騙取家電下鄉補貼款的行為定性

文◎吳飛飛

【典型案例】2009年3月9日，犯罪嫌疑人陸明、毛玲燕經營的江山市明星家電商場取得江山市家電下鄉銷售網點資格，并于2010年9月起代辦申領并墊付補貼資金，后兩人從到其商店購買過家電的農戶處獲取身份證及戶口簿復印件，通過虛開銷售發票、冒用農戶身份證及戶口薄復印件、違規使用實際未銷售完家電的家電下鄉標識卡、編造申領表的方式，于2010年9月至2013年1月期間多次從國家財政部門虛假申報“家電下鄉”產品補貼。2014年5月18日經浙江廣澤會計師事務所專項審計，2010年9月至2013年1月期間江山市明星家電商場涉嫌虛假申報“家電下鄉”產品補貼196份，涉及財政補貼金額共計人民幣69240.60元。案發后，犯罪嫌疑人陸明、毛玲燕主動退出詐騙所得贓款人民幣69240.60元。

騙取家電下鄉補貼款的行為定性

文◎吳飛飛*國家檢察官學院教授［102206］

【典型案例】2009年3月9日，犯罪嫌疑人陸明、毛玲燕經營的江山市明星家電商場取得江山市家電下鄉銷售網點資格，并于2010年9月起代辦申領并墊付補貼資金，后兩人從到其商店購買過家電的農戶處獲取身份證及戶口簿復印件，通過虛開銷售發票、冒用農戶身份證及戶口薄復印件、違規使用實際未銷售完家電的家電下鄉標識卡、編造申領表的方式，于2010年9月至2013年1月期間多次從國家財政部門虛假申報“家電下鄉”產品補貼。2014年5月18日經浙江廣澤會計師事務所專項審計，2010年9月至2013年1月期間江山市明星家電商場涉嫌虛假申報“家電下鄉”產品補貼196份，涉及財政補貼金額共計人民幣69240.60元。案發后，犯罪嫌疑人陸明、毛玲燕主動退出詐騙所得贓款人民幣69240.60元。

摘要：內容由于貪污罪和詐騙罪在構成上都包含了“騙取”的行為方式，而從法定刑比較而言，貪污罪屬于重罪，因此如何準確區分二者，不僅僅涉及到對兩個罪名的準確適用，更決定了犯罪嫌疑人刑罰的輕重。對于家電下鄉銷售網點騙取補貼款的行為定性涉及到這兩個罪名的準確適用。家電下鄉銷售網點不屬于“受委托管理、經營國有財產的人員”，其也沒有“職務便利”可利用，因此，其騙取補貼款的行為應當認定為詐騙罪。實務部門應當盡量統一定罪標準，做到同類案件相同定性。

關鍵詞：貪污罪詐騙罪主體身份法益

近年來，隨著國家對惠農領域補貼力度的加大，家電下鄉銷售網點利用墊付財政部門發放補貼款的方便條件騙取補貼款的案件時有發生，對于該類案件的定性爭議主要集中在貪污罪和詐騙罪的認定上。

一、爭議焦點

從司法實踐來看，各地對該類案件的認識和定性很不統一：既有檢法兩家認識不一致的案例，有的案件檢察機關以貪污罪起訴而法院判定為詐騙罪［1］；也有各地法院定性有別的情形，不同地方的法院對類似案件有的認定為詐騙罪，有的認定為貪污罪［2］；更有辦理案件的一二審法院把握都不一致的情況，如有的案件一審法院定性為貪污罪，而二審法院改判為詐騙罪［3］等等。而在該類案件認定中對貪污罪和詐騙罪的取舍，不僅僅涉及案件處理能否做到罪責刑相適應及對犯罪嫌疑人處罰的輕重，更決定了司法實務部門對貪污罪犯罪構成要件的準確把握與適用。

就詐騙罪和特定主體利用職務便利騙取國有財物型的貪污罪而言，二者在行為方式上都采用了虛構事實、隱瞞真相的方式而非法取得了財物，換句話說，貪污罪的手段行為中包含了“騙取”的行為方式。因此，在討論該類案件的定性時，沒有必要討論行為人的客觀行為問題。實踐中，爭議的焦點主要集中在兩個方面：第一，行為人的主體身份是否具備，即家電下鄉銷售網點是否屬于“受委托管理、經營國有財產的人員”；第二，行為人是否具有職務上的便利。這兩個問題之間具有一定的關聯性，對他們的認識還涉及到貪污罪的刑法條文及相關司法解釋的準確適用。

二、家電下鄉銷售網點不屬于“受委托管理、經營國有財產的人員”

根據《刑法》的規定，構成貪污罪的主體包括兩類

人員：一是國家工作人員，二是受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員（以下簡稱為“第二類主體”）。就本案而言，明星家電商場顯然不屬于國家工作人員，既不屬于國家機關工作人員也不屬于“準國家工作人員”。然而，其是否屬于“受委托管理、經營國有財產的人員”呢？

（一）市財政局對明星家電商場的委托是否屬于行政委托不影響其主體身份的判斷

根據《家電下鄉操作規則》以及各地對補貼款的發放慣例，在發放補貼款時一般都是先由地方財政局等行政管理部門與家電銷售企業簽訂協議書，授權家電銷售企業代理審核、錄入補貼相關信息并先行墊付家電下鄉補貼資金，然后由財政局對其家電銷售企業上交的審核材料進行審核確認后予以結算。財政部門審核的方式主要是審查書面材料與系統內錄入的信息以及電話回訪、實地調查等。發現不符合補貼政策，有權拒絕支付。銷售網點由于錯發、錯補造成的損失要自行承擔。

據此，有學者認為，本案中存在地方財政部門與家電銷售企業之間的授權委托書，該委托屬于合法有效的行政委托，也即財政部門已經明確將審核材料及發放補貼款的權力委托給家電銷售企業行使，而非平等主體之間的民事委托，因此屬于刑法規定的“受委托”管理、經營國有財產的人員。有的觀點還從這種委托屬于行政委托，即行政機關的授權委托的角度認為家電銷售企業依法享有并有效行使了財政部門所授權的經營、管理國有財產的權力，符合貪污罪的第二類主體要件。［4］我們認為，該結論的得出僅僅是一種純粹形式上的判斷，并沒有準確把握刑法條文對貪污罪主體范圍的有效限定。

判斷是否屬于貪污罪的第二類主體身份應當包含兩個要素的判斷，即“受委托”和“管理、經營國有財產”。首要的當然是確定是否存在國家機關等的委托，但絕不能以存在行政機關的委托作為唯一的判斷依據。這是因為，在明確存在國家機關的委托后，還要重點判斷行政機關委托的具體事項是否屬于公務性質的“管理、經營國有財產”，也就是說判斷受委托的主體是否行使了“經營、管理國有財產”的權力才是該類主體認定的重點。根據《刑法》第93條的精神以及相關立法解釋與司法解釋的規定，行為人是否是國家工作人員，不是取決于形式上是“被委派”還是“受委托”，而是取決于實質上是否“依法從事公務”。［5］本案中，的確有市財政局與明星家電商場簽署的委托協議，也對雙方的權利和義務進行了約定，可以視為是一種委托關系，從雙方主體身份、地位的不對等性，以及委托事項來判斷也可以視為一種行政委托，但是這并不意味著家電商場實際上取得了發放補貼款的權力，實際上決定是否發放的權力還在財政局的最后審核。

（二）是否屬于“受委托管理、經營國有財產的人員”，其判斷的關鍵點在于“管理、經營”的認定

如前文所述，在明確了財政局和明星家電商場存在委托關系之后，進一步需要判斷的就是所委托的事項是否屬于“管理、經營”國有財產的公務行為。

根據2003年11月13日最高人民法院發布的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）之規定，《刑法》第382條第2款規定的“受委托管理、經營國有財產”，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經營國有財產。司法解釋性文件通過列舉的方式對“管理、經營”的內涵進行了明確，包括承包、租賃和臨時聘用等。有學者進一步解釋到：“受國有單位委托管理、經營國有財產的人員”，主要是指以承包、租賃等方式，管理、經營國有公司、企業，或者其中的某個車間、工程隊、門市部等，以承包人、租賃人的身份等，在承包、租賃合同約定的時間、權限范圍內，管理、經營國有財產的人員。這部分人在受委托，以承包、租賃等方式管理、經營國有財產前，可以是工人、農民或者從事其他職業或待業的人員。因此，這部分人侵吞、竊取、騙取承包、租賃企業的財產，構成貪污罪，非法占有的只能是“國有財物”。［6］就此，我們應當結合刑法條文及司法解釋的規定來具體判斷案例中明星家電商場的行為。

首先，就《刑法》對貪污罪第二類主體身份的規定來看，實際上是擴大了貪污罪的主體范圍，即將那些沒有國家工作人員身份但是實際上控制、管理國有財產的人也作為貪污罪主體對待。但是為了限定打擊面和體現對國有財產的特殊保護［7］，《刑法》又對這類擴大化的主體范圍進行了嚴格限定，即只有從事“管理、經營”國有財產的人才能構成本罪，司法解釋性文件又將“管理、經營”細化為“承包、租賃和臨時聘用等”，因此，

在實踐中應當嚴格把握屬于“管理、經營”范疇的基本行為方式。

其次，本案中，明星家電商場的行為顯然不屬于“承包、租賃或者臨時聘用”。如前所述，在家電補貼款的實際發放中，類似于明星家電商場的家電銷售企業只是對領取補貼款的農戶信息進行代理審核、錄入補貼信息，在此基礎上墊付補貼資金，因此，其行為性質并非承包，也非租賃，更不屬于臨時聘用。

最后，明星家電商場的行為也無法被《紀要》中的“等”所涵蓋。《紀要》在對“管理、經營”行為的解釋采用了列舉加概括相結合的方式，即除了列舉承包、租賃或者臨時聘用三種行為方式外，還冠以“等”的表述。能否將該類案件中家電銷售企業的行為涵蓋到《紀要》列舉的“等”的范疇呢？這涉及到刑法解釋中的同類解釋規則，“刑法分則的許多條文在列舉具體要素之后使用‘等’、‘其他’用語，……應當在什么意義上理解‘等’、‘其他’之前所列舉的要素？對此，不能從形式上得出結論，必須根據法條的法益保護目的以及犯罪之間的關系得出合理結論”。［8］《紀要》對“管理、經營”的行為限定為承包、租賃或者臨時聘用三類行為是為了說明在這三種行為方式中，行為人實際上對國有財產具有直接的使用、支配的權力，在其行使該種使用、支配的權力過程中，將國有財產據為己有的成功率及對國有財產的破壞性不亞于國家工作人員監守自盜，因此可以同一評價。而作為本案來說，家電銷售企業只是先行墊付屬于國家應該發放的補貼款，盡管補貼款屬于國有財產的范疇，但是在先行墊付的過程中，家電銷售企業并沒有實際占有控制該補貼款；墊付過后，家電銷售企業只是享有向財政部門申領最終補貼款的權利，盡管從實際情況來看，財政部門最終僅是形式審核和抽查，家電銷售企業最終得到補貼款的幾率很大，但是這種對補貼款的申請權［9］和對補貼款實際使用、支配的權利還是不能劃等號的。

三、家電下鄉銷售網點不具有“職務上的便利”可利用

貪污罪屬于典型的瀆職類犯罪，從貪污罪保護的法益而言，其不僅僅包括國有財產的所有權，同時還包括國家工作人員職務行為的廉潔性，對后者的保護就表現為作為貪污罪構成要件要素之一的“利用職務上的便利”。正是因為行為人利用職務上的便利侵吞國有財產，才侵犯到其本來應當恪盡職守的“廉潔性”。如果行為人侵吞某國有財產并沒有利用其所具有的職務便利，或者其本來沒有職務、只是由于客觀原因接觸到某國有財產而據為己有的，均并不能以貪污罪定罪處罰。從這個意義上說，是否“利用職務上的便利”限定了貪污罪的構成，也嚴格控制了貪污罪的打擊范圍。因此，要準確理解和把握這一要素。

有學者通過對家電銷售企業墊付補貼款的行為作出判斷，認為在實際判例中，經銷商之所以能夠騙取家電補貼資金，一般先要采取以下步驟：一是搜集農戶信息；二是購買家電下鄉標識卡；三是填寫虛假發票。經過以上步驟后，經銷商制造了虛假購買“家電下鄉”產品并墊付了補貼資金的事實，從而獲取了結算的權利，然后通過結算套取補貼資金。應當說，一個未接受委托的家電經銷商，也可以把前面三個步驟完成，但其不可能產生替代政府有關部門墊付補貼的結果，也不可能因此獲得結算補貼的權利。概言之，受委托的家電經銷商之所以能夠騙取家電補貼資金，實質上是利用了其受委托形成的方便條件。［10］不可否認，墊付補貼款的家電銷售企業在補貼款的墊付和申領環節的確享有一定的方便條件，包括墊付資格的取得、初審和錄入農戶信息、填寫發票，以致最終申領到補貼款。但是如此種種的便利條件是否就是貪污罪所規定的“利用職務上的便利”呢？

一般認為，利用職務上的便利，是指利用職務上主管、管理、經手公共財物的權力及方便條件?！爸鞴堋?，一般是指國家工作人員不具體管理、經手公共財物，但具有調撥、支配、轉移、使用或者以其他方式支配公共財物的職權。既指一般意義上的部門負責人主管，又包括上級領導依職責分工的分管，也包括一把手全面工作的領導管理，還包括領導層中非主管領導由于工作協作分工而對公共財物職能部門的協管。“管理”，是指具有監守或者保管公共財物的職權。既包括國家工作人員依職務對公共財產的管理，還包括受國家機關、國有公司、國有企業、國有事業單位、人民團體委托對國有財物的管理和經營?！敖浭帧保侵妇哂蓄I取、支出等經辦公共財物流轉事物的權限，經手人雖不負責公共財物的管理和處置，但對公共財物具有臨時的控制權。［11］因此，這里的“職務便利”更多地是強調職權所形成的

便利條件，而不僅僅是能夠接觸到國有財產或者僅僅是有申領國有財產權利的方便條件［12］，更重要的還是強調行為人對相關國有財產的占有、控制和支配權力（可能有時該支配權僅僅是暫時的），只有在對相關國有財產享有一定的控制、支配權的基礎上，行為人利用這種權力的便利而侵吞國有財產，才體現為對自身職務或所從事公務［13］的悖反。

綜上所述，我們認為，類似于明星家電商場的家電經銷企業，違規騙領家電下鄉補貼款的行為應當定性為詐騙罪。司法實踐中應當統一案件定性的標準和尺度，而不能同類案件不同定性，甚至造成刑罰差異過大。

注釋：

［1］汪超：《定罪疑云——騙取家電下鄉補貼資金，是構成貪污罪，還是構成詐騙罪？》，載《江淮法治》2015年第4期。

［2］劉岳、張大?。骸痘蒉r領域騙取“家電補貼”案的定性》，載《中國檢察官》2014年第11期（下）；王敏、武蓉：《騙取家電下鄉補貼不法商家被判徒刑》，載《人民法院報》2014年3月19日；李大鵬：《冒領家電下鄉補貼貪心商人被判徒刑》，載《人民法院報》2014年1月22日。

［3］鄭春筍等：《經銷商騙取家電下鄉補貼行為構成詐騙罪》，載《人民法院報》2014年3月20日。

［4］同［1］。

［5］張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》，中國人民大學出版社2011年版，第662頁。

［6］周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2007年版，第811頁。

［7］對于貪污罪主體身份的擴張規定存在不同認識。從刑法及相關司法解釋來看，該擴張的主體范圍只適用于貪污罪，即“受委托管理、經營國有財產的人員”實施貪污以外的行為，如挪用國有財產的，只能認定為挪用資金罪（參見2000年2月13日最高人民法院《關于對受委托管理、經營國有財產人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復》），但是，如果從為了更好地保護國有財產的角度而言，“受委托管理、經營國有財產的人員”挪用國有財產的顯然也應當以挪用公款罪認定，因此有學者對《批復》的規定提出質疑。（參見王作富主編：《刑法分則實務研究（下）》，中國方正出版社2003年版，第1918頁。）有學者甚至直接認為，《刑法》第382條第2款屬于注意規定，所以，對于相同主體實施的其他犯罪，即使對此沒有設立注意規定，也應認定為國家工作人員犯罪。例如，受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，挪用國有資金的，應認定為挪用公款罪，而不能認定為挪用資金罪。（參見張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》，中國人民大學出版社2011年版，第663頁。）

［8］參見張明楷：《刑法分則的解釋原理（上）》，中國人民大學出版社2011年版，第59-60頁。

［9］在發放家電補貼款的過程中，家電銷售網點一般會與購買家電的農戶簽訂協議，內容是農戶已經從網點處領取補貼款，現委托網點拿著農戶的補貼申請表等材料到財政局結算，即所謂”代辦申領”。

［10］劉岳、張大?。骸痘蒉r領域騙取“家電補貼”案的定性》，載《中國檢察官》2014年第11期（下）。

［11］參見陳國慶、羅慶東：《<人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）>的理解和適用》，載《刑事司法指南》，法律出版社2001年版，第137頁。

［12］有學者認為，銷售網點所進行的審核僅是形式上的審核……這種審核更多地是起收集、匯總材料的作用，不具備職權內容，是一種單純的勞務活動，不具有管理國有財產的性質。參見魯清、張軍：《冒領國家家電下鄉補貼行為之定性》，載《人民法院報》2013年11月13日。

［13］有學者認為，“從事公務”是指從事國家機關、公共機構或者其他法定的公共團體的事務。公務關系到多數人或不特定人的利益，所以，僅與特定個別人或者少數人相關的事務，不叫公務；公務是具有裁量性、判斷性、決定性的事務，因此，單純的機械性、體力性的活動，不是公務；公務是由國家機關或者其他法定的公共機構或者公共團體（如國有企業、事業單位、人民團體等）組織或者安排的事務，顯然，公民自發從事的公益性活動，不屬于公務。參見張明楷：《刑法分則的解釋原理（下）》，中國人民大學出版社2011年版，第663頁。