論外國人入出境調查措施的法律救濟

劉紅星

(武警學院 邊防系，河北 廊坊 065000)

外國人入出境調查措施，是指出入境管理主體為了維護入出境管理秩序，依法定職權對涉嫌違反我國入出境管理的外國人進行的信息搜集、證據提取等事實認定的活動。外國人入出境調查措施的核心任務是收集信息、認定事實，為出入境管理主體查處入出境管理案件提供證據支持，它不是最終的案件處理決定，但非法或不當的實施也可能侵害外國人的合法權益。為了保護外國人的合法權益，針對入出境調查措施可能帶來的損害，《中華人民共和國出境入境管理法》(以下簡稱《出境入境管理法》)專門作了救濟安排。該法第六章“調查和遣返”規定了繼續盤問、拘留審查、限制活動范圍、當場盤問、傳喚、人身檢查、扣押和出入境證件真偽認定八種可以適用于外國人的調查措施①除了《出境入境管理法》第六章規定的八種調查措施，出入境管理主體還可以采用《人民警察法》授權的其他調查措施，本文旨在探討《出境入境管理法》第六章規定的可以適用于外國人的八種調查措施的法律救濟。出于行文方便，以下文章把繼續盤問、拘留審查和限制活動范圍簡稱為三種外國人入出境調查措施，把當場盤問、傳喚、人身檢查、扣押和出入境證件真偽認定簡稱為其他五種外國人入出境調查措施。，但只對三種外國人入出境調查措施的法律救濟予以了規制。那么，不服三種外國人入出境調查措施的，外國人可以獲得怎樣的法律救濟呢?不服其他五種外國人入出境調查措施的，外國人又可以獲得怎樣的法律救濟呢?文章將對以上問題作出回答。

一、三種外國人入出境調查措施的法律救濟

救濟，是指對已發生或業已導致傷害、危害、損失或損害的不當行為而進行的糾正、矯正或改正。［1］法律救濟，是指依照實在法的規定而為受害人提供救濟的法律行為。［2］外國人入出境調查措施的法律救濟，是指外國人認為出入境管理主體的調查措施違法或不當致使其合法權益受到侵害，依法請求國家制止、矯正或予以補償的法律行為。《出境入境管理法》對外國人入出境調查措施的法律救濟作出了專門安排，其第64條第1款規定:“外國人對依照本法規定對其實施的繼續盤問、拘留審查、限制活動范圍、遣送出境措施不服的，可以依法申請行政復議，該行政復議決定為最終決定。”根據上述規定，不服繼續盤問、拘留審查、限制活動范圍的，外國人可以直接申請行政復議。那么，不服三種外國人入出境調查措施的，外國人可以直接提起行政訴訟嗎?筆者視野所及的觀點一致認為:不服三種外國人入出境調查措施的，不可提起行政訴訟。比如，信春鷹主編的《中華人民共和國出境入境管理法釋義》認為:“本條規定對依照本法規定依法實施的行政強制措施①此處的“行政強制措施”，結合前后文來看，至少包括強制傳喚、繼續盤問、拘留審查和限制活動范圍等調查措施。參見信春鷹:《中華人民共和國出境入境管理法釋義》，法律出版社2012年版，第142頁。，除強制傳喚外，只能申請行政復議。”國務院法制辦公室政法司和中國人民武裝警察部隊學院聯合編著的《〈中華人民共和國出境入境管理法〉釋義》認為:“中國境內停留居留的外國人對縣級以上人民政府公安機關或出入境邊防檢查機關依據本法規定對其實施的調查、遣返措施不服，可以尋求法律救濟;但是，只能依據《行政復議法》提起行政復議，不能提起行政訴訟。”［3］馬勇副教授把繼續盤問、拘留審查和限制活動范圍的調查措施歸入了“明確規定不適用行政訴訟的具體行政行為”一類。［4］李建國教授認為:“《出入境管理法》第六十四條賦予了我國主管機關對外籍當事人的‘繼續盤問、拘留審查、限制活動范圍、遣送出境’的處置職權，同時，也賦予了外籍當事人行政復議權利，但排除了其行政訴訟的權利。”［5］以上主張不可訴的理由無外乎兩種:一是認為《出境入境管理法》第64條第1款規定屬于行政終局裁決行為，而行政終局裁決行為不屬于行政訴訟的受案范圍;二是認為根據《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第70條的規定，《出境入境管理法》可以對外國人的訴權作必要的限制，而且該法已經作了不可以提起行政訴訟的明確限制。對于上述觀點和理由，筆者不敢茍同。關于《出境入境管理法》第64條第1款規定的具體意旨，目前沒有明確有效的法律解釋。法律解釋是解釋者對法律文本的意思的理解和說明，“法律解釋的對象是作為法律意旨表達方式的法律文本，法律解釋的目標是解釋者通過對法律文本的解釋所要探明的法律規范的意旨”［2］。對于該條款的理解，筆者將以行政終局裁決行為理論為基礎，從法律文本解釋的角度予以探討。

所謂行政終局裁決行為，是指法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為。根據最高人民法院《關于執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第5條規定，“法律”是指全國人民代表大會及其常務委員會制定、通過的規范性文件，行政法規、地方性法規和行政規章都無權設定行政終局裁決行為②實踐中，存在行政機關設定行政終局裁決行為的情形，如國務院1991年發布的《中國公民往來臺灣地區管理辦法》第39條規定:“被處罰人對公安機關處罰不服的，可以在接到處罰通知之日起15日內，向上一級公安機關申請復議，由上一級公安機關作出最后的裁決;也可以直接向人民法院提起訴訟。”此行政法規設定行政終局裁決行為的“處罰”比原《中華人民共和國公民出境入境管理法》第15條規定設定的“拘留處罰”范圍更大，對被處罰人的訴權限制更多。以上設定行政終局裁決行為的國務院“行政法規”與《行政訴訟法》要求的“法律”規定顯然是不一致的。。由于不符合有權利必有救濟的法學原理，不符合司法最終裁決的法律原則，不符合WTO規則的相關要求，設定行政終局裁決行為的法律日漸減少。目前，我國明確設定行政終局裁決行為的法律只有三部:《中華人民共和國行政復議法》(以下簡稱《行政復議法》)、《中華人民共和國審計法》③《中華人民共和國審計法》第48條第2款規定:“被審計單位對審計機關作出的有關財政收支的審計決定不服的，可以提請審計機關的本級人民政府裁決，本級人民政府的裁決為最終決定。”此規定的行文方式和《出境入境管理法》第64條第1款規定的一致，本文的分析論證也適用于對以上規定的理解。和《出境入境管理法》。④以前設定行政終局裁決行為的法律還有《公民出境入境管理法》、《外國人入境出境管理法》、《專利法》和《商標法》。為了與WTO規則一致，2000年和2001年修訂的《專利法》和《商標法》刪去了行政終局裁決的條款。《公民出境入境管理法》和《外國人入境出境管理法》隨著2013年《出境入境管理法》的實施而廢止，其有關行政處罰的行政終局裁決條款也隨之而去。行政終局裁決行為有兩種類型:一種是相對的行政終局裁決行為，即行政相對人具有選擇行政救濟途徑和司法救濟途徑的權利，一旦選擇了行政救濟途徑，就不可再尋求司法救濟途徑，如《行政復議法》第14條⑤《行政復議法》第14條規定:“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟;也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決。”、原《中華人民共和國公民出境入境管理法》第15條⑥原《中華人民共和國公民出境入境管理法》第15條規定:“受公安機關拘留處罰的公民對處罰不服的，在接到通知之日起15日內，可以向上一級公安機關提出申訴，由上一級公安機關作出最后的裁決，也可以直接向當地人民法院提起訴訟。”和原《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第29條第2款⑦原《中華人民共和國外國人入境出境管理法》第29條第2款規定:“受公安機關罰款或者拘留處罰的外國人，對處罰不服的，在接到通知之日起15日內，可以向上一級公安機關提出申訴，由上一級公安機關作出最后的裁決，也可以直接向當地人民法院提起訴訟。”的規定;另一種是絕對的行政終局裁決行為，即行政相對人僅有請求行政救濟權而無請求司法救濟權，如《行政復議法》第30條第2款①《行政復議法》第30條第2款規定:“根據國務院或者省、自治區、直轄市人民政府對行政區劃的勘定、調整或者征用土地的決定，省、自治區、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決。”的規定。②本文的“行政終局裁決行為”和姜明安著作中的“終局行政決定行為”意思一致，只是表述不同。參見姜明安:《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2011年版，第429頁。相對的行政終局裁決行為的法律條款都會明確行政相對人有行政復議和行政訴訟的選擇權，其行文一般為行政相對人“可以……，也可以……”的模式，從以上列舉的三個法律條款中也可以看出。絕對的行政終局裁決行為的法律條款會明確行政相對人無權提起行政訴訟。《行政復議法》第30條第2款明確規定行政相對人在行政復議之后無權提起行政訴訟，而《行政復議法》第30條第1款規定又設置了復議前置程序，規定自然資源受到行政行為侵害的必須申請行政復議后才能提起行政訴訟。可見，行政相對人就是無權提起行政訴訟。至今，《行政復議法》第30條第2款是我國唯一明確規定絕對的行政終局裁決行為的條款。③此規定自起草至今都是爭議較大的問題。立法過程中，對行政機關在自然資源確權方面具有終局裁決權的規定，有委員建議修改為相對的行政終局裁決行為，采用“可以……，可以……”的立法模式。最后通過的法律采取了折衷方案，僅將地級以下人民政府有關自然資源的確權行政復議決定排除在最終裁決之外。參見蔡小雪:《行政復議與行政訴訟的銜接》，中國法制出版社2003年版，第12－13頁。在三種外國人入出境調查措施的法律救濟制度安排上，《出境入境管理法》第64條第1款規定沒有明確地規定行政相對人無權提起行政訴訟，不屬于絕對的行政終局裁決行為;也沒有采用“可以……，也可以……”的模式，只規定外國人“可以依法申請行政復議”。對于外國人是否可以直接提起行政訴訟，《出境入境管理法》欲語還休。筆者認為，《出境入境管理法》沒有規定就談不上禁止，根據“對于公民而言，法不禁止即自由”的法律常識，也就不能解釋為“不能提起行政訴訟”。因此，《出境入境管理法》第64條第1款規定屬于相對的行政終局裁決行為。

《行政訴訟法》第12條第4項規定，人民法院不受理公民、法人或者其他組織對法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為。筆者認為，這里不予受理的對象是絕對的行政終局裁決行為和行政機關已經啟動行政復議程序的相對的行政終局裁決行為。把相對的行政終局裁決行為一概排除在行政訴訟的受案范圍之外是不正確的，因為，相對的行政終局裁決行為就已經明示了行政相對人有選擇行政復議救濟或者行政訴訟救濟的權利，只是選擇了行政復議救濟，就不得再選擇行政訴訟救濟而已。因此，主張不可訴的理由不成立。對于主張不可訴的理由二，筆者認為，《出境入境管理法》第64條第1款只是對外國人申請行政復議后的訴權作了明確的限制，并沒有對不經行政復議而直接提起行政訴訟的情形作任何限制。不服三種外國人入出境調查措施的，外國人是否可以直接提起行政訴訟，《出境入境管理法》根本就沒規定，更別說“明確的規定”了。既然作為特別法的《出境入境管理法》沒有規定，那么，根據“特別法無規定，即適用一般法”的基本法學原理，我們可以來看作為一般法的《行政訴訟法》是怎么規定的。《行政訴訟法》第70條規定:“外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國進行行政訴訟，適用本法。法律另有規定的除外。”據此可知，《出境入境管理法》無“另有規定”的，外國人是否可以直接提起行政訴訟應該適用《行政訴訟法》的規定。而根據《行政訴訟法》第11條第1款第2項規定，公民、法人和其他組織對限制人身自由或者對財產的查封、扣押、凍結等行政強制措施不服提起的訴訟，人民法院應該受理。繼續盤問、拘留審查和限制活動范圍都是行政強制措施，因此，外國人不服三種外國人入出境調查措施的，可以直接提起行政訴訟。

綜上所述，筆者認為，在三種外國人入出境調查措施的法律救濟制度安排上，《出境入境管理法》第64條第1款規定授予我國出入境管理主體的是相對的行政終局裁決權。不服三種外國人入出境調查措施，外國人申請行政復議的，行政復議決定為最終決定，不得再對行政復議決定或者原入出境調查措施提起行政訴訟;外國人沒有申請行政復議的，可以直接提起行政訴訟。

二、另五種外國人入出境調查措施的法律救濟

關于其他五種外國人入出境調查措施的法律救濟，《出境入境管理法》只字未提，理論界主要有三種觀點:第一種觀點認為，“本條規定對依照本法規定依法實施的行政強制措施，除強制傳喚外，只能申請行政復議”［6］;第二種觀點認為，“對本法規定的其他調查、遣返措施，中國境內停留的外國人無權尋求法律救濟”［3］;第三種觀點認為，“中國境內的相對人對外國人入出境主管機關作出的其他行政行為不服的，都可以提起行政訴訟。并且，不再受或復議或訴訟、復議前置的限制”［4］。以上三種觀點的分歧不小:第一種觀點主張外國人只能申請行政復議，但是強制傳喚除外;第二種觀點主張外國人無權尋求法律救濟;第三種觀點主張外國人享有充分的法律救濟權利。遺憾的是，以上三種觀點都停留在主張層面，沒有給出相關的理由。以下筆者將在引進外國人入出境調查措施分類的基礎上，分別闡釋其法律救濟權利。

“行政調查的類型，依據行政調查的功能、對象、強制力使用的程度、資料來源、調查的目的等角度可以歸納出多種。其中，最重要的區分方式是依據強制力行使的程度，可分為任意調查與強制調查。”［7］“當事人不服從或不參與任意調查，行政機關無權對相對人采取強制措施;當事人不服從或不參與強制調查時，可能會受到行政機關的制裁或者行政機關可采取一定強制手段迫使相對人參與調查。”［8］借鑒以上“最重要的區分方式”，以“是否具有強制力”為標準，筆者把外國人入出境調查措施分為兩類:一類是具有強制力的調查措施，如繼續盤問、拘留審查、限制活動范圍、當場盤問①當場盤問前會責令當事人停止前進，警戒并控制現場，對證件、人身或物品強行檢查等，這些都是對盤問對象人身自由予以暫時性限制的表現，筆者認為當場盤問屬于行政強制措施。參見高峰:《比較法視野下的盤查措施》載于《現代法學》2006年第3期，第137－144頁。、傳喚②傳喚是通知違法嫌疑人在指定的時間到指定的地點接受詢問的調查措施，具有一定的限制人身自由的性質。對無正當理由不接受傳喚或者逃避傳喚的人，可以強制傳喚。強制傳喚是不接受和逃避傳喚的后續執行措施，不需要履行任何行政審批手續，是傳喚的自然延續。因此，筆者傾向于認為傳喚屬于行政強制措施。參見余凌云:《論傳喚》，載于《公法研究》2007年第五輯，第174－187頁。、人身檢查和扣押(以下簡稱為外國人入出境行政強制調查措施);一類是不具有強制力的調查措施，如出入境證件真偽認定。

針對當場盤問、傳喚、人身檢查和扣押的外國人入出境行政強制調查措施的法律救濟，在特別法《出境入境管理法》沒有規定的情況下，應該適用一般法《中華人民共和國行政強制法》(以下簡稱《行政強制法》)。該法第8條第1款規定:“公民、法人或者其他組織對行政機關實施行政強制，享有陳述權、申辯權;有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟;因行政機關違法實施行政強制受到損害的，有權依法要求賠償。”而且，不論是《行政復議法》、《行政訴訟法》，還是《中華人民共和國國家賠償法》，都對行政強制的法律救濟作了制度性安排。可見，不服當場盤問、傳喚、人身檢查和扣押的外國人入出境行政強制調查措施的，外國人既可以申請行政復議，也可以提起行政訴訟，因出入境管理主體違法實施上述行為受到損害的，還有權要求賠償。

出入境證件真偽認定，是指出入境管理主體綜合運用法律和技術手段對真偽存疑的出入境證件進行識別，判斷其是否由簽發機關依法印制簽發、是否體現簽發機關真實意思表示的行政確認行為。出入境證件真偽認定本身不創造、變更或消滅權利義務關系，只是確定出入境證件是真實的，還是偽造、變造的，屬于非處分性行政行為③德國學者根據行政行為的內容的不同，將行政行為分為形成性行政行為和確認性行政行為。其形成性行政行為就是一種能夠導致法律關系建立、改變和消滅的行政行為，因而是一種對相對人權利義務關系帶來變化的處分性行為，與此相對的確認性行政行為則相當于我們所說的非處分性行政行為。參見［德］漢斯·J.沃爾夫等著，高家偉譯:《行政法》第2卷，商務印書館2002年版，第42頁。，但它也會影響出入境證件相關人員的權利和義務。如出入境證件被認定為偽造、變造或騙取的，持用偽造、變造或騙取的出入境證件出入境的，出入境管理主體可以對其予以行政處罰。對于以出入境證件真偽認定的事實為基礎作出的行政處罰決定，外國人可以申請行政復議或提起行政訴訟(驅逐出境除外④《出境入境管理法》第81條第2款規定:“外國人違反本法規定，情節嚴重，尚不構成犯罪的，公安部可以處驅逐出境。公安部的處罰決定為最終決定。”上述規定中的最終決定非本文所指的行政最終裁決行為，因為它未經裁決，也無行政主體有權裁決。而行政終局裁決行為是針對行政爭議(行政機關在行使職權過程中與行政相對人發生的行政爭議，而非民事爭議或行政相對人的一般違法或合法行為)作出的具有最終法律效力的行政復議決定。公安部的驅逐出境處罰具有最終的法律效力，外國人只能遵照執行，無權申請行政復議和提起行政訴訟。)。對于行政確認行為本身的法律救濟問題，理論界和實務界有爭議［9］。但是，從現有法律文本來看，不論是《行政復議法》，還是2014年修訂后的《行政訴訟法》，都沒有明確把其納入救濟的范圍。因此，筆者認為，不服出入境證件真偽認定的，外國人不可以申請行政復議或提起行政訴訟。

綜上所述，筆者認為，不服當場盤問、傳喚、人身檢查和扣押的外國人入出境行政強制調查措的，外國人享有充分的救濟權利，既可以申請行政復議，也可以提起行政訴訟，因出入境管理主體違法實施上述行為受到損害的，還有權要求賠償;不服出入境證件真偽認定的，外國人不可以申請行政復議或提起行政訴訟。

三、結束語

立法應該明確，明確乃立法要義之一，只有明確的立法才能精準的傳辭達意，從而方便法律得到正確的執行。針對外國人入出境調查措施的法律救濟，《出境入境管理法》第64條第1款規定不應含蓄，含蓄只會導致歧義叢生，正如文中引用的幾種對其不同理解一樣。筆者認為，意欲給予外國人行政訴訟救濟權利的，可以借鑒《行政復議法》第14條的規定，采取“可以……;也可以……”的立法模式，增加一句“也可以……”，規定為:外國人對依照本法規定對其實施的繼續盤問、拘留審查、限制活動范圍、遣送出境措施不服的，可以依法申請行政復議，該行政復議決定為最終決定;也可以直接向人民法院提起行政訴訟。無意給予外國人行政訴訟權利的，可以借鑒《行政復議法》第30條規定的絕對的行政終局裁決行為的立法模式，增加一個“只”字，規定為:外國人對依照本法規定對其實施的繼續盤問、拘留審查、限制活動范圍、遣送出境措施不服的，只可以依法申請行政復議，該行政復議決定為最終決定。

［1］DAVID MWALKER.牛津法律大辭典［K］.李雙元等，譯.北京:法律出版社，2003:957.

［2］夏勇.法理講義(下)［M］.北京:北京大學出版社，2010:700，737.

［3］國務院法制辦公室政法司，中國人民武裝警察部隊學院.《中華人民共和國出境入境管理法》釋義［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2012:188.

［4］馬勇.外國人入出境管理工作實務指南［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2013:300－301.

［5］李建國.外籍當事人的處置與救濟制度研究［J］.公安研究，2013，(12):40－44.

［6］信春鷹.中華人民共和國出境入境管理法釋義［M］.北京:法律出版社，2012:142.

［7］應松年，莊漢.行政調查的現狀與未來發展方向［J］.江蘇社會科學，2008，(5):114－116.

［8］楊海坤，郝益山.關于行政調查的討論［J］.行政法學研究，2000，(2):70－73.

［9］馬懷德.行政訴訟原理［M］.北京:法律出版社，2003:199－201.