盜取網絡游戲幣不宜認定為盜竊罪

文◎姚 珂 曲賽男

*北京市人民檢察院第三分院二審監督處處長［100022］

**北京市人民檢察院第三分院［100022］

根據中國出版工作者協會游戲工作委員會（GPC）發布的《2014年中國游戲產業報告（摘要版）》，2014年中國游戲市場用戶數量約達到5.17億人，實際銷售收入達到1144.8億元人民幣。游戲產業已經成為社會經濟結構的重要組成部分，顯露出了巨大的價值。伴隨著游戲產業的飛速發展，網絡游戲中關于虛擬財產的各類刑事案件也大量涌現，尤其是以各種手段盜取網絡游戲幣等虛擬財產的案件頻發，理論和實務界對于該類案件的定性存在較大爭議。

一、爭議焦點

理論界對于盜取網絡游戲幣等虛擬財產的行為是否構成盜竊罪不乏研究，支持者多從虛擬財產的財產屬性和價值分析角度進行論證，闡述伴隨網絡社會的發展，對盜取虛擬財產行為以盜竊罪入罪的必要性和緊迫性；［1］反對者亦論述稱虛擬財產不具有財產屬性，沒有使用價值和交換價值，無需將虛擬財產等同于現實財產進行保護。［2］理論爭議在一定程度上導致了司法實踐中分歧甚至是混亂的局面。梳理部分既有的司法判決發現，實務界對該類案件的定性亦有兩種觀點：一部分判決認為，網絡虛擬財產應與現實世界中的財產一樣受到刑法保護，盜竊網絡游戲幣等虛擬財產的，應以盜竊罪追究刑事責任。如汪某、蔡某等人通過重置被害人QQ和游戲網站賬號密碼的方式，盜取游戲賬戶內的游戲裝備，亦被法院認定為盜竊罪。［3］另一部分判決認為，網絡虛擬財產不屬于刑法保護的財產范疇，竊取網絡玩家游戲幣的行為，不構成現行刑法中的盜竊罪，如果其手段行為等同時觸犯了《刑法》的其他罪名，可以按照其他罪名如《刑法》第285條非法獲取計算機信息系統數據罪追究刑事責任。如周某等人通過釣魚網站后臺賬號盜取游戲角色內的裝備、“仙玉”，被法院認定為非法獲取計算機信息系統數據罪。［4］

應該看到，雖然學界對于虛擬財產法律定性的理論探討從價值衡量的角度著墨較多，也不可避免的涉及到刑法解釋論的問題，遺憾的是在論證盜取虛擬財產是否構成盜竊罪的過程中對于作為盜竊罪犯罪對象的“公私財物”這一概念內涵與外延的研究并不多。對“公私財物”概念認識的不同直接影響了對法律的準確適用，導致實踐中出現“同類案件不同判”的情況。因此對于本案中楊某某行為正確定性的前提是明確“元寶”等網絡游戲幣是否屬于“公私財物”。

二、刑法體系中盜竊罪之“公私財物”概念特征

《刑法》第264條盜竊罪規定的犯罪對象為“公私財物”，但現行刑法及相關司法解釋并未對“公私財物”這一概念作出明確的界定，本文擬對刑法體系及相關司法解釋的發展脈絡加以梳理，對盜竊罪中的“公私財物”概念特征予以厘清。

“公私財物”首先應該具有財產屬性。我國《刑法》第五章章名為“侵犯財產罪”，而盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪等具體法條中均使用了“公私財物”一詞而非“財產”一詞。“財物”與“財產”雖僅有一字之差，卻體現出了立法者在使用兩個概念時的區別。從體系解釋的角度來分析，作為章名使用的“財產”屬于作為條文使用的“公私財物”的上位概念，“公私財物”包含于“財產”的范疇內。也即“公私財物”從邏輯關系上看首先必須是一種財產，其應當和其他所有財產一樣具有“財產”的基本屬性特征，我們將其稱之為財產屬性。

“財產”作為“公私財物”的上位概念，也說明“財產”不僅包括“公私財物”還包括其他內容。我國刑法理論界通說認為，侵犯財產罪，是指以非法占有為目的，非法取得公私財物，或者挪用單位財物，故意毀壞公私財物以及拒不支付勞動報酬的行為。［5］該定義至少說明，獲取勞動報酬的權利［6］等“財產”等并非“公私財物”所能涵蓋，也從側面印證了“公私財物”的概念要比“財產”更為限縮。那么作為盜竊罪犯罪對象的“公私財物”，其不僅要具有所有財產都具有的財產屬性，還應當具有其獨特的、不同于其他財產的屬性特征。對于這一問題的探討，需從盜竊罪的相關立法與司法解釋的梳理中探究一二。

1992年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊案件具體應用法律的若干問題的解釋》唯一一次對“公私財物”進行了定義，規定“盜竊的公私財物，既指有形財物，也包括電力、煤氣、天然氣、重要技術成果等無形物”，將公私財物分為了有形財物和無形財物，并將技術成果劃入無形財物中。而1998年最高人民法院 《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱1998年《盜竊司法解釋》）規定“盜竊的公私財物，包括電力、煤氣、天然氣等”，取消了無形物這一用詞，并將技術成果從盜竊罪對象劃歸到“商業秘密”中。2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2013年《盜竊司法解釋》）規定“盜竊電力、燃氣、自來水等財物”，除了使用包含范圍更廣的“燃氣”來代替“煤氣、天然氣”這一概念外，2013年《盜竊司法解釋》與1998年《盜竊司法解釋》在這一點上并無太大區別。值得注意的是，刑法理論界與實務界對于“電力、燃氣”屬于無形物這一問題并無太大的爭議，但是司法解釋卻專門刪除了“無形物”一詞。1998年《盜竊司法解釋》的這一做法可以理解為對無形物做出了更為嚴格的限制，也即刑法中的“公私財物”應以有形物為原則，以無形物為例外，無形物要成為刑法上的財物應有法律的明確規定，以避免實踐中對于無形物理解的不斷擴張導致犯罪化過剩。另外，1997年《刑法》以及1998年《盜竊司法解釋》將技術成果從無形物中劃歸到商業秘密進行保護，說明立法者及司法機關對于 “公私財物”尤其是“無形物”性質理解的進一步科學化與深刻化。技術成果等知識產權是最為典型的無形財產，但法律并沒有將其作為盜竊罪等侵犯財產犯罪的犯罪對象進行保護，而是在《刑法》第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中專設第七節侵犯知識產權犯罪進行規定，證明立法者認為雖然知識產權屬于無形財產，但是無形財產不等于無形財物，不能以保護對象為 “公私財物”的刑法條文對不屬于財物的無形財產進行保護。

電力、燃氣與技術成果從形態上都具有無形的特點，但是仍然具有本質上的區別。電力、燃氣雖然不具有一般意義上的形體，但是其產生過程是一種物質形態的轉化，它可以被通過觸摸、嗅聞等方式感知到，會因為使用而被消耗掉，是實實在在客觀存在著的，具有“物”應當具有的一般屬性，與人的意識、思維無關。而技術成果總體來說是一種具有價值性的技術信息，核心是人類的智慧，它不能被人的感覺器官所感知到，不會因為使用而被消耗掉，可以同時存在于很多人的頭腦中，不具有“物”的屬性，與人的意識思維密不可分。從保護角度來說，對于竊取電力、燃氣的行為進行規制，保護的是對某物的占有，而“適用侵犯商業秘密罪保護技術成果其目的在于維護公平的市場競爭”［7］。 可見，同樣具有外在形態上的無形，電力、燃氣與技術成果被刑法以不同的罪名不同的方式予以保護的根本原因在于電力、燃氣雖然與其他有體物外在不同，但仍然是一種“物”，是一種發生了形態變化的“物”，仍然具有“物”的屬性，屬于公私財物的范疇內，盜取電力、燃氣的行為應當納入盜竊罪的保護；而技術成果不具有物的屬性，即使其具有一定的經濟價值，也不屬于“公私財物”的范疇內，竊取技術成果的行為自然不屬于盜竊罪。

通過以上對于刑法以及司法解釋的梳理我們知道，“公私財物”是“財產”的下位概念，首先應該具有財產的一般屬性特征，這是運用刑法對其進行保護的價值所在，同時“公私財物”應當具有物的屬性，這是以刑法盜竊罪等條文對侵害它的行為進行保護的前提。對于網絡游戲幣是否屬于“公私財物”的探討，重在評價其是否兼具財產屬性及物的屬性。

三、網絡游戲幣不屬于刑法中的“公私財物”

（一）網絡游戲幣具有一定的財產屬性

1.網絡游戲幣具有價值

首先，網絡游戲幣的原始產生需要通過游戲玩家投入較多的時間和精力去完成，如本案中游戲玩家可以通過“打怪”獲得“元寶”，這本身就是游戲玩家投入勞動的形式，自然應當具有一定的價值。其次，網絡游戲幣可以通過直接向游戲商購買的方式產生，如案例中從不同充值平臺可以花費約0.1元獲得1個 “元寶”，玩家也可以通過向其他玩家購買的方式獲得游戲幣。兩種方式均體現出游戲幣的獲得需要付出對價，也進一步說了游戲幣本身對于玩家來說具有價值，所以他們愿意付出金錢來購買。價值強調的是客體能夠滿足主體的需要，是主體對于客體效用的感受與評價。游戲玩家愿意花費時間、精力、金錢去獲得游戲幣，獲得“元寶”，正是說明了游戲幣能夠滿足游戲玩家等特定人群的需求，所以游戲幣具有價值。

2.網絡游戲幣具有有限的流轉性

流轉性是財產的一大屬性，說明其不僅可以為一個主體所有，也可以流轉為其他主體所享有。［8］正因為存在流轉的可能性，才使得事物對購買者來說具有價值，值得購買。目前，虛擬財產與真實財產之間已經產生了較為固定的、自發的換算與交易模式。本案中，游戲玩家在不同的充值平臺，可以按照相對穩定的價格購買“元寶”，以及楊某某將盜取的“元寶”以一定的價格售賣給其他買家，均體現出網絡游戲幣的流通性。但是，這種流通性是受到限制的。游戲幣不能直接用來購買現實世界的商品與服務，［9］游戲幣不能脫離游戲的存在而單獨流轉均體現出網絡游戲幣流轉的“有限性”。

3.網絡游戲幣不具有稀缺性

是否具有稀缺性是判斷是否具有財產屬性的前提。某種資源如空氣、陽光等取之不盡、用之不竭，很難說其具有稀缺性，自然也不具有財產屬性。網絡游戲幣雖然需要花費時間、精力、金錢去獲得，但是歸根結底，其數量的多少取決于游戲生產商的設定。游戲生產商可以隨時決定大規模、無限制的生產游戲幣，并且該行為并不會花費其大量的勞動，僅僅需要手指輕輕一點，到那時游戲幣便可以源源不斷的產生，其便也不再具有稀缺性。

當然，盡管網絡游戲幣不具有稀缺性，但是其仍然具有價值，會被游戲玩家等所需要，能夠進行一定范圍內的流通，它具有一定程度上的財產屬性。

（二）網絡游戲幣不具有物的屬性

正如上文對“公私財物”的分析，刑法對于無形財產是否屬于財物進行了較為嚴謹的限制，其不僅要具有財產性，還要具有物的一般特征，這也是我們在探討網絡游戲幣法律屬性時不可逾越的。

1.網絡游戲幣不屬于客觀存在

客觀存在指的是事物或者現象的存在 “不以人的意志為轉移”，具體表現在不會因為人是否感知到而影響其存在，不會因為是何人感知到而影響其存在，也不會因為何時被人感知到而影響其存在。網絡游戲幣實質上是存儲在網絡游戲后臺服務器中的一段電磁數據，從這個角度來理解其的確客觀存在于“服務器”中。但是，電磁數據并非人們可以看到的“元寶”等游戲幣，或者說電磁數據的客觀存在并不代表“元寶”的客觀存在不依賴人的意志，相反，游戲中游戲幣的產生源于游戲玩家的操作，完全是基于其對于游戲操作的意志。而我們所看到的具有三維意義上的形體只是電磁數據的外在表現形式，而非電磁數據本身。如果脫離于玩家的操作，即使電磁數據繼續存在，“元寶”也不會出現。

2.網絡游戲幣不具有物權屬性

物權是絕對權，具有排他性，物權人可以絕對按照自己的意愿來支配自己所有的物。所以，其權利主體是特定的，而義務主體是不特定的，除物權人以外的所有人都負有不作為的義務。網絡游戲幣在網絡中的 “主人”是玩家，“玩家最大的相對義務人是ISP（互聯網服務提供商），而且ISP的義務絕不是不作為義務，而是積極的作為義務，即按照玩家與ISP最初的游戲注冊協議提供不同階段或等級的玩績權利 （比如相應的身份或獎勵等）”［10］。可見，網絡游戲幣并不具有完全的排他性，也不具有物權的絕對性，其權利主體和義務主體均確定，游戲幣不具有物權屬性。

3.無形財物不宜解釋為包括游戲幣等

正如上文分析，司法解釋對于無形財物進行了限縮，現有法律及司法解釋中并未對網絡游戲游戲幣等虛擬財產進行列明，故不宜將其解釋入無形財物。同時，網絡游戲幣等虛擬財產具有與知識產權類似的特征，刑法對于知識產權的保護方式對虛擬財產的保護具有很強的啟發性，刑法將知識產權單列一章予以規制也體現出立法者將知識產權這一具有財產屬性的概念排除在了無形財物之外，與之同理，網絡游戲幣雖然具有財產屬性也不應包含在無形財物中。

四、盜取網絡游戲幣行為的刑法規制

“元寶”等網絡游戲幣不屬于刑法盜竊罪中的“公私財物”，對于案例中楊某某通過系統漏洞盜取“元寶”的行為不宜依照盜竊罪進行入罪處罰。但是網絡游戲幣等虛擬財產具有一定的財產屬性，且游戲產業的發展態勢與潛藏的巨大經濟價值決定了對其進行保護的必要性。

網絡游戲幣實質上是存儲在網絡服務器中的電磁數據，盜取網絡游戲幣通常需要采用不法手段進入計算機信息系統行竊，而計算機信息系統及其中的數據是受到我國法律尤其是刑法保護的。《計算機信息系統安全保護條例》規定，任何組織和個人不得利用計算機信息系統從事危害國家利益、集體利益和公民和公民合法利益的活動。而《刑法修正案（七）》專門增設了第285條第2款非法獲取計算機信息系統數據罪、非法控制計算機信息系統罪，來保護普通大眾的計算機系統的安全。該罪名的設置也為本案的處理提供了可能性，以手段行為入罪，雖然存在一定的放縱犯罪的風險，但是不存在法律上的障礙，不失為現行刑法體系下對游戲幣等虛擬財產進行保護的一種路徑。

本案中，楊某某違反國家規定，在沒有獲得授權的情況下，進入某充值平臺采用自編程序發送虛假充值成功信息的方式，將該游戲系統中游戲幣“元寶”這一存儲的數據置于自己的控制之下，供自己使用，其行為可以以非法獲取計算機信息系統數據罪定罪處罰。

注釋：

［1］參見于志剛:《論網絡游戲中虛擬財產的法律性質及其刑法保護》，載《政法論壇》2003年第6期。王志祥、袁宏山:《論虛擬財產刑事保護的正當性——與侯國云教授商榷》,載《北方法學》2010年第4期。

［2］參見侯國云、么惠君:《虛擬財產的性質與法律規制》，載《中國刑事法雜志》2012年第4期。侯國云:《再論虛擬財產刑事保護的不正當性——與王志祥博士商榷》，載《北方法學》2012年第2期。

［3］江蘇省常熟市人民法院（2014）熟刑二初字第0064號刑事判決書。

［4］江蘇省漣水縣人民法院（2014）漣刑初字第0427號刑事判決書。

［5］參見張明楷：《刑法學》，法律出版社 2011年版，第834頁；王作富主編：《刑法分則實務研究》（中），中國方正出版社2013年版，第893頁。

［6］王作富主編：《刑法分則實務研究》（中），中國方正出版社2013年版，第1032頁。

［7］參見劉憲權、吳允鋒：《侵犯知識產權犯罪理論與實務》，北京大學出版社2007年版，第318、322、345頁。

［8］趙秉志、陰建峰：《侵犯虛擬財產的刑法規制研究》，載《法律科學》，2008 年第 4 期。

［9］根據2007年中國人民銀行及文化部等多部委聯合發布的《關于進一步加強網吧及網絡游戲管理工作的通知》，規定“虛擬貨幣不能用于購買實物產品”。

［10］石杰，吳雙全：《論網絡虛擬財產的法律屬性》，載《政法論叢》2005年第4期。