國有劃撥農用地能夠轉讓用于建設嗎？

◎特約法律顧問 陳戰杰

案件回顧：一塊國有坑塘地，被縣人民政府頒發了兩個土地使用證，除土地使用人不同外，其他登記時間、內容一模一樣。針對該案，國土部門應如何解決？

筆者對2015年第3期《法制天地》欄目“一地二主引爭議”一案進行分析后認為，該案可以從七個方面予以明確：

第一，鄉政府是該宗土地使用權的所有權人。

《土地管理法》第十條規定：農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村集體經濟組織的農民集體所有的，由村內各該農村集體經濟組織或者村民小組經營、管理；已經屬于鄉（鎮）農民集體所有的，由鄉（鎮）農村集體經濟組織經營、管理。

根據該條規定，縣政府將該宗土地確定給鄉政府，屬于該鄉農村集體經濟組織的集體資產，由鄉政府經營、管理。也就是說，該鄉政府是該宗土地使用權的所有權人。

第二，該宗土地屬于國有劃撥農用地。

2006年2月，B鄉政府申請為該坑塘土地初始登記，報A縣政府批準，為該坑塘頒發〔2006〕第1號國有土地使用證。證書上使用人為B鄉政府，使用權性質為國有劃撥，地類為坑塘。

根據《土地分類（試行）》，坑塘屬于其他農用地中的“坑塘水面”。該宗土地的性質為有關文件里所稱的“國有劃撥農用地”，與國有農場的土地性質完全相同。

第三，B鄉政府丟失的國有土地使用證可以補辦。

2007年2月，B鄉政府書面通知A縣國土資源局：該國有土地使用證丟失。

2007年10月，B鄉政府以48萬元的價格將該坑塘轉讓給馬某。

2007年12月30日，A縣政府為馬某頒發了國有土地使用證，編號和時間、位置和面積、地類均與2006 第1號國有土地使用證一致。

《土地登記辦法》（2007年12月30日國土資源部令第 40號，自2008年2月1日起施行）是2008年開始施行的，這之前，適用《土地登記規則（修正）》（國家土地管理局1995年12月28日），該文件第六十五條規定：土地登記卡是土地登記的主件，也是土地使用權、所有權和土地他項權利的法律依據；土地證書是土地登記卡部分內容的副本，是土地使用者、所有者和土地他項權利者持有的法律憑證。

根據上述時間順序，2007年2月，B鄉政府發現該國有土地使用證丟失。根據該條規定，B鄉政府丟失國有土地使用證的，可以根據土地登記卡再辦理一個，這不是什么問題。正如身份證丟失不意味著這個人就滅失了，完全可以申請派出所根據戶口簿再補辦一個。《農村土地承包法》（2002年8月29日主席令第73號，自2003年3月1日起施行）設置了善后條款，第六十二條規定：未向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書的，應當補發證書。

第四，B鄉政府以48萬元的價格將該坑塘轉讓給馬某，屬于承包。

《土地管理法》第六十三條規定：農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。

第四條第三款規定：使用土地的單位和個人必須嚴格按照土地利用總體規劃確定的用途使用土地。

《農村土地承包法》第二條規定：本法所稱農村土地，是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業的土地。

第三條規定：國家實行農村土地承包經營制度。

農村土地承包采取農村集體經濟組織內部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等農村土地，可以采取招標、拍賣、公開協商等方式承包。

第四條規定：國家依法保護農村土地承包關系的長期穩定。 農村土地承包后，土地的所有權性質不變。承包地不得買賣。

該宗土地不是林地、草原、沙漠、灘涂，只受《土地管理法》調整。根據上述規定，因為國有劃撥農用地使用權是不得“轉讓”的，所以根本就不能認定“轉讓”。流轉的性質是由法律界定，而不是由雙方約定界定的。不能一看到“轉讓”這個詞，就聯想到買賣。B鄉政府以45萬元將土地轉讓給馬某的行為，實際上屬于發包，確定承包人的方式可以是招標，45萬元是承包費。也就是說，馬某是該宗國有劃撥農用地的承包權人，馬某只能按照坑塘水面的用途使用。

第五，縣政府本應當給馬某頒發承包經營權證書。

《農村土地承包法》第十一條規定：國務院農業、林業行政主管部門分別依照國務院規定的職責負責全國農村土地承包及承包合同管理的指導。縣級以上地方人民政府農業、林業等行政主管部門分別依照各自職責，負責本行政區域內農村土地承包及承包合同管理。鄉（鎮）人民政府負責本行政區域內農村土地承包及承包合同管理。

第二十二條規定：承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。

第二十三條規定：縣級以上地方人民政府應當向承包方頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，并登記造冊，確認土地承包經營權。 頒發土地承包經營權證或者林權證等證書，除按規定收取證書工本費外，不得收取其他費用。

根據上述規定，應當由縣政府辦理土地承包經營權手續。

但是2007年12月30日，A縣政府沒有特別指明是國有劃撥農用地，為馬某頒發了國有土地使用證， 這是明顯的瑕疵。但是，這個瑕疵并沒有損害馬某承包坑塘的合法權益，也沒有許可馬某可以用于某種建設。如果馬某改變用途，還應當有規劃批準手續、建設批準手續和土地出讓手續。所以，本案與這個瑕疵無關。

第六，該宗土地只能承包，按原來用途使用，轉讓用于建設的，對轉、受讓雙方都要依法查處。

2007年10月，B鄉政府以48萬元的價格將該坑塘轉讓給馬某，馬某購買后又將該坑塘承包給張某做垂釣中心至2012年10月。

這5年期間，馬某將該宗土地承包給張某，沒有改變土地用途，屬于合法行為。

2013年2月，馬某又將該坑塘以215萬元的價格轉讓給某駕校，用于建訓練場。這一行為是違法的，依法應當受到查處。這也是本案的焦點。需要指出的是，馬某與某駕校之間完全是其個人行為，政府沒有介入，政府不知情，與政府沒有任何關系。

馬某是承包經營權人，只能使用坑塘營利，擅自轉讓用于非農業用途的，違反了《土地管理法》第六十三條、《農村土地承包法》第四條的禁止性規定。應當依照《土地管理法》和《農村土地承包法》的有關條款予以查處。

《土地管理法》第八十一條規定：擅自將農民集體所有的土地的使用權出讓、轉讓或者出租用于非農業建設的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令限期改正，沒收違法所得，并處罰款。

《農村土地承包法》第六十條規定：承包方違法將承包地用于非農建設的，由縣級以上地方人民政府有關行政主管部門依法予以處罰。

承包方給承包地造成永久性損害的，發包方有權制止，并有權要求承包方賠償由此造成的損失。

對駕校則按《土地管理法》第七十六條的規定進行查處。政府有關部門查處時，應當嚴格依照上述規定處理。

第七，馬某與某駕校之間的轉讓合同無效，產生的糾紛由雙方自行解決，與本案無關。

《合同法》第五十二條規定：有下列情形之一的，合同無效：

（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;

（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；

（三）以合法形式掩蓋非法目的；

（四）損害社會公共利益；

（五）違反法律、行政法規的強制性規定。

第五十八條規定：合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產，應當予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。

第五十九條規定：當事人惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的，因此取得的財產收歸國家所有或者返還集體、第三人。

根據上述規定，地上附著物屬于鄉政府。

馬某沒有請示政府管理部門，擅自出賣承包土地。

某駕校也沒有請教政府管理部門，貿然與馬某簽訂違法合同，違反了《土地管理法》第四十四條的規定，該條規定：建設占用土地，涉及農用地轉為建設用地的，應當辦理農用地轉用審批手續。因該合同所取得的土地財產不受法律保護，造成的損失由自己承擔。產生糾紛的，可以走司法途徑，直接向人民法院起訴。

某駕校提出“已經投入100多萬元資金對坑塘進行回填，不但沒有占用耕地，而且又造了土地，節約了用地指標，不應該給予處罰，反而應該給予鼓勵”，并請求縣國土資源局幫助完善用地手續。這一辯解不能成立，基于無效合同取得的土地并進行開發建設的全部屬于違法行為。按照這個邏輯，殺了人，但是予以掩埋的應當受到鼓勵和肯定；打傷人，但是趕緊送醫院的，也應當受到鼓勵和肯定。這顯然站不住腳。

至于該宗土地怎么使用，不是國土部門的職責，應受《城鄉規劃法》調整。