淺談工程結算爭議仲裁

北京仲裁委員會 劉廣濱

淺談工程結算爭議仲裁

北京仲裁委員會 劉廣濱

1 引言

近年來，基礎建設投資規模不斷擴大，尤其在房地產市場持續拉動下，建筑業高速發展。但同時也暴露出許多問題，未批先建、竄通投標、低價中標、借用資質、黑白合同、非法轉包、違法分包、投資不到位、拖欠民工工資、偷工減料、以次充好、管理混亂、野蠻施工、延誤工期、拖延結算、未驗收使用等問題導致爭議層出不窮。

本文僅從工程結算糾紛案件入手，考察影響工程結算的因素，總結審理案件的經驗和體會。

2 建設工程結算爭議案的特點

2.1 建設工程法律體系已基本形成

目前，我國已經形成以《建筑法》、《招標投標法》、《合同法》、《政府采購法》、《招標投標法實施條例》、《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》、《建設工程勘查設計管理條例》、《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》、《電子招標投標辦法》、《評標專家和評標專家庫管理辦法》、《建筑企業資質管理規定》、《建設工程設計準備投標管理辦法》、《建設工程監理范圍和規模標準規定》、《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》、《建設工程價款結算管理辦法》及其他相關標準規范等法律、法規、部門規章構建的建設工程法律體系基本框架。

在建設工程糾紛處理的具體適用法律方面，最高人民法院也征求各方面意見，出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱“施工合同司法解釋”）。很多省、自治區、直轄市的高級人民法院也結合本地區實際，總結建設工程審判經驗，制定了具體適用法律的解釋、解答或指導意見等 。

2.2 特定的計劃性和政府監管

建設工程行業的運行，基本建立在政府計劃和行政監督基礎上。政府出于投資規模、安全和質量的考慮，對建設工程制定了大量監管性規定，包括項目審批、設計審批、招投標管理、合同備案、竣工驗收、竣工資料備案等；而工程監管的審批和備案資料又與工程成果能否獲得不動產產權登記相關聯；還包括對設計、勘察、監理、施工等建設工程參與主體的專業資質和等級的監管；是否遵守政府的審批和監管要求，將直接影響工程建設過程中各種合同的效力，以及工程結算的方法及適用標準。

2.3 施工企業存在技術優勢

建設方，包括很多房地產開發商，往往是建設工程方面的外行。對于施工管理及其中的技術問題，施工企業在能力上存在明顯優勢。一旦工程開工，建設方不得不依賴施工企業。工程圖紙識讀、工程量計算、綜合單價確定、規費稅金計算、項目建設各環節的工程技術等，都需要專業知識。對這些知識，建設方往往并不掌握。在施工過程中，施工企業可能會利用其專業優勢，多計工程量、虛報洽商變更等，以盡可能多地計算工程量，獲取超額工程款。因此，在竣工結算環節，建設方須通過工程咨詢機構的幫助來控制竣工結算的質量。

2.4 建設工程法律關系復雜

建設工程是多種專業、各類企業在特定工程現場按照總承包和各項專業分包合同的確定的地位，配合進行的綜合性建設活動。對建設方而言，一個建設項目的完成，前期要依靠設計、勘察、工程咨詢機構協助，建設過程必須與監理、建設總承包企業、各專業分包企業（包括水、電、暖、機電設備安裝，內外裝修、裝飾等）、勞務分包企業、材料供應單位進行博弈，竣工后要依靠工程造價咨詢機構進行結算，其間還涉及資金籌措、借貸、墊資、擔保事務等，每一個項目的供貨商、勞務提供方都通過各種特定合同與建設方聯系在一起。其中的法律關系、履行合同的具體行為和工序也相互關聯交錯，需要精確管理、多方配合才能順利完成。

2.5 施工中會發生大量洽商變更

由于建設工程通常規劃較大、工序復雜，耗時較長，少則一年半載，多則十年八年。在工程建設過程中，根據施工現場的具體情況及業主的具體需要，修改設計、變更工藝和方法、調整施工進度、改變材料設備和安裝方法的情況經常發生。這些施工過程中形成的變更、修改，習慣上以“工程洽商變更“的面目出現。如果涉及“三邊工程”（即邊勘測，邊設計，邊施工工程），洽商變更更是不可避免。很多工程由于前期圖紙不到位、或設計未深化，技術工藝分解不精確，在建設過程中，變更材料、調整規模、修改設計等大量存在；有的甚至不得不暫停施工、重新辦理審批手續，這不僅加大了施工合同履行的復雜性，也增加了結算難度。

2.6 工期和質量不易保證

前面已經說到，建設工程施工是多種專業、各類機構共同配合進行的綜合性活動，工序交叉，相互干擾。很多專業工作受技術水平和現場條件限制，不可能完全滿足設計標準。具體實施者技術水平不均，工藝時好時壞。大量隱蔽工程由于事后無法直接探測，或不能進行完全的破壞性鑒定，很難判定質量責任。返工破壞的工程量及后施工覆蓋的部分常喪失鑒定條件，質量爭議難以完全準確判斷。結算階段，業主往往對施工過程中不如人意的地方秋后算賬，要求扣減工程費用，導致結算扯皮，難以了結。

2.7 裁判機構的專業依賴度強

由于建設工程業有獨特的運行體系，甚至該行業的參與者，從政府到企業，已經建立起特定的話語體系和表達方式，外行甚至不易讀懂其中的文化。仲裁實踐中，大部分仲裁員只是法律見長，即便是建筑業的行家或經過多年的裁判實踐，仍須依賴有資質的專業機構對建筑及安裝質量、工程量統計、預（決）算數據等提供鑒定結論或專家意見，才能作出裁決。

2.8 工程案件審理周期漫長

建設工程施工合同的簽訂及履行專業性較強，決定了案件事實和證據認定比較復雜。特別是大型項目或基礎設施建設類糾紛，爭議內容和事實錯綜復雜、證據量大、文件浩繁，需要比一般的案件耗費更多的工作量與時間；加上很多爭議還要進行造價、質量等方面的鑒定才能確定原因和責任，而鑒定過程時間長，環節多，導致案件審理周期明顯過長，因而跨年度未能審結的案件比比皆是。

此外，此類案件很難調解結案，和解撤訴率很低。案件所涉事實繁復、利益重大，爭議尖銳，處理不當還會引發群體上訪等不穩定事件。

3 影響工程結算的常見問題

施工企業在按照合同約定完成全部施工內容，并經驗收質量合格后，有權要求建設單位支付全部工程款。建設工程結算（即“工程價款結算”）是指施工企業和建設單位（業主）按照承包合同和已完工程量進行工程價款清算的經濟活動。

工程結算時，多數情況下，雙方會因為工程量、趕工獎、機械租賃費、結算依據、計價方法等發生糾葛，還會因設計變更、工期延誤、工程質量、保修責任等要求多付或核減工程價款。

下面僅分析工程量分歧、合同依據、計價方法、無效合同、質量爭議、情勢變更等幾個問題。

3.1 工程量分歧對結算的影響

土建或結構施工的工程量之爭，主要集中在合同簽訂后增加的工程量及隱蔽的工程量。合同簽訂后增加工程量應當有施工圖紙、各方（發包方、承包方與監理公司）簽字的會議紀要或工程洽商記錄作為依據；隱蔽工程則需要各方（發包方、承包方與監理公司）簽字的驗收記錄，不能僅憑承包方施工日記進行結算。工程量之爭往往和設計變更相關、也與工程現場管理相關，特別是決策反復，不斷拆改，會導致工程量失控。這些博弈實際上考驗的是雙方的工程管理水平。

筆者曾參與管理了某重點項目，由于各方面都關注，須層層審批，聽取意見，建了拆、拆了建，工期耽擱、人員窩工，設備閑置。結算時，施工企業算賬工程量巨大，建設單位只接受一半。結果是結算工作久拖不下，以致長期擱置，引發糾紛。

設備安裝的工程量之爭，主要集中在隱蔽在建筑物地下、墻體中的管線、預埋件鋪設的工程量上。此類爭議往往須依賴符合約定條件的各方簽字記錄來確認。

大部分結算爭議都與工程量有關，工程量之爭是常見的建設工程爭議。

3.2 備案合同與實際履行合同不同對結算的影響

造成備案合同與實際履約合同不同，除大量的設計變更外，還有一些有意而為之的“黑白合同”也被稱為“陰陽合同”，即建設工程施工合同的當事人就同一建設工程簽訂兩份或兩份以上在價款或者履行方式等方面存在實質性差異的合同。通常把經過招投標并經有關政府部門備案的合同稱為“白合同”，把未經登記備案卻實際履行的合同稱為“黑合同”。

《招標投標法》規定，招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。認定“黑白合同”所涉的“實質性內容”，主要包括合同中的工程價款、工程質量、工程期限3部分。對施工過程中，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，承、發包雙方以補充協議、會談紀要、往來函件、簽證洽商等形式，變更工期、工程價款、工程項目性質的書面文件，不應認定為“招標人和中標人再行訂立背離合同實質性內容的其他協議” 。

司法實踐中，黑合同不能作為結算依據，也就是不能產生雙方預期約定的效果 。“黑白合同”的工程如何結算，實踐中爭議比較大。《施工合同司法解釋》第二十一條要求以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。但實踐中對于該條的適用，存在不同的解讀。建設工程十分復雜，每個具體案件都有其特殊性，招投標過程的效力、黑白合同簽訂的背景、實際履行情況、裁判者的價值取向等，都嚴重影響案件裁判的尺度。

筆者認為，招投標問題要與施工合同問題分開處理。招標中的違法問題應當按照招投標法嚴肅處理，對其中進行利益輸送的腐敗分子必須加重打擊力度，以保護公平競爭。對于個案的結算，應當具體問題具體分析。

北京市高級人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》 對相關問題的處理可為借鑒。

1）法律、行政法規規定必須進行招標的建設工程，或者未規定必須進行招標的建設工程，但依法經過招標投標程序并進行了備案，當事人實際履行的施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應以備案的中標合同作為結算工程價款的依據。

2）法律、行政法規規定不是必須進行招標的建設工程，實際也未依法進行招投標，當事人將簽訂的建設工程施工合同在當地建設行政管理部門進行了備案，備案合同與實際履行合同實質性內容不一致的，應以當事人實際履行的合同作為結算工程價款的依據。

3）備案的中標合同與當事人實際履行的施工合同均因違反法律、行政法規的強制性規定被認定為無效的，可以參照當事人實際履行的合同結算工程價款。

筆者最近處理了的兩個涉及招投標違法案件，兩個案件工程都已經竣工，沒有質量爭議，當事雙方也沒有提及黑白合同或招投標違法的事實。兩個仲裁庭雖然都裁定按雙方實際履行的合同進行結算，但在認識上卻存在差異。

其中一個案件，在審理中認定：雖然雙方沒有簽訂黑白合同，但施工方在招標前已經進場施工，因此所謂招標是虛假或違規的，雙方備案的合同也應認定為無效。而仲裁庭仍然裁決雙方按照實際履行的備案合同及施工過程中形成的文件進行結算。

另一個案件，在評議時，仲裁庭發現雙方沒有經過招標程序，施工企業即進場施工。但是項目所在地的政府建設管理部門因一方沒有施工資質，已經認定合同無效，責成施工方撤場。審理中，仲裁庭沒有追究招投標環節的問題，也沒有將招標違法作為合同無效的原因。但是認定建設方承擔30%的過錯，施工方承擔70%的過錯。裁決仍然默認雙方按照簽訂的合同結算。

3.3 計價方法對爭議的影響

建設項目的計價方法主要有定額預算計價法和工程量清單報價法。目前，建設部已開展《建設工程造價管理條例》前期立法論證，目的在于順應工程建設市場長遠發展，彌補工程造價領域法律體系的不完整，統一各地規定。

3.3.1 定額預算計價法

建設工程的工程量分別由招標單位和投標單位分別按圖計算，人工、材料、機械臺班消耗量，依據建設行政主管部門頒發的預算定額取得。人工、材料、機械臺班單價依據工程造價管理部門發布的價格信息進行計算。在定額預算計價合同項下，合同價調整的常見因素包括：設計變更簽證、工程量洽商簽證、定額解釋、政府計價政策調整等。

采用傳統的預算定額計價法常因定額解釋和規定的適用問題發生爭議；工程周期長，可能跨多個定額時間段，結算時常因不同年度的定額適用發生爭議；因政策性文件規定的價格調整能否適用于所涉工程發生爭議；因施工方套用的定額與建設方套用定額不一致而發生爭議。

套用定額的不同可能造成工程款結算的巨大偏差。

例如，某建筑企業將總承包的石油管道分為數個標段，分包給不同單位施工。工程竣工后，發包方發現，數個分包單位都爭向一個預算員提交結算報告，其他預算員則閑坐無事。總包方經調查發現：那個預算員使用了分包單位提供的預（結）算軟件，其中一個人工費的定額套用出現偏差，可使每個標段多結算工程款百萬元以上。此時有幾家分包單位已經與總包方簽署最終結算文件。總包方要求重新算賬，其中一家分包企業以已簽署結算文件為由，拒絕重算并提起支付工程款仲裁。總包方則提出反訴，要求按照正確的定額重新算賬。經仲裁庭調解，最終雙方達成和解，減少結算金額。

還有一個開發房地產的工程結算案件，工程持續時間長。到2010年打官司時，施工企業要求按照2001年定額結算，開發商要求按照1996年定額結算。適用定額不同，結算額相差很大。首席仲裁員也同情施工企業。筆者是開發商選擇的仲裁員，持不同意見，是少數。仲裁持續了3年，最終調解解決。

3.3.2 工程量清單報價法

《建筑工程施工發包與承包計價管理辦法》 規定，標底根據招標文件中的工程量清單和有關要求、施工現場情況、合理的施工方法以及按建設行政主管部門制定的有關工程造價計價辦法編制。企業的投標報價則根據企業定額和市場價格信息，或參照建設行政主管部門發布的社會平均消耗量定額編制。

工程量清單報價法采用綜合單價形式，包括人工費、材料費、機械費、管理費、利潤，并考慮風險因素，具有直觀、單價相對固定的特點，工程量發生變化時，單價一般不作調整。工程量清單的綜合單價一般通過招標中報價的形式體現，一但中標，報價作為簽訂施工合同的依據相對固定下來，工程結算按承包商實際完成工程量乘以清單中相應的單價計算。工程量清單計價單價不能隨意調整，減少了影響工程價格的因素。

目前，這種計價方法運用越來越廣泛。建設部最新頒布實施的《工程量清單計價規范》 （GB 50500-2013）引入國際標準，其中部分條文具有強制性，責任劃分更加清晰，對發包承包雙方應承擔的義務盡可能明確，有利于減少后期爭議。

3.4 施工合同無效對結算的影響

合同無效的認定應當慎重，因為把一個民事關系無效處理，會導致很大的不公。最高法院有關工程合同無效的處理遵循了同樣的思想。

無效合同是指已成立，因欠缺法定有效要件，不具備發生法律效力的合同。除合同全部無效之外，有些合同還可能只是部分無效。根據合同法，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任 。《施工合同司法解釋》第一條、第四條規定了5種建設工程合同無效情形。

對于建設工程施工合同而言，其特殊性在于合同履行的過程，就是承包人將勞動及建筑材料物化到建設工程的過程，即承包人付出了勞動，投入了資金，如施工企業墊付的資金、機械設備使用費、人工費等。因此，合同被確認無效后，承包人對工程建設投入的勞務及建筑材料（工程價款）理應得到合理補償。由于無法適用返還財產的方式使雙方恢復到簽約前的狀態，只能按照折價補償的方式對無效合同予以處理。當然，折價補償的前提是建造的建筑產品有價值，工程是否經竣工驗收合格是衡量建筑物是否有價值的標準。經驗收合格的工程包括工程竣工后驗收合格和正在建設中的工程經階段性驗收合格的工程。

3.4.1 合同無效但工程竣工驗收合格的處理

在工程驗收合格的情況下，合同無效不影響結算條款的效力。建設工程施工合同無效，但驗收合格的，對結算等條款可以比照有效處理，發包人應參照合同約定支付工程價款。在合同無效的情形下，參照合同約定支付工程款，雖然與法理和現行法律有關無效合同的處理原則不盡一致，但這種處理方式符合簽約當事人的真實意思，有利于保障工程質量，平衡利益關系。

在合同未約定工程價款或按照合同約定無法計算工程價款時，如未完的工程，或者大規模改變設計的工程，發包人和承包人難以就工程價款達成協議的，可以根據施工人的資質，參照合同有效的標準，通過專業機構鑒定來確定工程款的數額。

3.4.2 合同無效且工程經驗收不合格的應區別處理

合同無效，驗收不合格但可以修復的工程，承包人可按折價補償原則獲得工程款，但是承包人應承擔返修義務直至驗收合格，對返修所發生的費用發包人不再承擔。發包人自行修復的，可以減少價款，但減少的價款應當以修復費用為標準，或也可要求承包人承擔修復的費用。

對于驗收不合格，經過專業部門鑒定，建設工程的質量缺陷無法通過修復予以彌補的，建設工程已經失去價值，承包人要求支付工程款的，不予支持。

3.4.3 收繳當事人已經取得的非法所得

根據《施工合同司法解釋》，在承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建設工程施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同，導致建設工程施工合同無效的，人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得。

到了結算階段，法院也可以扮演收繳非法所得的角色，盡管這種案例不多，但是上述規定在仲裁實踐中很難適用。筆者認為：無論合同是否有效，只要工程合格，施工方已實際完成了建設工程的任務，保障其取得一定的收益是符合公平原則的。仲裁機構是民間組織，一方面國家沒有賦予仲裁機構沒收財產的處罰權，另一方面，在處理此類問題時，仲裁機構也應從公平原則出發，支持施工方取得一定收益。同時，仲裁員可以根據過錯大小，責成過錯方承擔較大比例的仲裁費用。

3.4.4 承包方是否可取得欠付工程款利息

利息之爭，也是無效合同雙方當事人爭議的一個焦點。

承包人會要求發包人支付欠付工程款利息；發包人則會主張合同自始無效，僅應支付工程所對應的價款，而不應當支付利息。對此問題，法律無明確規定，但最高法院的一起判例可供借鑒。一起無資質的實際施工人借用施工企業資質完成工程建設后，向發包人主張工程欠款及利息的案件，最高人民法院(2009)民一終字第101號判決認為：由于物化為工程的材料、勞務等無法返還，體現該工程利益的工程款即應當返還。欠付工程款所產生的利息在性質上也應當為不當得利。根據最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第一百三十一條，返還的不當利益，應當包括原物和原物所生的孳息。

仲裁庭對于無效合同承包人主張的利息，也通常采取支持的態度。筆者在最近處理的一起施工合同承包人不具備資質而將工程轉包予有資質的單位實際施工的案件中。仲裁庭認為：承包人因不具備施工資質而承攬工程，已違反《施工合同司法解釋》第一條規定，認定雙方合同無效，但基于已完成部分工程系經竣工驗收合格，根據《施工合同司法解釋》第二條規定，裁定雙方按審計結果結算工程價款，同時裁定發包人向承包人支付工程欠款利息。

筆者認為，無效合同雖然應理解為自始無效，但承包人畢竟為工程施工付出資金成本，在工程合格的情況下支持利息有利于體現公平原則。

3.5 建筑質量糾紛對結算的影響

工程質量合格是工程結算的前提，建設工程經驗收不合格，發包人可以不支付工程價款。建設工程質量合格的涵義：一是建設工程經竣工驗收合格；二是建設工程經竣工驗收不合格，但是經過承包人修復后，再驗收合格。總之，只要建設工程經過驗收合格，即使確認合同無效，也可以按照合同約定結算工程價款。

根據《建設工程質量管理條例》的規定，對工程質量問題可能承擔責任的主體有以下各方。一是建設單位，應當對以下情形承擔過錯責任：提供的設計有缺陷；提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；直接指定分包人分包專業工程。二是勘察、設計單位，對其提供勘察、設計的質量承擔責任，對因設計造成的質量事故，應當提出相應的技術處理方案。三是施工單位，對施工質量負責。總承包單位依法將建設工程分包給其他單位的，分包單位應按合同的約定對其分包工程的質量向總承包單位負責，總承包單位與分包單位對分包工程的質量承擔連帶責任。四是工程監理單位，對施工質量承擔監理責任。造成工程質量問題的主體有可能是一個，也有可能是多個，在多個主體承擔責任的情況下，又分為多個主體承擔按份責任、承擔連帶責任兩種情形。

經驗收確認合格的工程，在工程價款結算過程中，承發包雙方也會因質量問題而產生結算爭議。承包人往往會以工程已經驗收為由，要求全額支付工程款，而發包人往往會以已投入使用的工程仍存在質量缺陷，需要整改、返修為由，要求扣減工程款。

裁判機構在處理此類糾紛時，會考慮以下幾方面因素。

1）工程是否存在應由承包人負責的質量問題。

2）質量問題的出現是否在保修期內，即承包人是否仍應對質量問題承擔責任。

3）發包人是否通知承包人整改、修改。

如果質量問題確實存在且承包人應承擔責任，而承包人拒絕整改、修復或雙方無法就整改、修復達成一致的，裁判機構將支持發包人要求扣減工程款的主張，但扣減額應以整改、返修費用為限。

如果發包人未通知承包人修復、整改而擅自另行聘請其他施工單位整改的，即使存在質量問題，裁判機構原則上不支持發包人要求扣減工程款的主張。

3.6 情勢變更對結算的影響

情勢變更是指合同成立后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的的情形。

發生情勢變更，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除 。

在招投標過程中，許多施工企業為了承攬工程，往往故意壓低報價，寄希望于中標后通過洽商變更或適用情勢變更原則調增工程價款。采取此種方法中標的施工企業后期往往會面臨極大風險，甚至可能引發合同解除、承擔違約責任的不利后果。

裁判機關對“情勢變更”的適用向來采取從嚴原則，更多會結合社會大背景或重大政治事件，考慮是否適用情勢變更原則。最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》 要求慎重適用情勢變更原則，合理調整雙方利益關系 。在調整尺度的價值取向把握上，仍應遵循側重于保護守約方的原則。

就施工合同而言，以情勢變更原則調增價款的主張很難得到支持。在筆者處理的多起此類案件中，承包方的主張均沒有得到支持。

如北京某大廈裝修案件，承包方依據2008年9月2日北京市建設工程造價管理處《關于加強建設工程施工合同中人工、材料等市場價格風險防范與控制的指導意見》，提出施工過程中材料費和人工費上漲，需要變更結算價。但是，由于施工企業無法具體證明價格上漲因素如何影響了特定施工合同的履行。仲裁庭未能支持其主張。同樣，在某工程公司訴某電力公司施工承包合同糾紛案件中，施工企業雖提出承攬的工程施工條件艱苦，持續時間長，成本高，價格上漲影響施工等理由，要求提高結算價款，但由于拿不出具體、明晰的證據。仲裁庭同樣沒有接受。

4 工程造價的審計或鑒定

4.1 工程結算審計

工程結算審計是指總包、監理、造價咨詢及建設單位對各承包單位提交的工程結算資料所進行的審計活動。其內容包括：審核竣工結算編制依據、審核工程量、審核施工企業資質、審核施工合同。工程結算過程中，審計是一個必經環節，建設方通過審計確認或否定施工方提報的工程價款數額，并與施工方達成一致，簽署結算文件。

工程結算審計，可由建設方組織專業人員完成，也可以聘請具有資質工程造價咨詢機構完成。

對于政府工程，審計通常由是同級或上級審計部門或者受政府委派的社會審計機構完成。如針對奧運會項目，國家審計署自2005年下半年起委派了大量的社會審計機構（包括會計師事務所、工程造價咨詢機構）對奧運項目建設和運營進行了歷時5年的跟蹤審計。

企業建設項目，則大多委托有資質的機構進行。

4.2 工程造價鑒定

工程造價鑒定是指依法取得有關工程造價司法鑒定資格的鑒定機構和鑒定人受司法機關或當事人委托，依據國家的法律、法規以及中央和省、自治區及直轄市等地方政府頒布的工程造價定額標準，針對某一特定建設項目的施工圖紙及竣工資料來計算和確定某一工程價值并提供鑒定結論的活動。在法院或仲裁庭審理工程結算案件過程中，在承、發包雙方不能就工程結算價款達成一致的情況下，裁判機構會啟動鑒定程序，依據鑒定機構的專業結論作出裁決。

以往的實踐中，法院或仲裁庭往往都直接采用鑒定結論，較少對鑒定結論進行鑒別判斷，可能形成錯誤裁判，引發申訴、抗訴，撤裁案件，增加司法成本。筆者正在處理的一個案件即是因法院采信錯誤鑒定結論而引發再審的典型案例。在北京某建設集團公司訴某房地產開發公司的工程結算款給付案件中，法院啟動了鑒定程序，并指定鑒定機構進行工程造價鑒定，隨即根據鑒定機構的結論作出判決。但是，由于鑒定機構錯誤地將鋼筋的協議采購數量作為實際采購數量計入結算，從而多計算2000多噸鋼筋，導致建設方將多付1000萬元工程款。判決生效后，建設方向最高人民檢察院提起抗訴申請，最高人民檢察院經審查后也認為原判決存在重大錯誤并提出抗訴，目前該案已進入再審。

基于此前司法程序中出現的一些問題。2012年，《民事訴訟法》 進行了修改，將證據中的“鑒定結論”修改為“鑒定意見”，據此，鑒定的結果并不能完全主導裁判的結果，裁判機構應對鑒定結果進行分辯、判斷，合理使用。

4.2.1 鑒定機構的選擇

《民事訴訟法》及《仲裁法》均規定，當事人可以通過協商，共同選定鑒定機構進行造價鑒定。共同選定鑒定機構的行為可在提起訴訟或仲裁前，也可在訴訟或仲裁過程中。

如當事人不能就選定鑒定機構達成一致，則由法院或仲裁機構指定鑒定機構。法院和仲裁機構均建立有鑒定機構名冊，只有進入名冊的鑒定機構，才有資格被指定為鑒定人。為避免人為因素影響，法院通常采取隨機搖號的方式確定鑒定機構。

各仲裁機構選定鑒定機構的形式各有不同，有的會要求當事人從推薦名冊中各自選擇數家鑒定機構，并以雙方選擇競合的鑒定機構作為案件鑒定人，如果存在多個競合情況的，則以排列在前的鑒定機構為鑒定人。有的則委托法院搖號選定鑒定機構或直接指定鑒定機構。

4.2.2 鑒定的啟動

在結算案件審理中，雙方當事人不能就工程總價款達成一致的，一方可以向人民法院或仲裁庭申請鑒定，是否啟動鑒定，則由法院或仲裁庭根據案件的審理需要決定。比如，雙方當事人約定按固定價款進行結算的工程，一方要求對工程造價進行鑒定的，不予支持。

有些案件，當事人雖未申請，但法院或仲裁庭認為有必要進行造價鑒定的，也可依職權啟動鑒定程序。

啟動鑒定程序，往往需要預付鑒定費用。鑒定費用原則上由提出申請人的一方當事人先行墊付，最后由法院或仲裁庭根據裁判結果判定鑒定費用由哪一方承擔或由雙方分擔。對于法院或仲裁庭依職權啟動的鑒定，應由對鑒定事項負有舉證責任的一方當事人先行墊付鑒定費用，如果該當事人無正當理由拒絕墊付費用，法院或仲裁庭經釋明后，該當事人將承擔舉證不能的不利后果。

4.2.3 當事人在鑒定中的權利義務

無論是由一方當事人申請的鑒定或者是裁判機構依職權啟動的鑒定，雙方當事人均負有配合鑒定工作的義務，包括提供完整的圖紙、文件資料，接受鑒定機構的詢問，配合現場勘察等。

有些當事人，特別是被動接受鑒定的一方當事人，往往會有抵觸情緒，甚至拒絕配合鑒定工作。在此情況下，往往需要法院或仲裁委運用司法強制力，責令該當事人交出文件資料或向有關主管部門調取工程原始資料，以協助鑒定機構完成鑒定工作。在筆者處理的一起案件中就出現了此類情況。 該案的被申請人（總包方）在工程完成后強占施工現場，搶走申請人（分包人）現場全部財物、施工技術資料、圖紙、以及電腦等現場辦公設施，將本工程自行使用，不與申請人辦理工程結算手續。在案件審理中，仲裁庭啟動造價鑒定程序，但被申請人仍拒絕提供資料，最后，仲裁庭根據申請人請求，委托首席仲裁員與鑒定機構代表、案件承辦秘書及當事人雙方前往北京市城市建設檔案館調取本案工程的竣工圖紙，協助鑒定機構完成鑒定工作。

對于當事人拒絕配合提供資料，通過其他途徑也無法取得工程資料的案件，裁判機構可以行使釋明權，告知不配合的一方可能承擔的不利后果。如果仍拒絕提交資料或拒不配合鑒定的，應視為舉證不能。

案件當事人負有配合鑒定的義務，同時，對于鑒定機構出具的鑒定意見，當事人有權提出異議，要求鑒定機構作出復議。鑒定機構還應當派鑒定人出庭接受當事人質詢，拒絕出庭接受質詢的，鑒定意見不得作為認定事實的依據。

4.2.4 鑒定機構的工作成果

鑒定機構的工作成果往往作為裁判案件的重要依據，但鑒定機構的工作成果是否有效，應取決于以下因素。

1）鑒定機構應當具備相應的從業資質等級

按照國家現行法規，鑒定機構的資質分甲級和乙級兩類。甲級資質可以從事各類建設工程造價咨詢（含）業務，乙級資質可以從事工程造價5000萬元人民幣以下的各類建設工程造價咨詢（含鑒定）業務。無資質或超越資質作出的鑒定成果無效。

2）違背公正原則的鑒定成果無效

鑒定機構應當本著科學、客觀、公正、合法的原則，獨立做出鑒定意見。在工程造價鑒定過程中，鑒定機構可以向當事人詢問與鑒定工作相關的情況，但不得私下與一方當事人接觸，甚至串通，損害另一方的利益。

3）參與鑒定的工作人員應當具備相應的從業資格

參與工程鑒定的工作人員應取得相應專業的造價員或造價工程師從業資格。無資格或非本專業資格人員做出的鑒定意見無效。

4）鑒定機構的工作成果形式合法

鑒定機構的成果文件可以鑒定報告、鑒定意見等形式體現。無論以哪種形式體現，都應當由工程造價咨詢企業加蓋有企業名稱、資質等級及證書編號的執業印章，并由執行咨詢業務的注冊造價工程師簽字、加蓋執業印章。只有符合以上要求的鑒定成果，才能為法院或仲裁庭采信，作為裁決依據。

4.2.5 易啟動重新鑒定

在案件審理中，經常會遇到一方當事人不滿已有鑒定結果，要求重新鑒定的情況，法院和仲裁庭均應遵循不輕易啟動重新鑒定的原則。

當事人于訴前或訴訟中共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程進行造價鑒定并出具了鑒定結論，一方當事人要求重新進行鑒定的，不予支持。當然，有證據證明鑒定結論具有最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第一款規定的情形，可以重新鑒定。

二審訴訟期間，雙方當事人均同意鑒定的，可予準許，但可能損害社會公共利益或第三人利益的除外。應避免隨意、盲目委托鑒定和不必要的多次、重復鑒定。根據雙方當事人的合同約定或者現有證據，足以認定工程量和工程價款的，不應再就工程價款委托鑒定。北京市、廣東省等高級人民法院均做出了相應司法解釋。

4.2.5 裁判機構應當主導鑒定過程

鑒定過程中，當事人對施工合同效力、結算依據、簽證文件的真實性及效力等存在爭議的，應由法院或仲裁機構進行審查并做出認定。

在委托鑒定時，法院或仲裁機構可要求鑒定機構根據當事人所主張的不同結算依據分別作出鑒定結論，或對存疑部分的工程量及價款鑒定后單獨列項，供裁判時審核認定使用，也可就爭議問題先做出明確結論后再啟動鑒定程序。

對于鑒定成果文件是否采信，如何采信，最終將由裁判機構依據法律獨立做出決定。

5 區別不同請求作出裁判

對于工程結算的訴訟，當事人可以提出各種請求，裁判機構應當區別不同請求做出裁決。

5.1 給付工程款的請求

如果提出給付工程款請求，仲裁機構應當根據雙方已經完成的結算結果作出給付欠款或駁回請求的裁決。

如果尚未完成結算，且雙方已經不可能主動協商達成結算結果，仲裁機構就必須啟動鑒定程序。為雙方安排一個鑒定機構，審查工程文件，確定已經完成的工程量和結算價款。最終，根據鑒定意見和證據規則做出給付工程款或駁回請求的裁決。

5.2 要求確定結算方法的請求

如果僅提出確定結算方法的請求，仲裁機構只需要審查雙方在合同或施工、竣工過程中的洽商文件、會談紀要，研究其結算方式的可行性，做出支持、不支持或指明一條新的解決途徑的裁決。支持、不支持或新的解決途徑，最終不一定能夠達到案結事了的結果。雙方繼續進行的結算過程可能會出現各種情況，包括鑒定結論可能被裁判機構推翻、可能重新選定鑒定機構、再次做出鑒定結論等結果。在鑒定結論出具后，雙方仍可能產生給付糾紛，甚至需要再次啟動訴訟或仲裁，由裁判機構為半途而廢的結算做出新的安排。

5.3 要求按中間結算給付的請求

在某些案件中，建設和施工雙方有中間結算（包括其他稱為“階段結算”、“年度結算”或“部分結算”）的情況，并根據中間結算產生債權債務。如果一方要求中間結算的部分在總結算中不再算賬，裁判機構原則上不宜支持。從本質上講，中間結算是進度款結算，是工程建設過程的階段性產物，不可能反映全部工程量，也不可能體現工程資金運用的全貌。工程款往往是按照工程的形象進度，劃分不同階段進行撥付的。中間結算之后，建設方還會不斷進行工程進度款的撥付，而在工程進行中很難區別此撥付與彼支付是針對某一具體工程量。因此，將一個工程項目割裂結算，往往會產生不公平的結果，或者損害施工方利益，或者損害建設方利益。中間結算必須為總結算所覆蓋，并根據總結算所確定的工程量和價款而增減其數額，確定工程造價及建設方的給付金額。當然，如果雙方對中間結算均無異議或者已經履行完畢的，則應支持僅就未結算的部分工程另行算帳。

6 結束語

未來，建筑工程在經濟社會發展中將扮演重要角色，與之相關的爭議及解決也將是法律界一定歷史階段的主題。希望仲裁界有更多的同仁關注、研究建設工程爭議，為社會進步奉獻更多的智慧。