/M. 1939-Rexam/American National Can, recital 24.

⑨ 參見Commission Decision of 9.3.1999 in Case No IV/M. 1313-Danish Crown/ Vestjyske Slagterier, OJ 2000 L20, p 1, recital 177.

⑩ 參見Commission Decision of 28.7.2006 in Case No IV/M. 367-Sony/ BMG, OJ 2006 L18, p 23, recital 178.

? 參見Commission Decision of 23.6.2008 in Case No COMP/M. 5047-REWE/ADEG, recital 74.

? 參見Commission Decision of 20.12.2001 in Case No COMP/ M.2533-BP/E.ON, OJ 2001 L276, p 31, recital 103.

? 參見Commission Decision of 23.6.2008 in Case No COMP/M. 5047-REWE/ADEG, recital 73.

? 參見歐盟橫向合并指南第49段的內容。

? 參見Commission Decision of 21.11.2001 in Case No COMP/M. 2498-UPM-Kymmene/Haindl, OJ 2002 L233, p 38, recitals 82, 87etseq.

? 參見Commission Decision of 21.12.1993 in Case No IV/M.358-Pilkington- Pilkington-Techint/SIV, OJ 1994 L158, p 24, recitals 486,525, 588.

? 參見Commission Decision of 9.8.2004 in Case No COMP/M. 3439-AGFA-Gevaert/ Lastra, recital 108.

? 參見Commission Decision of 24.4.1996 in Case No IV/M.619-Gencor/Lonrho, OJ 1997 L30, p 1, recital 158.

?參見Commission Decision of 14.2.1995 in Case No IV/M.477-Mercedes-Benz/ Kassbohrer, OJ 1995 L211, p 1, recital 104.

?參見Commission Decision of 3.10.2007 in Case No COMP/ M.3333- Sony/BMG, OJ 2007 L 94, p 19, para 546.

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The identified elements of collective dominance and coordinated behavior in anti-monopoly law: taking EU as an example

ZENG Jing
(School of Economic Law, East China University of Political Science and Law, Shanghai 201620, China)

In the anti-monopoly law of concentration control, the key to judge whether an undertaker has the collective dominant position, is to see whether the concentration could lead all the undertakers to achieve and maintain the coordinated behavior. This mainly comes from the undertakers’ repeated interaction, the influence of discount factor on coordinated behavior, the reliable punishment retaliation mechanisms among the undertakers, and the relationship between market transparency and maintaining the coordinated behavior. In the practice of anti-monopoly law, our country has not fully and accurately grasped the analyzing methods and routines, so we should learn from the mature experience and practice of the developed countries in Europe and America in order to promote the anti-monopoly law in regulating concentration effectively.

collective dominance; coordinated behavior; discount; punishment retaliation mechanism; market transparency

D912.29

A

1672-3104(2015)04?0076?07

[編輯: 蘇慧]

2015?01?06；

2015?03?06

曾晶(1984?)，男，湖南邵陽人，法學博士，華東政法大學經濟法學院講師，主要研究方向：經濟法學，反壟斷法學