違法開展終止妊娠案例解析及其法律適用探討

聶亞濤

深圳市衛生監督局，廣東深圳51800

違法開展終止妊娠案例解析及其法律適用探討

聶亞濤

深圳市衛生監督局，廣東深圳51800

衛生行政部門在查處醫療機構違法開展終止妊娠時，在證據收集及法律適用方面常遇到一些問題，筆者通過違法開展終止妊娠案例進行分析，探討相關法律適用問題，以期對此類案件的查處有所裨益。

終止妊娠；法律適用；違法所得

1 案情簡介

某區衛生監督所衛生監督員于2014年8月就終止妊娠者投訴違法開展終止妊娠手術情況檢查該轄區內某西醫婦科診所，在該診所收費處電腦收費系統查實確有其繳費記錄。調查收集到該終止妊娠者的處方5份，處方醫師欄署有王某和趙某的姓名。經查，該診所未取得《母嬰保健技術服務執業許可證》，趙某持有《醫師資格證》及執業地點注冊在該診所執業范圍為婦產科專業的《醫師執業證》，王某持有《助理醫師資格證》和《助理醫師執業證》，執業范圍為婦產科專業，但執業地點未注冊在該診所。醫師王某承認在該診所內為終止妊娠者實施了終止妊娠手術，其未取得《母嬰保健技術考核合格證書》。該區衛生監督所通過調查取證后，對該診所按照《中華人民共和國母嬰保健法實施辦法》中的相關規定，應該給予該診所警告處分，責令停止違法行為，并沒收違法所得，并處以一定的罰款，對助理醫師王某給予警告并處以罰款，對醫師趙某依據《執業醫師法》第三十七條第（四）項規定予以警告。

2 終止妊娠者的身份信息問題

在違法開展終止妊娠案件中，終止妊娠者的身份信息影響著案件的定性，因為終止妊娠受《母嬰保健法》和《計劃生育法》兩個領域的法律法規的調整，《母嬰保健法》系列法律法規主要側重保障母親和嬰兒健康，《計劃生育法》側重促進家庭幸福、控制人口數量及提高人口素質，終止妊娠者身份信息的不同會產生手術實施機構對應的權利和義務，終止妊娠者的身份信息對解決法律沖突問題和法律適用問題至關重要。

2.1 確定終止妊娠者國籍情況

一種情況是終止妊娠者是非大陸地區戶籍，只要提供有效的身份證明，可接受終止妊娠手術，那么在終止妊娠手術過程，醫療機構及醫師個人涉嫌違反《母嬰保健法》和《計劃生育法》的行為比較容易認定。另一情況是終止妊娠者是中國大陸地區居民，需進一步調查取證。

2.2 確定終止妊娠者年齡、婚姻及妊娠情況

《婚姻法》第六條規定“結婚年齡女不得早于20周歲”，20周歲一般作為判斷是否為育齡婦女的標準。因此，對于未滿20周歲的終止妊娠者，實施手術機構查驗其有效的身份證明，即可依法實施終止妊娠手術。

對于20周歲以上的終止妊娠者，實施手術機構是否應當查驗其相應生育證明因具體情況而有所不同。《關于禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規定》中的相關規定，滿足省、自治區、直轄市人口與計劃生育條例要求的生育條件，并且已經領取生育服務證的，想要進行中期以上（妊娠14周以上）非醫學需要的終止妊娠手術的患者，需要縣級人民政府計劃生育行政部門或者所在鄉（鎮）人民政府、街道辦事處計劃生育工作機構進行批準后，取得相應的證明。簡而言之，20周歲以上符合生育條件的終止妊娠者接受中期以上（妊娠14周以上）非醫學需要的終止妊娠手術時，實施手術機構應查驗其相應的生育證明。之所以對妊娠14周這一時間點進行界定，主要考慮醫療技術在妊娠14周后能確定胎兒性別，防止患者因為胎兒的性別原因而進行終止妊娠，但是目前醫療技術水平的進步早已可以實現在妊娠14周之前確定胎兒性別。因此，國家從立法層面有必要進行適時修訂。

對于接受妊娠未滿14周非醫學需要的終止妊娠手術的20周歲以上符合生育條件的終止妊娠者及接受非醫學需要的終止妊娠手術的20周歲以上未婚的終止妊娠者，本人要求終止妊娠的，法律無明確規定實施手術機構是否應查驗其相應的生育證明，但實施手術機構應盡合理注意義務，即要求接受妊娠未滿14周非醫學需要的終止妊娠手術的20周歲以上符合生育條件的終止妊娠者提交由負責計劃生育工作的部門開具的相應證明，要求非醫學需要的終止妊娠手術的20周歲以上未婚的終止妊娠者提供相應的未婚證明。

3 法律適用問題

終止妊娠手術屬于《母嬰保健法》和《計劃生育法》兩個領域的法律法規的調整范圍，兩法均對終止妊娠進行了相應的規定，違法開展終止妊娠手術所侵犯及其侵害的何種法律所保護的社會關系及其法律客體，一直頗有爭議。那么對于個體診所及其醫師違法開展終止妊娠手術如何進行處罰，也一直困擾著執法部門。筆者將對個體診所及其人員違法開展終止妊娠手術如何進行法律適用做一探討。

中華人民共和國的《計劃生育技術服務管理條例》中的第二條規定：在我國境內從事計劃生育服務活動的相關單位和機構及其工作人員必須遵守該條例。第十九條規定：從事計劃生育技術服務的相關單位和機構，包括計劃生育技術服務機構以及計劃生育技術服務的醫療、保健機構。第二十九條中的相關款項規定：禁止個體醫療機構進行計劃生育手術。第三十四條規定：除了計劃生育技術服務相關單位和機構或者醫療、保健機構之外的機構或者工作人員違反該條例，私自進行計劃生育技術服務的單位或個人，由縣級以上地方人民政府計劃生育行政部門按照本條例的相關規定進行處罰。從該條例的對比來看，對醫療、保健機構違反該條例私自進行計劃生育技術服務的單位和個人，處罰細則似乎沒有做出明確的規定。但是結合《計劃生育法》中的第三十六條：違反本法相關規定，有下列行為之一的，由縣級人民政府計劃生育行政部門或者衛生行政部門依據職權進行處罰，沒收違法所得，并給予警告；違法所得大于1萬元的，處違法所得的錢款大于2倍但小于6倍的罰款；無違法所得或者違法所得錢款小于1萬元的，處大于1萬元但是小于3萬元的罰款；情節特別嚴重的，由原發證機關撤銷其執業證書；構成犯罪的，依法追究其刑事責任：①非法從事計劃生育手術的；②利用超聲技術或者其他技術手段為他人實行非醫學需要的胎兒性別鑒定或者由于胎兒性別的原因而選擇人工終止妊娠的；③從事假醫學鑒定、假節育手術、出具假計劃生育證明的。因此，對于個體診所及其醫師違法開展終止妊娠手術進行處罰如何選擇法律適用，不能簡單地說只適用《母嬰保健法》或者《計劃生育法》，而是應當結合相應的案情解決法律適用問題。

筆者將個體診所及其人員違法開展終止妊娠手術的情形大致分以下四類，再基于其所侵害的法律客體來選擇法律適用，僅作理論探討，不當之處敬請指正：①為未滿20周歲的終止妊娠者實施非醫學需要的終止妊娠手術的情形。如果個體診所及其人員違法開展終止妊娠手術的，侵犯了《母嬰保健法》所保護的社會關系，那么依據《母嬰保健法》《執業醫師法》及《醫療機構管理條例》等法律法規進行處罰。②為20周歲以上符合生育條件的終止妊娠者實施中期以上（妊娠14周以上）非醫學需要的終止妊娠手術的情形。如果個體診所及其人員違法開展終止妊娠手術的，侵犯了《計劃生育法》所保護的社會關系，那么依據《計劃生育法》《執業醫師法》及《醫療機構管理條例》等法律法規進行處罰。③實施中期以上（妊娠14周以上）非醫學需要的終止妊娠手術且未盡到合理注意義務的情形。如果個體診所及其人員未盡到合理注意義務，沒有查驗相應的身份證和生育證明或者未婚證的，因個體診所及其人員的違法行為侵犯了《計劃生育法》所保護的社會關系，那么視為違反《關于禁止非醫學需要的胎兒性別鑒定和選擇性別的人工終止妊娠的規定》的相關內容，按照《醫療機構管理條例》《計劃生育法》及《執業醫師法》等法律法規進行處罰。④實施（妊娠未滿14周）非醫學需要的終止妊娠手術且未盡到合理注意義務的情形。因為人們在以前的醫學水平基礎上認為妊娠14周以上才能進行胎兒性別鑒定，符合生育年齡的終止妊娠者未獲計劃生育行政部門批準取得相應的證明要求實施中期以上（妊娠14周以上）非醫學需要的終止妊娠手術一般認為違反了計劃生育政策，那么可以理解為實施（妊娠未滿14周）非醫學需要的終止妊娠手術，個體診所及其人員開展終止妊娠手術時未盡到合理注意義務，個體診所及其人員的診療行為侵害了《母嬰保健法》所調整的社會關系。因此，在此情形下，對個體診所及其人員違法開展終止妊娠手術未盡到合理注意義務的行為依據《母嬰保健法》《執業醫師法》及《醫療機構管理條例》等法律法規進行處罰。

那么本案的法律適用是否正確呢?本案中，終止妊娠者未滿20周歲且妊娠未滿14周，該診所未取得《母嬰保健技術服務執業許可證》，助理醫師王某未取得《母嬰保健技術考核合格證書》，因此，認定該診所及助理醫師王某違反了《母嬰保健法》第三十二條第一款的規定，依據《母嬰保健法實施辦法》第四十條的規定進行處罰。

該診所違法進行母嬰保健技術服務的行為是否違反了《醫療機構管理條例》第二十七條中：“醫療機構開展診療活動時，必須為核準登記的診療科目”的相關規定，該研究者認為，醫療機構診療科目名錄中，婦產科診療科目中的婦科專業內因需特別許可的一類診療服務項目，母嬰保健技術服務就是該類的服務項目，《關于醫師執業注冊中執業范圍的暫行規定》的相關規定，在醫療機構中，具有執照的臨床醫師以婦產科專業作為注冊執業范圍的，其執業范圍則包含計劃生育技術服務，因此不存在超出登記的診療科目開展診療活動的違法情形。

對該診所及助理醫師王某同時進行處罰是否違反一事不再罰原則。有學者認為，違法行為的“一”不一定就代表了行為主體的“一”，也就是一個違法行為的主體往往是多元化的，或者是兩個主體實施同一個違法行為，或者是作為組織的主體實施了違法行為，但是組織中的個人對于這一違法行為具有決定性。處罰機關要按照主體的具體情況而責任分擔，即行政主體對于一個違法行為處罰時，要按照主體的具體情況可以使用兩個以上的處罰，對于單個主體來說，處罰種類可能就只有一個。筆者認同上述觀點，該診所及其醫師王某是兩個不同的違法主體，違法行為的幾個人共同違法時,行政主體要按照具體情節,對不同的違法行為人進行分別地處罰,不違背“一事不再罰”原則，兩者的違法行為各自形成了一個違法構成，因此，分別給予其相應的行政處罰，不違反一事不再罰原則。

本案中對醫師趙某的行為如何選擇法律適用，《執業醫師法》中的相關規定，醫師進行醫療、預防和保健措施時，必須簽署相關的醫學證明文件，親自診查以及調查，并依據相關規定及時地填寫醫學文書，不能夠有隱匿、偽造或者銷毀醫學文書或者有關資料的行為。醫師不能開出與本身執業范圍或者執業類別無關或者不相符的醫學證明文件。執業助理醫師要在執業醫師的指導下，在醫療、預防以及保健機構中在執業類別范圍內執業。證據顯示，趙某只是事后簽署處方，執法機關可認定趙某違反了《執業醫師法》的相關規定，按照《執業醫師法》第三十七條第（四）項的規定予以處罰。如果趙某指導王某違法開展終止妊娠手術，那么即可認定趙某違反了《母嬰保健法》第三十二條第一款的規定，依據《母嬰保健法實施辦法》第四十條的規定進行處罰。因此，筆者認為該案的法律適用正確得當。

4 違法所得問題

沒收違法所得是行政處罰中的財產罰的一種，現行的法律法規對違法所得的計算尚無明確的規定。衛生監督執法領域中的違法所得問題有區別于其他執法領域的特殊性，《醫療機構管理條例實施細則》中的相關規定要求，除了急診和急救之外，醫療機構診療活動在其最初登記的診療科目范圍之外的，情節輕微的，給予警告處分；有下列情形之一的，要求其限期進行整改，并處罰3千元以下的罰款：①在最初登記的診療科目范圍之外的診療活動累計收入小于3千元的；②造成患者傷害。有下列情形之一的，吊銷《醫療機構執業許可證》，并處以3千元罰款：①在最初登記的診療科目范圍之外的診療活動累計收入大于3千元的；②造成患者傷害的；③省、自治區、直轄市衛生行政部門規定的其他情形。除急診和急救外，在超出等的診療科目范圍開展診療活動累計收入在3千元以上的，并處吊銷《醫療機構執業許可證》。在擇一重處罰的情形下，應考慮到《醫療機構管理條例實施細則》中的相關規定。

《衛生部法監司關于對〈醫療機構管理條例〉中“非法所得”含義解釋的答復》曾作如下答復，《醫療機構管理條例》中“非法所得”指的是沒有取得《醫療機構執業許可證》而擅自執業的單位或者個人，在違法活動過程中取得的包括成本在內的全部收入。即無證行醫的，非法所得包括成本在內的全部收入，其他違法情形的則沒有明確。關于違法所得的認識，學界有以下幾種觀點：實際收入說，違法所得即行為人從事違法行為所獲得全部收入；純利潤說，違法所得即行為人從事違法行為扣除成本后所獲得的利潤；折中說，違法所得的認定應根據實際情況來認定是否是全部收入或者利潤，有的認為，違法所得原則上是扣除成本后的收入，以不扣除為例外。但筆者認為，在以提供衛生技術服務為主的醫療衛生領域，為體現過罰相當原則，衛生執法部門認定違法所得應以全部收入為原則，以扣除成本為例外。

本案中對診所沒收違法所得的同時，是否還應對助理醫師王某采取沒收違法所得措施，筆者認為，助理醫師王某雖違法從事終止妊娠手術，但其從中獲得直接收入，在對該診所沒收違法所得后，不能再對王某采取沒收違法所得措施。

[1]關保英.行政處罰并用研究[J].北方法學，2011（4）：61.

[2]陳書成.行政處罰中“一事不再罰”原則探究[J].河南省司法警官職業學院學報，2010（2）：35.

[3]褚志霞.淺議行政立法中違法所得的確定[J].法制與社會，2010（5）：132-134.

The Case Analysis of Illegal Termination of Pregnancy and Study on Its Legal Application

NIE Ya-tao
Shenzhen Health Inspection Bureau,Shenzhen,Guangdong Province,51800 China

The administrative departments of public health often encounter some problems in terms of evidence collection and the applicable law,when they investigate the illegal medical institutions.In this paper,the author analyzed the relevant termination of pregnancy cases and explored the applicable problem of related laws to benifit the investigation of such cases.

Termination of pregnancy;Applicable law;Illegal income

R51

A

1672-5654（2015）07（b）-0030-03

10.16659/j.cnki.1672-5654.2015.20.030

2015-04-12）

聶亞濤（1979-），男，河南駐馬店人，碩士，主要從事衛生監督工作。