抽象職責下因果關系判斷的思考

文◎王　新北京市順義區人民檢察院研究室［101300］

抽象職責下因果關系判斷的思考

文◎王新**北京市順義區人民檢察院研究室［101300］

一、基本案情

張某某自1986年1月至2012年9月擔任某區北村黨支部書記。2010年6月，張某某作為村黨支部書記與區鎮人民政府簽訂了《某某鎮土地資源保護管理責任書》，其作為村土地資源保護管理的第一責任人，負有對村域內違建和改變土地使用性質等問題及時發現、制止、上報（鎮村鎮建設科）、積極協助處理等職責。2010年11月，區政府以某地房產開發有限公司為平臺，對包括北村在內的四個村進行拆遷。張某某擔任拆遷工作指揮部副總指揮，負責組織、協調、實施北上坡村的具體拆遷工作。2010年11月初，在拆遷開始前，北上坡村西北部張某某親弟弟張某承租的土地上和村屬林地上出現大量搶建的違章建筑。11月19日，鎮政府村鎮建設科工作人員發現該情況并依法下達了《責令停止土地違法行為通知書》，11月23日村鎮建設科會同鎮派出所、城管分隊以鎮政府名義下達了《違法建設拆遷通知書》。張某某在了解到其弟張某參與建設該違章建筑后，未采取任何有效措施予以制止，也未將該情況及時上報。在隨后的評估過程中，張某某對張某等人違章建筑情況刻意隱瞞，幫助該違章建筑得以順利通過評估，致使張某等人騙取國家拆遷補償款3 366 310元。

二、分歧意見

本案由檢察院起訴至區法院。區法院認為張某某具體職責不明，且張某某的行為與國家損失之間不存在必然因果關系，擬判無罪，建議區人民檢察院撤回起訴。檢察院起訴時認為，職責規定抽象時，可以結合職務實際履行情況等因素綜合判斷，以明確是否有過失履職的行為；當履行職責過失的行為對損害后果發生具有原因力，失職行為與危害社會結果之間具有“無此則無彼”的必要關系即可判斷為兩者存在刑法上的因果關系。但法院認為職責規定抽象時，認為職責不明，因此否定過失履職行為；且履行職責過失的行為與損害后果之間必須是直接、必然因果關系，前者的行為合乎規律的引起后者產生的，才能判斷兩者之間存在刑法上的因果關系。基本排斥了失職行為與重大損失后果之間具有間接的、或然的因果關系，成立過失瀆職類犯罪的適用情形。最后，因法院擬判無罪，檢察院撤回起訴并作存疑不訴處理。

三、評析意見

本案的爭議焦點主要集中在以下兩個方面：第一，職責規定抽象時是否只能認定職責不明；第二，過失瀆職行為與危害結果間因果關系的判斷標準。

除判斷職責內容是瀆職案件的難點外，瀆職因果關系判斷也是理論和實踐爭議不斷的問題。正在理論界普遍認為應放棄必然因果關系時，實務界卻仍存在大量堅持必然因果關系，且基本排斥非根本、決定作用的間接原因的聲音。指導性案例是各地司法機關嚴格參照的判例，以同意統一尺度、科學裁判方法來正確審理類似案件。如，（檢例第8號）“楊某玩忽職守、徇私枉法、受賄案”本案要旨中嚴明瀆職犯罪因果關系的認定問題。如果負有監管職責的國家機關工作人員沒有認真履行其監管職責，從而未能有效防止危害結果發生，那么，這些對危害結果具有“原因力”的瀆職行為，應認定與危害結果之間具有刑法意義上的因果關系。［1］雖然最高檢指導性案例和各地一些案例在認定成立玩忽職守罪時一般都不提及必然因果關系，而是承認“根本和非根本原因在成立必要條件下均可對結果發生具有刑法上的原因力”，沒有強調“根本、必然的因果關系”。但一旦在法院不予認定因果關系時，則以瀆職行為與結果不成立必然因果關系來否定瀆職者的刑事責任。

（一）抽象職責的具體化

在規范性文件明確特定職權內容下，較為容易確定職責問題。但行政管理文件的職責規定較為籠統，不能僅以職責不明確來排除失職人的避免義務。職責的確定不能僅限于政府部門的職能配置、內設機構、人員編制規定等書面文件，要結合特定管理事項所下發的文件、會議紀要、審批程序細則等方面查證具體職責，還需要結合各部門行政管理現狀來判斷行為人具體職責。另外通過該部門工作人員對職責的具體描述與解讀等言辭證據予以補強。該案中，張某某作為村土地資源保護管理第一責任人，《責任書》規定了發現違建后及時制止、及時上報、積極協助做好處理工作，但對于可以采取何種手段或措施予以制止、上報的具體內容及時限以及違反規定的責任后果等均未明確規定；同時，張某某也是拆遷工作指揮部副總指揮及拆遷工作組成員，但《拆遷實施方案》中僅規定了拆遷工作指揮部的職責是“具體負責組織實施拆遷工作，制定落實拆遷實施方案，采取切實有效措施完成拆遷工作”，較為抽象、籠統。不可否認的現實情況是，現行行政機關的管理文件對職責一般均規定的較為籠統，不能僅以規定不明確為失職者免責，而應該結合職責履行實際情況與被管理事務及職責人身份來綜合判斷。張某某作為村書記，不僅是村土地資源保護管理第一責任人，也是拆遷工作指揮部副總指揮及拆遷工作組成員，文件上“發現違建后及時制止、及時上報、積極協助做好處理工作”、“采取切實有效措施完成拆遷工作”的職責表述，其內涵應是保障拆遷工作合法有序地進行和防止土地不當流失的管理義務。雖然如何具體履行、履行的方式不明確，但這是行政機關管理普便存在的現象，職責如何行使大多不會有固定的流程或規定可依照執行，往往是遵照管理慣例和工作實踐形成。總的原則是采取措施可以預防被管理事項能夠合法有序進展，其中就包括實現管理目的、預防被管理事項違法、制止違法后果擴大等。綜上，如何認定職責履行與否的事實，需要根據行政管理機關一般管理流程或操作慣例甚至是常識來確定。

（二）非根本原因的瀆職與結果有刑法上因果關系

1．法益保護要求承認原因力而非必然關系。過失瀆職犯罪與損害結果之間大多是多因一果的關系（包括被監管者違法行為的中介因素），特殊的保護法益是過失瀆職犯罪將非根本原因上升為刑法上原因力的考量因素。過失瀆職犯罪的實行行為相對于直接導致危害結果發生的中介因素而言，其與危害結果之間的因果聯系程度相對較弱，單純從存在論的角度，很可能會避開法律責任的視野。刑法因果關系是刑法所規定的，它表現為刑法將哲學上較弱的原因強化，規定為刑法上的原因，或反之弱化。過失瀆職犯罪因果關系，就是立法者基于對國家和社會公共利益的保護，將存在論意義上較為微弱的原因或者說是間接原因強化，規定為刑法意義上的原因典型立法例。所以，這也是將間接原因作為過失瀆職案件因果關系的原因力之一的緣故，也因此區別與故意傷害犯罪中嚴格按照被害人個體差異、自然原因和行為人傷害行為的作用力大小進行的判斷。

2．非根本作用的瀆職有刑法上的原因力。瀆職行為不是導致損害后果發生的直接原因，而是起到非根本、決定作用的間接原因。瀆職是一種不作為，也并不必然導致結果的發生。如果要求有A（失職行為）就有B（損害后果）的充分必要條件關系,即必然因果關系，則幾乎所有的“多因一果”案件都無法認定。在監督過失案件中，行為人的監督過失行為與危害結果之間是一種間接因果關系，行為人的失職行為通過被監督者的行為作為中介與危害結果之間發生因果聯系。最為常見的是重大責任事故案件，負有安全監管職責的行為人疏于監管，通過生產者疏于管理的行為，共同造成重大責任事故的危害后果。前者承擔疏于監管的刑事責任，后者承擔疏于管理的刑事責任；在監督過失案件中，也存在兩個以上的監督主體失職行為，互不通謀，但通過被監管者的行為，各自對結果發生作用。

3．瀆職與結果間存在相當性的因果關系。為避免不當擴大因果鏈條，需要在必要條件基礎上，進行相當性的判斷。應當從總體上堅持條件說，在個別情況下，用相當因果關系理論修正條件說也是必要的。［2］可將因果關系看作構成要件符合性的一要素，其內容在以實行行為與犯罪性結果之間的條件關系為前提，根據折中性相當因果關系說認為存在相當因果關系時就可以肯定。［3］

相當性等于通常性、普遍性、經驗上可想象性、非異常性、非偶然性等。相當因果關系重視行為和結果之間的“常態關聯”，是以條件說為基礎，探討結果是否能夠歸責于某種條件的規范判斷。從生活經驗來說，如果是由于無法預料的異常行為的介入引起危害結果發生，開始的實行行為和最終結果之間不具有“相當性”。本案申報者造假證明材料以申報拆遷款，如果負有向上匯報或阻止違法行為義務的行政人員履行其義務，則拆遷款流失的損害結果就不會發生，符合無A即無B的條件關系。且從通常經驗來判斷，違背監督拆遷職責下的不匯報、不阻止的行為與損害結果發生具有相當性的原因力。

4．以結合職責的注意義務來限定相當性。由于是從“應當如何或不應當如何”的規范角度出發的法律判斷，具有價值判斷的特征。如果不進行限定，很可能會出現實踐操作不統一狀況，需要用排除性規則來進行限定。可以瀆職者是否違反避免和回避義務來對相當因果關系進行限定。根據行為人主客觀情況，按照社會的一般觀念，行為人對于危害結果發生具有相對具體的、大致認識的，認為行為人已經預見危害結果。如果對行為人違反注意義務的行為是否導致產生危害結果的危險顯著增加仍存疑問，應當適用“無罪推定”原則。注意義務，即預見與避免義務。這往往也是與失職人員的職責相聯系的概念。

就沒有違反避免義務而言，如果有了“相當性”，但如后期不可預測事件或超異常行為引起的危害后果的，則中斷前瀆職行為與結果的因果關系。如食品安全監管失職案件中，監管者盡管實施了失職行為，可能導致危害發生，但事實上并不是因為失職（如未檢測、未檢查）行為造成的危害結果。盡管失職者制造了刑法上的風險，但其失職行為并不是導致風險實現的原因，不能將危害結果歸責于行為人。失職人員行為一般是違法審批、疏于檢查等不履行或不認真履行職責的行為，所制造的風險往往具有潛在性、一般性特點，需要通過中介因素才能轉化為現實、具體的危險，并在損害后果中得以實現。如果失職人員盡管沒有履行檢查或檢測或匯報制止等職責，但生產責任事故、食品安全事故的發生是由于生產者或銷售者異常行為（如更換被檢測產品、隱瞞檢測者無法發現的漏洞等）或不可抗力等導致的，則失職行為與損害后果不成立刑法意義上的因果關系。

就違反預見和避免義務而言，以本文所舉案件為例，就屬于有職責、有明知卻未采取措施防止危害結果發生的行為違反了預見和避免義務的情形。張某某作為村書記，了解村土地利用情況是必然之意，且其是涉案違建物申請人張某的親哥哥，對違建情況的發生和進展是明知的。結合其是拆遷工作指揮部副總指揮及拆遷工作組成員的身份，其對在拆遷期間違建造成的后果應當是有所預見的。在拆遷案件中，發現申請申報者造假，應匯報不匯報，或不采取任何阻止措施的行為，很明顯是違反以上文件規定的職責規定的，即，違反了結果回避義務。如果負有向上匯報或阻止違法行為義務的行政人員履行其義務，則拆遷款流失的損害結果就不會發生，失職行為與損害結果發生具有相當性的原因力。

5．多個瀆職行為因果關系的判斷。多個瀆職行為交織共同引起危害結果發生的場合，其因果關系往往難以判斷，應根據瀆職行為的差異來認定因果關系。決定型因果關系,主要是上下級關系或從屬關系的情形。危害后果是后瀆職行為直接造成的，但該危害結果又是由前瀆職行為所引起的，應認定前后瀆職行為都與危害結果間成立刑法意義的因果關系。由于下級受上級指令辦事，且如果下級在公務處理不處于支配地位的，在違規審批或不作為中起次要作用，僅是沒有認真履行好其職責的，可以依法從寬處理，情節較輕的，不作為犯罪處理。如果下級對錯誤指令提出糾正意見的，但上級執意命令的，按照期待可能性理論，可將下級的行為不作為犯罪處理。如果命令“明顯違法”，則仍需追究下級的刑事責任，但可根據其事中是否盡量避免損失和事后是否自首或進行積極挽回等情節，在量刑上有所區別。

共同型因果關系。共同型因果關系主要是各個環節出現的失職行為，共同導致了危害結果的發生。兩個或兩個以上各自獨立的瀆職或不規范行為，共同引起一個危害結果的因果關系。它們共同作用，相互結合，從而產生危害結果，雖然各個瀆職行為的作用力大小不同，但前一瀆職行為為后一履職不規范行為的實施或者兩者同時為彼此的不規范行為提供了便利條件，每一個環節的瀆職行為對危害結果發生都具有原因力，各個瀆職行為人對危害結果承擔各自責任，僅在處理中分別根據各行為在損失結果中所起的作用，來確定罪責的大小，在定性或量刑上予以體現。

集體決策型因果關系。經過集體研究決策后，具體行為人實施了瀆職行為，造成危害結果。違規的決定系按照集體決策程序產生的，應首先追究主持研究并拍板決定者的責任，對于實施人員明知集體研究決定錯誤，而不提出反對意見，或不糾正、制止或查處的，視情節和主觀惡性來追究刑事責任。對于集體決策中積極支持違規觀點的決策者也需根據其在決策中起的作用力大小來判斷是否承擔刑事責任及承擔刑事責任的大小。

注釋：

［1］該案中，楊某身為派出所所長，在日常檢查中發現被檢查單位無法提供消防許可證、娛樂經營許可證等必需證件。然其既沒有依法責令其停業整頓，也沒有責令責任區民警跟蹤監督以進行整改，最終導致發生44人死亡、64人受傷的特大消防事故。該案中，消防監管部門及其他監管部門的監管不力問題突出，是多部門的監管不力和俱樂部違法行為導致了損害后果的發生。由于楊某的不作為對結果發生有原因力，法院并不因存在多部門失職行為和被監管者違法行為，而排斥楊某的責任，而是認定楊某成立玩忽職守罪。可見，原因力是判斷瀆職因果關系的依據，而未強調內在、必然的因果關系。

［2］周光權:《刑法總論》，中國人民大學出版社2008年版，第231頁。

［3］［日］大垠仁:(犯菲論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第106頁。