浮動抵押制度的價值沖突與解決
——以我國浮動抵押制度的全新闡釋為目的的研究

馬新彥 盧冠男

(吉林大學法學院，吉林 長春130012)

浮動抵押制度的價值沖突與解決
——以我國浮動抵押制度的全新闡釋為目的的研究

馬新彥 盧冠男

(吉林大學法學院，吉林 長春130012)

浮動抵押制度中，由于雙方當事人追求的利益不同，從而衍生出制度中兩個重要價值——效率價值和安全價值。效率價值是浮動抵押的專屬功能，是浮動抵押區別于固定抵押的標志;浮動抵押作為抵押的一種，最終目標是實現債權，由安全價值為其保駕護航。兩種價值呈現此消彼長的競爭態勢，解決價值間的沖突可以更好地實現制度本身的價值。借鑒英美法浮動抵押制度的先進立法例，對我國《物權法》浮動抵押制度進行全新解釋，對于促進我國市場經濟的進一步發展意義重大。

浮動抵押;效率價值;安全價值;協調

浮動抵押制度是社會經濟飛速發展的產物，起源于工業革命時代的英國衡平法，后逐漸被許多國家吸收采納。這一制度開啟了物權擔保的新紀元，為抵押人融資提供了一種更加便捷與效率的擔保方式，賦予抵押人在正常經營范圍內自由處分抵押財產的權利。抵押人和抵押權人作為浮動抵押制度的主體，抵押人追求經濟效益，抵押權人意圖實現債權的保障，從而衍生出制度中的兩個重要價值——效率價值和安全價值的共生與博弈。于是，如何合理地平衡與解決效率價值與安全價值的沖突就成為理論與實踐上不可回避的命題。

一、浮動抵押制度的價值沖突

法律所保障的或值得法律保障的價值，被學者稱之為“法律價值”，各種法律價值的總和，被稱為“正義”。①參見［日］川島武宜:《現代化與法》，王志安等譯，中國政法大學出版社1994年版，第246頁。法所追求的正義價值無一不是通過具體的規則、制度予以表達的。傳統的法學理論將安全與自由、平等一同視為正義的三大基本價值。安全是人類社會存在與發展的基礎，自從法產生之時起就是法所追求的價值目標，并在人類社會不同的發展階段賦予不同的內容。在社會生產力低下的古代社會，人的人身、生命、財產的安全，即靜的安全被當作安全價值的全部內容。②丁南:《論基于交易的物權秩序之形成——關于財產關系上的“到此為止的安寧”》，《政法論叢》2014年第1期。當人類社會走進近代社會，尤其是現代社會時，社會生產力的提高帶來商品經濟的繁榮，商品交換與流通成為社會生活的主要內容，人們之間交易關系的安全即動的安全越來越成為法關注的目標，法所追求的靜的安全不再是安全價值的唯一，動的安全成為法所追求的安全價值不可或缺的重要內容。擔保物權之所以于所有權發展到一定階段時產生，是法的安全價值或準確地說動的安全價值使然。在中國歷史上，最早具有擔保功能的物權為典和當，盡管典或當是作為買賣的特殊形式在古代法產生的，但它本質上具有融資的擔保功能。③參見趙曉耕主編:《身份與契約:中國傳統民事法律形態》，中國人民大學出版社2 0 1 2年版，第5 5 9－5 6 2、5 8 3－5 8 6頁。這種對債權的擔保是以債務人喪失對標的物的占有、使用為代價的，債務人為了獲取需要的資金，必須將標的物交付債權人占有，直至將標的物贖回。直到清代才出現以“屋契一紙附押”，無需轉移房屋于債權人占有的抵押權制度，盡管與現代法的抵押權制度有些許區別，但債務人終究可以在自己占有、利用房屋的同時，又可以房屋作為擔保獲取需要的資金了。④參見趙曉耕主編:《身份與契約:中國傳統民事法律形態》，中國人民大學出版社2012年版，第559－562、583－586頁。“屋契一紙”的華麗轉身預示著效率價值成為法所追求的另一重要的價值目標。效率價值與安全價值一樣，通過法律規則的實施創設一種提高、保證效率的良好環境或最優狀態，使一切參與市場交易的人在優良的環境中，以最低的成本獲取自己的最大利益，實現社會財富的最佳配置。抵押權一方面確保債權人于債務人無力清償債務時擺脫受償不能的風險，另一方面又使債務人充分物盡其用，獲取標的物的使用價值，它使法的安全價值與效率價值如此完美地融合在一起。

然而，抵押權所表達的效率是有限的。一方面，抵押人必須以自己既有的特定財產設定抵押，當債務人尚未有足夠的特定財產作為擔保時，即無資格向債權人求得資金借貸;另一方面，抵押人在抵押期間盡管不喪失對抵押財產的占有，抵押不會影響抵押人對抵押財產的占有、使用，但抵押人不得對抵押財產自由處分，即抵押人對財產的利用是受限的。當人類社會進入二十世紀以后，效率價值越來越成為法關注的重要價值，以至于法學家將效率價值作為研究正義價值不可忽視的重要問題。浮動抵押制度最早在英國法產生，其就是以最大程度地實現法的效率價值為使命的。在浮動抵押制度下，抵押人不僅可以現有的財產，還可以未來獲得的財產為債權人的債權設定擔保，現有財產不但無須轉移給債權人占有，抵押人還可以不受任何限制地自由處分與經營。即在抵押財產“結晶”之前，抵押標的物完全在抵押人的控制、支配之下，本應被“禁錮”起來的抵押財產靈活應用于商業活動中，流轉于市場交易中，發揮了財產的最大效用。這種自由的經營管理權與處分權扮演著合理配置資源、開發利用資源的重要角色。自由的經營管理權與處分權給抵押人帶來巨大的商業價值，并且與市場經濟的“物盡其用”、“資源最優配置”的需求相契合。浮動抵押制度所表達的效率價值是前所未有的，這是它在一般抵押制度中脫穎而出的重要原因，是其制度的魅力所在。如果說安全價值仍然是浮動抵押制度的根基，那么，我們還可以說效率價值是浮動抵押制度的靈魂。

安全價值與效率價值在很多情況下是相互包容、相互依托的，法律規則促進了交易安全，必定降低交易成本、提高交易的效率。①［美］文森特·R·約翰遜:《經濟損失規則的邊界功能》，王永霞譯，《政法論叢》2014年第2期。在浮動抵押中，安全價值與效率價值分別承擔著各自應有的職責，二者相互配合、相互協作共同肩負著保護債權人與債務人最大利益的使命。效率使浮動抵押制度在眾多抵押擔保制度中彰顯出其獨特的價值，通過融通資金的經濟職能活躍市場經濟，帶動大批企業的發展;安全價值充分保障債權人利益，鼓勵債權人在選擇抵押擔保時傾向于浮動抵押。效率價值和安全價值可謂是浮動抵押制度的左膀右臂，僅有其一不足以支撐浮動抵押制度，安全價值保障制度功能的正當發揮，效率價值凸顯浮動抵押制度的獨特魅力。然而，價值之間的包容與依托并不能完全排除價值之間的相互沖突。法的價值沖突“是人類理性的產物、是法的發展與運作的必然結果，如果人類沒有理性，就不會有價值的沖突。法的價值沖突是法發展的結果，也是社會發展的結果”②參見趙曉耕主編:《身份與契約:中國傳統民事法律形態》，中國人民大學出版社2012年版，第586頁。。縱觀物權法的歷史發展，蘊含著安全價值與效率價值沖突的浮動抵押制度的產生的確是社會進步、法律發展的結果。浮動抵押制度之所以蘊含著安全價值與效率價值之間的沖突，源于安全價值與效率價值所具有的鮮明的主體立場。浮動抵押制度核心的參與主體分別是利益對抗的抵押人和抵押權人，貫穿于整個浮動抵押制度的價值應當是以對立雙方主體各自的利益訴求為基點的。雙方利益的斗爭在浮動抵押制度中衍生出分別代表抵押權人和抵押人權益的兩種價值——安全價值與效率價值。安全價值傾向于最大可能地維護債權人債權的安全實現，避免債務人無力清償時債權無法實現的風險;效率價值則側重于確保抵押人在抵押財產的自由經營管理與處分中獲得最大收益。站在抵押人的角度上提升效率價值，強化抵押財產的任意處分性與不確定性，不可避免地會危及債權人的債權;而站在債權人的立場上為了保全債權而限制自由經營與處分，降低抵押財產的浮動性與不確定性，又極大地制約了抵押人利益最大化的追求。處分財產的自由與利益最大化的追求會傷及安全與秩序，而安全與秩序又在很大程度上抑制自由與效率。兩種價值在浮動抵押的整個環節中呈此消彼長的態勢，有時甚至難以調和，難以取舍。

二、浮動抵押制度價值沖突的解決

抵押權從本質上講是一種價值權，即對抵押物價值的支配權。價值權性質是抵押權的最基本特征之一，與其他擔保物權相比，抵押權的價值權更具純粹性，抵押權的這種性質決定了抵押權所追求的目的不是抵押物的實體，而是抵押物的價值。③張影:《浮動抵押的價值取向及其移植借鑒》，《經濟研究導刊》2006年第5期。以價值權為基礎，打破抵押權特定化的傳統思維定式，將抵押財產從特定化、絕對化的框架中釋放出來，如此就產生了適應現代工商業融資需求的、不局限于特定抵押標的物的浮動抵押制度。浮動抵押制度因抵押標的物的不確定性、流動性而強化的效率價值不可避免地與抵押制度固有的安全價值發生沖突，我們所需要做的是利用有效的方法和手段解決這種沖突。

在理想狀態下，浮動抵押制度應當妥善協調抵押人與抵押權人雙方的利益。一方面要滿足抵押人資金周轉的需求，另一方面要確保抵押權人的債權能夠順利兌現，在實現制度意義的基礎上保障雙方利益最大化。但現實不總是理想狀態，浮動抵押制度所承載的安全價值與效率價值因主體立場的鮮明性而發生沖突。筆者認為，在安全價值與效率價值發生沖突時，應當優先選擇安全價值。第一，浮動抵押本質上是擔保物權，其作用是為債權的實現提供擔保，安全價值應當是浮動抵押制度的根本價值和終極目標，在此意義上可以說安全價值是浮動抵押制度的價值源泉。如果安全價值不是處于一個優先的價值位階，那么，一個理性的債權人通常是不會選擇這種“不安全”的擔保，遭遇債權人厭惡的浮動抵押制度將在現實中被其他的擔保方式所代替，浮動抵押制度的立法成本將無謂的犧牲。第二，浮動抵押制度中安全價值本身常常還承載著另一主體性的安全價值乃至效率價值，如債權人同時是其他人的債務人，需要受償債權用以清償對其他債權人的債務。如果選擇了代表抵押人利益的效率價值，那就意味著這種選擇不僅傷及代表抵押權人利益的安全價值，還犧牲了代表第三人利益的安全價值乃至效率價值。

當我們對浮動抵押制度中安全價值與效率價值的價值判斷與價值選擇有了清晰的認識之后，接下來要解決的問題便是通過怎樣的方法實現我們所做的價值選擇，其方法無非有兩種:其一，剝奪抵押人對抵押物的經營與處分的自由;其二，監督或替代抵押人對企業財產的經營與處分，防范其權利的濫用。二者相比，后者無疑是最佳的選擇。因為后者是在不損及效率價值，或盡可能小地損失效率價值的同時，確保了債權人債權的安全，真正實現了利益最大化。

浮動抵押最早在英國產生，與解決其他價值沖突一樣，英國法通過制度創設有效平衡了安全價值與效率價值的沖突。英國法上的浮動抵押結晶、財產接管人制度等均遵循在不損及或盡可能小的損及效率價值的前提下確保債權人債權的安全，因制度設計之巧妙而為很多國家所仿效。抵押人經營不善，使浮動抵押的財產處于危機狀態，有危及債權人債權實現的可能，或者接管抵押人的企業更有利于企業的生存與發展，債權人可以指派接管人或者債權人向法院提出接管企業的請求，法院通過發布接管命令指派接管人接管抵押人的企業，此即為接管人制度。英國法上的接管人有管理接管人與行政接管人之分。前者由債權人指派的人接管企業，該管理接管人僅對指派他的浮動抵押權人負責;后者由法院指派的接管人接管企業，該行政接管人不僅要對浮動抵押權人負責，而且對抵押企業所有的債權人負責。①參見彭貴:《英國浮動抵押制度研究》，西南政法大學2 0 0 6年博士學位論文，第1 2 5、1 3 5、1 1 1頁。無論是管理接管人還是行政接管人，對接管的企業均享有以企業利益最大化為宗旨的廣泛的權利，其不僅有權占有、控制企業的財產，接收、管理企業的收益，以拍賣或其他方式處分企業的財產，融資并在企業的財產上設定擔保，而且有權選任律師、會計師，解聘員工，甚至有權指派、辭退董事，為了企業的利益以企業的名義起訴應訴等等。②參見彭貴:《英國浮動抵押制度研究》，西南政法大學2006年博士學位論文，第125、135、111頁。凡經營管理企業所享有的各種人事權及財產權，管理人均享有。當然管理人也負有一定的義務，如忠實義務、合理注意義務，以及未盡其義務給企業造成損失承擔的損害賠償責任。接管人制度剝奪了抵押人對財產的經營管理與處分的權利，但并沒有從根本上否定浮動抵押的屬性，抵押的財產仍然是“浮動”的，抵押企業仍然可以通過對浮動抵押財產的經營管理中實現其最大化的利益，只是經營管理的主體不再是抵押財產的企業，而是浮動抵押權人指派或法院指派的管理人。

浮動抵押結晶是債權遭遇危機時保護債權的重要方法，英國法上的浮動抵押結晶也無不遵循了不損及或盡可能小地損及效率價值的同時實現安全價值的基本法則。第一，當事人約定的結晶事由發生時，浮動抵押財產可以根據當事人的約定，部分結晶或全部結晶。抵押財產部分結晶的，其他財產上可以繼續浮動抵押，結晶的抵押權可確保債權人債權的安全，浮動的抵押權又可使抵押人對財產自由地經營與處分，以實現效率最大化;第二，當事人約定的結晶事由發生時，浮動抵押自行結晶，從而轉變為一般抵押或稱固定抵押。但只要抵押人尚未進入清算或破產程序，結晶后的一般抵押可以經過債權人明示或默示解除③結晶事由發生后，抵押人仍然繼續進行日常的經營管理活動，抵押權人知道結晶事由發生，對抵押人的經營管理活動不予制止，便被視為抵押權人放棄結晶，浮動抵押重新恢復，此為對確定抵押的默示解除。而重新轉變為浮動抵押。之后，因抵押人經營管理不善，浮動抵押又可直接轉變為固定抵押。④參見彭貴:《英國浮動抵押制度研究》，西南政法大學2006年博士學位論文，第125、135、111頁。固定抵押與浮動抵押、浮動抵押與固定抵押相互反復轉換是以最大可能地平衡安全價值與效率價值為目的的。第三，浮動抵押的結晶意在限制抵押人對財產的支配與處分，對于結晶的抵押物，財產接管人仍然有權進行經營、管理與處分，只是行政接管人處分財產時須得到法院的許可。①參見彭貴:《英國浮動抵押制度研究》，西南政法大學2006年博士學位論文，第155頁。接管人對結晶的抵押財產所行使的控制、管理、處分、重組等諸多權利不僅能確保債權人債權的安全，也使企業獲得轉危為安乃至復蘇興旺的良機。總之，浮動抵押結晶的靈活性以及與接管人制度的巧妙結合表明，結晶在很大程度上并不意味著對確定的抵押物以拍賣、變賣的方式實現抵押權。

除浮動抵押結晶與接管人制度外，英國法還實行禁令制度。禁令制度實為起源于普通法的既可以保護衡平法上的權利又可以保護普通法上的權利的衡平法上的救濟方式。②參見杜穎:《英美法律的禁令制度》，《廣東行政學院學報》2 0 0 3年第3期。抵押權人發現抵押人不合理地使用、處分企業財產時，可以向法院申請限制性禁令從而借助公權力限制抵押人不當的處分行為。③參見杜穎:《英美法律的禁令制度》，《廣東行政學院學報》2003年第3期。法院接到抵押權人的申請后，對案件的具體情況要進行嚴格審查，經審查認為原告因被告的不當行為所遭受的損害可以通過其它方式予以補救，則不會頒發禁令;經審查發現頒發禁令是確保原告人債權安全的有效手段，其他損害賠償等方式不足以救濟原告人的損失，則頒發禁令。④Dan B．Dobbs．Dobbs on Remedies．Minnesota:West．1973．106－107，108．原告人向法院申請頒發禁令對于自己權利的有效存在、權利有遭受侵害的危險或已經受到侵害的事實負有舉證責任。⑤

三、以價值沖突解決為目的對我國浮動抵押制度的全新闡釋

我國《物權法》用三個條文對浮動抵押制度進行了規定，預期為扶持全民創業、小微企業發展解決融資問題做出歷史性貢獻。應當說，《物權法》規定浮動抵押制度是在我國沒有任何立法與司法經驗情況下的第一次嘗試，而且是成功的嘗試。《物權法》自2007年實施至今已近八年的時間，這八年來社會環境、經濟環境都發生了不小的變化，以立法者立法時的本意，以及《物權法》頒布后學界的解釋，浮動抵押制度似乎不能適應現實的社會需求和審判實踐需要，因此，應當在不違背立法精神的前提下對《物權法》浮動抵押制度進行全新的闡釋，而解釋的目的是讓浮動抵押制度達到效率價值與安全價值的完美結合。

(一)《物權法》第181條的全新闡釋

《物權法》第181條規定:“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”基于文義解釋，這一規定顯然有違安全價值的實現，無形中制造了安全價值與效率價值的沖突，或者為平衡價值沖突制造了難度。第一，關于抵押主體，學理上將浮動抵押的抵押人解釋為限于企業、個體工商戶、農業生產經營者，并認為浮動抵押制度的立法宗旨在于解決中小企業和農民貸款難的問題，以促進經濟的發展。⑥參見崔建遠:《物權法:規范與學說》，清華大學出版社2 0 1 1年版，第8 3 5－8 3 6、8 3 6頁。這是一種普遍認可的解釋，但是，將浮動抵押的抵押人解釋為無重大價值資產可供擔保的小微企業、個體工商戶、農業生產經營者，無形中為浮動抵押債權人的債權埋下了安全隱患。英國將浮動抵押人限定為注冊公司，日本則限定為股份有限公司。而公司的治理結構和資本制度、公示制度等可以保障公司資本的穩定和財產關系的相對透明，對抵押人處分抵押物行為必定有所約束或監督。而個體工商戶和農業生產經營者在財務管理上缺乏約束和監督機制，很容易導致抵押權人的預期擔保利益落空。⑦參見張義華:《論我國浮動抵押接管人制度的構建》，《河南財經政法大學學報》2012年第4期。實際上還不僅如此，大部分小微企業、個體工商戶、農業生產經營者多處于初創階段，缺乏經營管理經驗和經營能力，有些甚至是掛名經營，無法確保抵押人自覺地、合理有效地處分抵押財產，以獲得抵押物的增值。這種存在安全隱患的浮動抵押制度實踐效果是不難想象的，現實生活中幾乎沒有銀行肯為小微企業、個體工商戶、農業生產經營者通過浮動抵押提供貸款。“為了擔保融資的順利進行，就要保障擔保本身安全”⑧郭志京:《中國公司對外擔保規則特殊性研究——兼論民法商法思維方式的對立統一》，《當代法學》2014年第5期。，鼓勵創業、發展民營經濟是利國利民的好事，但通過浮動抵押為小微民營經濟融資，讓風險由提供貸款的銀行或機構承受，銀行或機構保護自己的唯一辦法只能是拒絕簽訂貸款合同。第二，關于抵押物，學理上將浮動抵押的抵押物解釋為僅限于抵押人現有或將有的生產設備、原材料、半成品、產品。⑨參見崔建遠:《物權法:規范與學說》，清華大學出版社2011年版，第835－836、836頁。此與上面的解釋一脈相承，源自于立法理念的解讀:浮動抵押是扶持、鼓勵無重大資產可供擔保的小微民營者創業，從而繁榮經濟、緩解國家的就業壓力。而小微民營者無重大資產可供擔保以設立一般抵押，于是，只能在其僅有的生產設備、原材料、半成品等低值資產上設定浮動抵押。英國法對浮動抵押的標的物沒有做限定性規定，公司現有或將有的全部財產，包括動產、不動產，甚至應收賬款、商譽等無形資產均可以作為浮動抵押的標的物。實際上，小微企業抑或個體工商戶、農業生產經營者有價值的資產并非僅限于生產設備、原材料、半成品和產品，應收賬款、交通運輸工具，甚至營業許可、專利權等更具有擔保價值。將浮動抵押標的物限定于生產設備、原材料、半成品、產品無形中在主體的限定性解釋之后又給浮動抵押增添了不安全因素。

浮動抵押的魅力在于它在實現了擔保物權所具有的安全價值的同時，又實現了一般擔保物權鮮有的效率價值。只是因為主體立場的原因，這兩個價值有時會發生沖突，如果我們在解釋論的立場上將安全的風險降到最低點，那么，即便發生價值沖突，也不會達到不可調和的程度。筆者認為，對《物權法》第181條所做的文義解釋決定于對浮動抵押制度設立初衷的誤解。片面認為，只有無重大資產的小微民營者需要借助浮動抵押制度解決融資擔保問題，或者只有幫助小微民營者融資創業才是浮動抵押的唯一功績。糾正這一誤解，是浮動抵押制度全新闡釋的前提。如果我們不拘泥于小微經濟，就會發現有更多的市場主體具有以更具價值的財產作為擔保獲取貸款的需求，銀行寧愿與具有高值財團的企業簽訂浮動抵押貸款合同，也不愿意與擔保財產缺乏安全性的小微民營者簽訂合同。如果我們能夠做到在浮動抵押立法理念上的適當改變，對《物權法》第181條便可以做如下解釋:以消費為目的擔保融資的公民個人不可以為浮動抵押的抵押人，而以經營為目的的實施擔保融資的法人、其他組織、個體工商戶、農業生產經營者均可為浮動抵押的抵押人，而不限于小微經濟經營者;抵押人擁有的全部財產均可以作為抵押標的物，而不限于生產設備、原材料、半成品、產品。第一，如此解釋不違背條文的文意。《物權法》第181條所指企業并沒有限定為小微企業，法人企業包括股份公司、甚至股份集團公司、合伙企業、聯營企業，甚至是中外合作經營企業均為企業。既然《物權法》沒有對這些企業作排除性規定，只要銀行有簽訂合同的意愿，這些企業均可以做浮動抵押合同的抵押人;《物權法》允許在生產設備、原材料、半成品、產品上設定浮動抵押，并沒有禁止企業以其所擁有的其他財產做浮動抵押的標的物，如果企業所擁有的交通運輸工具、應收賬款、知識產權等高值資產與原材料、半成品共同構成一個龐大的財產集團，擔保功能遠大于半成品、原材料，銀行有意愿以這樣一個龐大的財產集團作為浮動擔保簽訂貸款合同，法律有禁止的必要性和正當性嗎?回答當然是否定的，只要法律沒有做禁止性規定，在這樣的財產集團上設定的浮動抵押就是合法有效的。第二，如此解釋符合浮動抵押的制度原理。浮動抵押就抵押物的集合性而言實際上是一種財團抵押，債務人某一特定的財產不足以擔保全部債務，故以債務人的眾多財產構成一個資產集團為債務提供擔保。與一般財團抵押所不同的是，浮動抵押的標的物不具有特定性，既可以是現有的物，也可以是將來所有的物;而且，抵押人享有完全自由的經營管理、處分的權利，這便意味著，債權人不得對抗在抵押人正常經營活動中支付合理對價取得抵押物的買受人。而財團抵押則必須在抵押人現有的、特定的財產上設定，抵押人要處分抵押物，須按照《物權法》第191條的規定征得抵押權人同意。財團抵押除抵押物的集合性之外與一般抵押并無不同。總之，具有抵押物集合性的浮動抵押和財團抵押，二者的本質區別是抵押物的特定性與否，以及抵押人處分抵押物的自由與否。至于何種類型的財產可以作為抵押標的物不應當是二者的區別。因此，可以在《物權法》第180條規定范圍的財產上設定財團抵押的，完全可以在此財產的范圍內設定浮動抵押。第三，如此解釋有助于減少不安全隱患，為不發生或盡可能小的發生安全價值與效率價值的沖突奠定基礎。浮動抵押的抵押財產的不確定性與浮動性等特征決定了抵押人對財產以怎樣的方式經營處分難為抵押權人所掌控與了解;當抵押財產轉化為貨幣時，在現行《物權法》的邏輯框架下，貨幣將會擺脫浮動抵押的束縛而不再成為擔保財產。若較大價值的動產、不動產、知識產權等重要財產排除在浮動抵押財產范圍之外，有限的抵押財產直接影響了抵押財產的擔保能力。“一企業之土地、廠房、機器或者其他生產設備，乃一有機體之結合，唯相互結合方能提高其經濟價值，若設定擔保物權之際，必須分別為之，不僅降低其價值，使企業主體難得較高之融資，且一旦實施擔保物權，勢因分就各個標的物實行之一結果，而將其有機結合破壞無余，此不僅使擔保物權人難獲較高之受償，更有害社會經濟之發展。”①王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第3冊)，中國政法大學出版社1998年版，第88頁。而掌握這樣高值資產的企業多為較有實力的企業而非中小企業，我們只有將主體作擴張性解釋而不是限縮性解釋，并在此基礎上對抵押物作擴張性解釋才能有利于提高浮動抵押的安全性。應該說，沒有人會反對提高浮動抵押的安全性是協調安全價值與效率價值沖突最基本的方法，但或許有人會認為浮動抵押的不安全因素主要源于抵押人的自由經營處分的權利。因此，《物權法》第189條以登記對抗主義的立法態度為浮動抵押設置的登記條款已經將債權人的債權置于“避風的港灣”。但筆者認為，這種“避風的港灣”也并不安全，因為《物權法》同時規定，即便登記的浮動抵押也不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。登記條款存在的意義僅限于對抗買受人以外的其他人，無非是設定在后的擔保物權人了。而真正威脅到浮動抵押權人的恰恰不是設定在后的擔保物權人，登記條款對抵押人的經營管理行為沒有任何掌控與制約的能力。有學者主張，當有危及債權的情形發生時，債權人可以向法院請求財產保全。①參見徐朝賢、盧霞:《浮動抵押對銀行業務的影響及其風險控制》，《武漢科技大學學報》2003年第4期。但是，一方面，債權人申請財產保全需要其提供相應的擔保并履行復雜繁瑣的程序，給債權人帶來負擔②參見張義華:《論我國浮動抵押監管人制度的構建》，《河南財經政法大學學報》2012年第4期。;另一方面，一旦法院做出財產保全裁定將對抵押人的財產采取查封、扣押等措施，抵押人將喪失對抵押財產的經營管理的自主權利，由此嚴重影響抵押人企業的生存與發展，完全背離了浮動抵押制度制定的初衷，失去了浮動抵押制度存在的意義。

(二)《物權法》第196條的全新闡釋

立法者對浮動抵押的風險不是沒有預見，而且為防范浮動抵押的風險采取了積極有效的手段。《物權法》第196條規定，于債務履行期屆滿而債權未實現，抵押人被宣告破產或者被撤銷，遇有當事人約定的實現抵押權的情形或者嚴重影響債權實現的其他情形時，抵押財產確定，浮動抵押轉變為一般抵押。這是關于浮動抵押結晶或者稱為浮動抵押確定的條款。關于浮動抵押的結晶，學理上通常解釋為“浮動抵押因抵押財產的確定而成為固定抵押(一般抵押權)，抵押人處置抵押財產的權利終止，抵押權人有權就抵押財產變價所得價款優先受償”③崔建遠:《物權法:規范與學說》，清華大學出版社2011年版，第841頁。。如是解釋《物權法》第196條，確實在浮動抵押的風險到來時可以將風險扼殺在搖籃中，但它是以犧牲效率價值為代價的，這無異于給浮動抵押宣判了死刑。抵押人不得對抵押財產有任何經營管理的權利，也沒有任何人以更好的經營者身份經營管理抵押財產，以獲得更大的效益。抵押財產，哪怕是有創造價值的機器設備唯一的命運就是被拍賣、變賣，以實現債權人的債權。可見，這不應當是解決價值沖突的好方法，而且還會發生法律規范的沖突。安全價值與效率價值是一個矛盾統一體，平衡與解決二者沖突的最佳方案是將風險降到最低限度，并于風險發生時，以盡可能小地損及效率價值的方法實現安全價值。因此筆者認為，《物權法》第196條浮動抵押的結晶可以解釋為“死晶”與“活晶”兩種情況。所謂“死晶”，即一經結晶，浮動抵押便成為一般抵押，債權人在該確定的財產上行使優先受償權以實現債權，前述浮動抵押結晶的學理上的通常解釋屬于本文所指“死晶”;而“活晶”是指結晶事由發生，抵押物確定，抵押人喪失對抵押物的自由經營管理處分權，但抵押權人尚不得在抵押物上行使優先受償權，待情況有所轉變、符合法律規定的條件，或經當事人協商，結晶后的一般抵押還可轉變為浮動抵押。前者具有強硬性與決斷性，而后者則具有靈活性與可變性。《物權法》第196條規定的債務履行期屆滿，債權未實現或當事人約定的實現抵押權情形出現的，浮動抵押的結晶為“死晶”，債權人可即刻在已經固定的財產上優先受償實現債權，這是債權人權利的正當行使。如果債務人履行債務的時間尚未屆滿，只是發生了抵押人經營不善、不當經營或者被宣告破產、被撤銷等情形危及到債權人債權的實現，浮動抵押可以結晶，但此種結晶為“活晶”。例如，按照《中華人民共和國企業破產法》(以下簡稱《破產法》)的規定，抵押人進入破產程序之后，管理人請求并經法院批準企業可以繼續營業的或者企業進入重整程序，“在重整期間，經債務人申請，人民法院批準，債務人可以在管理人的監督下自行管理財產和營業事務”④《破產法》第73條規定。。“管理人負責管理財產和營業事務的，可以聘任債務人的經營管理人員負責營業事務。”⑤《破產法》第74條規定。而繼續營業的前提是對債務人的擔保物權暫停行使。⑥《破產法》第75條規定:“在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。”此時，已經結晶而成的一般抵押轉變為浮動抵押，相當于結晶的解除。學理上不加區分地將《物權法》第196條規定的四種情形一概解釋為“死晶”，至少在債務人被宣告破產情形下的解釋與我國《破產法》的規定相悖，引發了法律規范的沖突;在發生嚴重影響債權實現的其他情形，如果解除結晶更有利于盤活企業，更有利于企業重整，企業為債權人賦予監督權或凈收益控制權，或者企業為債權人提供了浮動抵押權不足以擔保債權實現時補充擔保的，經雙方協商可以解除結晶。結晶一經解除，一般固定抵押再次轉變為浮動抵押。如是解釋的益處在于在盡可能小地損害效率價值的同時，協調安全價值與效率價值的沖突，以充分發揮浮動抵押的制度優勢，使浮動抵押制度在現實生活中具有存在感與存在的價值。而且，這樣解釋并無不當，抵押人破產時尚能夠依法定程序解除結晶，沒有達到破產程度，當事人雙方又協商一致，學理上沒有理由予以禁止。

(三)《物權法》浮動抵押制度的補充解釋

許多學者主張我國應借鑒英國法浮動抵押制度的規定，確立財產接管人制度。①參見張義華:《論我國浮動抵押接管人制度的構建》，《河南財經政法大學學報》2012年第4期。其他國家的成功仿效已經說明接管人制度確實是浮動抵押制度中不可或缺的重要內容，或者可以說，沒有接管人制度，就沒有真正意義上的浮動抵押制度，因為只有接管人制度方能于危難發生之時繼續保持浮動抵押的制度優勢，又確保債權的安全。《物權法》沒有明文規定浮動抵押的財產接管人制度，但是，如果我們認真研究《破產法》就會發現，我國早在《物權法》頒布之前就已經存在財產接管人制度了。當然，我國《破產法》沒有明確規定管理人適用于浮動抵押制度，但《破產法》也沒有明確規定管理人不適用浮動抵押制度，而且《破產法》規定，重整期間管理人可以管理財產和營業事務，尤其是第75條關于“在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使”的規定，足以說明重整期間管理人對財產和企業的接管完全適用于浮動抵押場合，而且浮動抵押權不得因結晶而予以實現。英國浮動抵押制度中的財產接管人實際上多發生于抵押人破產情形，1986年的《破產法》對接管人的指派、接管人的資格、接管人的權利義務等做了全面規定。與我國有所不同的是，英國財產接管人既可以由法院指定，也可以由浮動抵押權人指定。②參見彭貴:《英國浮動抵押制度研究》，西南政法大學2006年博士學位論文，第125頁。而按照我國《破產法》的規定，管理人只能由法院指定而不能由浮動抵押權人指定。2007年6月1日起施行的《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》對人民法院如何編制管理人名冊、如何在編制的管理人名冊中指定管理人、如何更換管理人都做了詳盡的規定。鑒于在破產案件中我們已經有了非常成熟的管理人制度，也鑒于英國浮動抵押中的債權人指定接管人所具有的實踐意義，最高人民法院應當參照《最高人民法院關于審理企業破產案件指定管理人的規定》的精神做出浮動抵押權人選任管理人的相關司法解釋。鑒于我國《破產法》以及最高院的司法解釋已經將管理破產企業財產與營業事務的人稱之為管理人，我們不妨將浮動抵押中的接管人稱為管理人。這樣，我國浮動抵押制度中的財產管理人也就有債權人選任與法院指派兩種模式。抵押人被宣告破產或被撤銷的，依據《破產法》規定的程序由法院指派管理人接管企業;債務人尚未達到破產或被撤銷的程度，只是發生了債權人與債務人合同中約定的諸如經營不善或經營不當等情形，由債權人選任管理人。由債權人選任管理人的程序簡便、靈活，便于管理人及時接管企業，從而有效地防止企業財產流失。無論是法院指派的管理人，還是債權人選任的管理人，均享有廣泛的管理經營企業的權利，只是選任的程序、選任的情形以及被選任人的資格有所不同而已。如果債權人發現法院指派的管理人有不當管理或不力管理的情形，可以向法院請求更換管理人，法院應按照最高人民法院司法解釋規定的程序予以更換。

有學者認為，在我國建立接管人制度具有一定的障礙，因為《物權法》第181條對浮動抵押標的物范圍的限定性的學理解釋，“即使我國引進了接管人制度，接管人僅僅能夠控制、管理生產設備、原材料、半成品、產品這些特別動產，也是難以利用這些有限的抵押財產繼續進行經營”③張義華:《論我國浮動抵押接管人制度的構建》，《河南財經政法大學學報》2012年第4期。。但嚴格地說，財產接管人制度的障礙從根本上并不是抵押物的限定性解釋，而是抵押人的限定性解釋。因為即便我們對浮動抵押物作了擴限性解釋，一個小微企業、個體工商戶、農村承包經營戶也不會有更有價值的財產用作浮動抵押的標的物。因此，接管人制度要破解的障礙應當是浮動抵押主體的限定性規定。主體的問題解決了，抵押標的物的問題自然會解決，這便是筆者主張應重新闡釋主體資格的根本原因。

應當說，浮動抵押制度具有一般擔保物權所不具備的制度優勢。如果我們對《物權法》浮動抵押制度予以合理的解釋，即可以在不損及或盡可能小地損及效率價值的基礎上充分實現浮動抵押制度的安全價值，平衡與有效解決效率價值與安全價值的沖突，浮動抵押制度定能為我國經濟發展發揮積極的推動作用。

(責任編輯:周文升)

D923

A

1003－4145［2015］11－0066－07

2015－09－07

馬新彥，2011國家司法文明協同創新中心教授，吉林大學法學院教授、博士生導師;盧冠男，吉林大學法學院民商法博士研究生。