主題：秘密占有單位回扣款應構成貪污罪

文◎呂其磊

主題：秘密占有單位回扣款應構成貪污罪

文◎呂其磊*

案名：朱某貪污罪案

實務中常發生私分以單位名義收受回扣款的行為。如何界定此行為關鍵在于嫌疑人在收受回扣款及分配回扣款時是否代表單位意志，以及對單位回扣款是否為公共財物的界定。

單位意志 回扣 秘密占有 貪污

【基本案情】

被告人朱某，男，系界首市人民醫院骨科主任，兼任骨一科主任至案發。2008年至2012年9月期間，界首市人民醫院骨一科在器械供應商楊某向該科供應醫療器械的過程中，朱某多次收受楊某送給科室的醫療器械回扣款共計834676元。朱某收受上述款項后，將其中的226630元秘密占有，余款608046元朱某按一定比例在骨一科內進行發放（其中朱某又分得165297元，其他醫生分得余款442749元）。

【判決結果】

2013年11月28日，界首市人民檢察院以單位受賄罪（884676元，包含上文的834676元及其他指控的5萬元）、貪污罪（226630元）提起公訴。2014年4月22日，界首市人民法院一審判決支持公訴的罪名，對被告人朱某以貪污罪判處有期徒刑10年，以單位受賄罪判處1年。被告人朱某提出上訴后，2014年8月25日，阜陽市中級人民法院維持一審對罪名的認定，現該案判決已生效。

【爭議焦點】

本案爭議的焦點是被告人秘密占有單位收受的部分回扣款，應如何定性？是構成個人受賄，還是單位受賄，亦或是貪污？

第一種意見認為，構成受賄罪。理由是：第一，被告人收受834676元錢款時，到底是代表科室還是代表個人，難以界定，應從后期行為來分析。第二，被告人基于個人占有的目的，將收受的錢款截留236630元，利用職務便利為行賄人牟取利益，應構成受賄罪。其余錢款，被告人基于科室整體利益，按照一定比例分配，其作為科室直接負責的主管人員構成單位受賄罪。

第二種意見認為，構成單位受賄罪。理由是：第一，該錢款來源為行賄所送的醫療回扣，不屬于公共財物。第二，被告人雖采取秘密手段占有了226630元，不為其他人知曉，但仍是對所得回扣款的分配問題，其個人分得的多與少只是量刑時應予考慮的情形，不影響其罪名。第三，若是對被告人秘密占有的226630元再單獨定罪，存在法律的重復評價問題。

第三種意見認為，朱某以單位名義收受回扣款834676元應定性為單位受賄罪，其中個人秘密占有的226630元應定性為貪污罪。理由是：第一，被告人基于單位的意志收取回扣。第二，被告人利用經手、管理他人給與單位回扣款的職務便利，將其中的226630元秘密占有，應界定為侵吞公共財產，構成貪污罪。

【裁判理由之法理評析】

區分本案的定性，關鍵在于被告人收受回扣及分配回扣時是否代表單位意志、單位回扣款是否為公共財產的認定。對于本案，筆者持第三種觀點，具體分析如下：

（一）被告人系代表單位意志收受給予單位的回扣款

首先，被告人朱某系界首市人民醫院骨科主任，作為事業單位內設機構負責人，根據最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》、《最高人民檢察院研究室關于國有單位的內設機構能否構成單位受賄罪主體問題的答復》的規定具有可罰性，符合刑法規定的單位犯罪主體。其次，被告人朱某在科室對外醫療器械采購時，均由其代表骨科自主與楊某在內的器械商進行接洽、商談、確定采購事宜，體現單位意志力和單位決定權。最后，供應商楊某行賄動機是為骨一科使用其供應的器材，并在手術中能多多使用，該動機需要作為科室主任的被告人以及科室其他醫生共同完成，即為獲取競爭優勢行賄整個骨科，而被告人朱某對此點也是明晰的，其基于科室整體的利益收受上述回扣款，并將錢款發放給科室醫生，即是對各位醫生在手術中使用楊某器械的“獎勵”，以便調動科室人員的積極性，故而應認定被告人朱某屬于代表單位意志，出于為單位利益而收受對方給予單位的回扣款。至于朱某收受錢款后的后期如何分配，此時，單位行受賄的行為已經完成，則不能以此來反推行受賄行為的性質認定，因此，第一種意見中以朱某后期分配收受回扣款的行為來確定是否代表單位意志并進行定性的觀點顯然是不妥的，更難以自圓其說。

（二）被告人秘密截留部分單位回扣款非代表單位意志

被告人朱某對收受的單位回扣款，先行截留占有226630元，剩余608046元朱某按一定比例在骨一科內進行發放。首先，對于608046元的回扣款，朱某按照事先擬定好的相關比例，定期分配，經統計歷年科室各位醫生分配總額（朱某165297元、副主任王某139847元、周某99179元、姜某77977元、陳某58350元），與各個醫生的職稱級別、手術多少、作用大小等基本相符，且差距大體合理，相關醫生對此部分主觀上也有一定認知和認可，故此部分錢款的分配行為，朱某是代表單位意志，符合單位利益。其次，相對于608046元回扣的分配，被告人先行截留的226630元，包括副主任在內的其他醫生均不知情，屬采取秘密手段進行，朱某對該部分錢款，則毫無按比例分配的想法，明顯有違單位利益，主觀上有明顯的個人獨占之目的，故該行為非代表單位意志，完全是利用經手、管理資金的職務便利，親吞單位回扣款的行為。

（三）單位回扣款應為刑法意義上的公共財物

公共財物，根據《刑法》第91條可知，不僅包括國家所有、集體所有的財產和用于扶貧和其他公益事業的社會捐助或者專項資金的財產，還將在國家機關、國有公司、企業、事業單位和人民團體管理、使用或者運輸中的私人財產以公共財產論。因此我們可知，公共財物的屬性，重在財物是否是在相關國有類主體管理、控制下，而并不局限于財物的最初來源。故我們對公共財物的理解不應過于靜態。事實上，現實中單位帳外收入及各種名義的回扣、業務費等在經濟往來中較為常見，這些也應屬于單位營業收入或應上交錢款，當然也在公共財產范圍內。故朱某侵占的這部分錢款應是公共財產的所有權。類似的認識，最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》第二部分第三條有規定“…銀行或者其他金融機構的工作人員將用款人支付給單位的回扣、手續費秘密占為己有，數額較大的，以貪污罪定罪處罰。”透過此規定，我們可知對銀行工作人員秘密占為己有單位回扣款，亦是作為公共財物來對待。第二種意見中僅以錢款最初來源于受賄所得，而否認其公共屬性，顯然未注意到該錢款在朱某代表單位收受后，即已經轉化為單位管理之下的公共財物。

另外，根據法律規定貪污罪的犯罪對象僅為公共財物，對公共財物的來源是否合法，則并不作評價，故在刑法未作限定的情況之下，說明公共財物并不要求必須具備合法性。此點就如犯罪分子不法取得的收入在被沒收上交國庫后即變為了公共財產，雖然這部分財產來源非法，但公共財物的性質確從未受影響。

（四）將單位回扣款秘密占有的行為單獨定罪，并不存在重復評價

禁止重復評價作為一項刑法的原則，一般理解為同一個情節不能作兩次以上評價，也禁止對同一犯罪（或同一犯罪構成事實）做重復評價。該原則的適用是同一情節或同一犯罪必須是在一個訴訟內、一個犯罪中去評價時才適宜。本案被告人基于單位利益收取行賄方給予的單位回扣款后，在分配時，其基于單位利益對608046元的單位回扣款進行分配之行為，則為單位受賄罪這一前罪的事后不可罰之行為，因仍在同一犯罪之內，故未在對這一分配行為再行定罪。但其基于個人秘密占有之目的，則已儼然超出了單位受賄罪這一前罪的范疇，即不在同一犯罪之內，應屬新的犯意，故而本案被告人以秘密方式獨占單位回扣款之行為，予以單獨定罪，并不存在刑法上重復評價的問題。

綜上，被告人朱某秘密占有的226630元單位回扣款的行為應當以貪污罪定罪處罰。

*安徽省界首市人民檢察院［236500］