論職務犯罪指定居所監視居住的執行

論職務犯罪指定居所監視居住的執行

摘要：內容職務犯罪偵查中，指定居所監視居住“決定與執行合二為一”的模式，有一定越位執行的非法之嫌，可能上升為非法證據的排除之痛。通過對職務犯罪指定居所監視居住執行模式的現狀剖析，指出其中存在的法律變通和實踐異化現象。立足于立法本意和厘清誤區之上，以懲罰犯罪與保障人權為價值取向，構建“公安機關為主、基層組織參與”的職務犯罪指定居所監視居住執行模式。

關鍵詞：職務犯罪指定居所監視居住非法證據公安機關檢察機關

*重慶市南岸區人民檢察院助理檢察員［400060］

【本期主講】

閔豐錦，重慶市南岸區人民檢察院偵查監督科助理檢察員，法學碩士。在《重慶交通大學學報（社會科學版）》、《山西省政法管理干部學院學報》、《遼寧公安司法警官學院學報》以及《黑龍江省政法管理干部學院學報》等期刊上發表學術論文8篇，曾獲第十屆中國法學青年論壇主題征文三等獎、第二屆檢察官文聯春聯比賽二等獎。

一、問題由來

“從公訴機關提供的視頻資料可以看出對被告人在指定居所執行的人員是偵查機關而非法律規定的公安機關，故對被告人在指定居所監視居住期間所作的供述予以排除”［1］，某基層法院在2015年的一宗受賄案刑事判決書中如是寫道。無獨有偶，某中級法院也在2014年的一宗受賄案中也因辯護人出示的“公安機關出具的未執行監視居住的證明”而排除了被告人“監視居住期間的訊問筆錄、同步錄音錄像”［2］。雖然二份判決未使用“非法證據”的字眼、也采信了羈押于看守所后的供述，但可以看出，在辯方提出在指定居所監視居住期間受到刑訊逼供等非法取證行為的辯解時，偵查行為是否符合法定程序顯得尤為重要。實踐中，職務犯罪指定居所監視居住“決定與執行合二為一”的操作模式無疑給偵查程序的合法性打上了一個問號，容易成為合理懷疑的起點、保障人權的詬病對象，甚至產生違反法定程序、造成非法證據排除的后果，不利于懲罰犯罪。

表1　對3起違法監視居住被法院排除的特征分析

據不完全統計，近年來因偵查機關違法執行監視居住被法院排除有關證據的情況，如表1所示。

雖然僅為個案，但監視居住非法之嫌帶來的排除之痛，并非毫無征兆。早在新刑訴法施行之初，河南省人民檢察院副檢察長李自民就撰文指出“被違法執行指定居所監視居住給下一步的刑事訴訟活動埋下隱患”，“如果辯護人提出對犯罪嫌疑人采取指定居所監視居住存在執行場所、執行對象、執行主體不合法的問題，要求對這期間取得的證據作為非法證據予以排除，將使不少案件在公訴環節或審判環節滯留，造成工作被動”［4］，可謂一語中的。自2013年新刑訴法施行以來，指定居所監視居住在基本性質、適用條件、決定程序、執行模式等方面都存在一定的摸索性，各地檢察機關的做法也不盡相同。本文采取實證研究方法，通過對職務犯罪指定居所監視居住執行模式的現狀剖析，指出其中存在的法律變通與實踐異化現象，并立足于立法本意和厘清誤區之上，以懲罰犯罪與保障人權為價值取向，構建符合國情、有可行性的職務犯罪指定居所監視居住執行模式。

二、現狀解讀

（一）執法主體：檢察主導執行

雖然搜集資料并不全面，但檢察機關決定的指定居所監視居住，在執行層面少不了檢察機關的參與，或者協助、或者主導、或者自行，往往由檢察機關的司法警察參與執行。很多情況下，檢察機關作出的刑事拘留、取保候審、監視居住、逮捕等決定，雖然刑訴法均規定“由公安機關執行”，但由于公安機關以警力不足為由不愿執行、檢察機關以突破口供為據愿意執行，往往演變成檢察機關將強制措施決定書交公安機關后，公安機關再出具執行委托書，表面委托檢察機關協助執行，實際將執行權全部交給檢察機關，形成實踐中檢察機關“決定與執行合一”的模式，變刑訴法規定的檢警“互相制約”為“互相配合”。筆者以為，如果說“公安為主、檢察協助”的執行主體還能在公檢規定層面找到依據，那么“檢察為主、公安配合”甚至“檢察自行”的執行模式就有些于法無據，是一種變通的、打擦邊球的做法，容易產生一定的執法越位嫌疑。

表2　對9地檢察機關指定居所監視居住的執行特征分析

（二）執法理念：以偵查為目的

雖然學界普遍認為強制措施的價值是保障訴訟而非方便偵查，但實踐中，“有效的監視居住一定是羈押化的監視居住”［14］的觀念深入人心，直接反映在“全天24小時近身監控、三班倒、每班2~3人”的警“嫌”同住，甚至為了安全在居所內加戴手銬、腳鐐、警繩等約束性械具執行。在懲罰犯罪的價值指引下，以便于偵查、突破口供為目的，監視居住在實踐中的理念有所錯位，同為價值取向的保障人權有所忽視。

（三）執法成本：羈押花費巨大

在羈押化監視居住的理念引領下，出于辦案安全考慮，執行機關選擇“全天24小時近身監控”的執行方

式、“賓館、招待所”等執行地點、每人每天至少3000元的開銷、每天至少6人的警力配備，足見物力人力財力的昂貴成本。資源缺位的現狀下，檢察機關和公安機關不得不想盡辦法各行其是，有的以大局名義動員單位其他部門干警排班看管，有的以專案名義抽調下級單位干警協助看管，有的以缺人名義招聘大量編制之外協警負責執行，有的以協助名義委托保安公司或者賓館老板看管，有的以合作名義使賓館、招待所等場所少收甚至不收租金。從此角度看，公安機關以“警力不足、經費不足、精力不足”的理由不愿執行監視居住，有相當程度的現實性。

三、理念剖析

（一）檢察機關能否主導執行

有檢察官從實踐中公安機關執行的有名無實、職務犯罪偵查的保密要求、檢察機關法警的能力具備等方面入手，提出了“應賦予檢察機關的司法警察對職務犯罪嫌疑人監視居住執行權”［15］的立法建議。筆者以為，法治本身是一種有缺憾的制度文明，有著自身的局限性，要避免陷入盲目的立法萬能論誤區，不能遇到問題就空談修改法律。一方面，且不說刑訴法修改不久不宜再次修法，新刑訴法之所以依舊規定“監視居住由公安機關執行”，顯然是考慮了公安機關與檢察機關之間“互相制約、防止權力濫用”的因素，認為“監視居住的執行主要在基層，公安機關的派出機構一直設到社區，民警每天工作在社區，而檢察機關在社區沒有派出機構，檢察官的職能和警力也決定了難以對監視居住的犯罪嫌疑人和被告人做到全天候監督”［16］。另一方面，“檢察參與執行”并無法律層面依據，實踐中不好把握檢察機關“協助執行”的程度，一旦從監控錄像中看到居所內的執行人員只有檢察人員，此時“協助”就有“主導”的嫌疑，容易成為辯方程序不合法的起點，“表1”載明的蔣某受賄案中法院即以此為由排除了有關證據。有學者認為，必要時“檢察機關協助公安機關執行監視居住”的規定“必然會導致檢察機關尋找對其偵查有利的地點實施指定居所監視居住，甚至檢察機關會成為事實上的執行機關。勢必增加刑訊逼供和違法辦案的風險，不利于保障人權”［17］。

（二）能否采取“24小時近身監控”的執行模式

有觀點認為，“新刑訴法規定，指定居所監視居住可以采取電子監控、不定期檢查等監視方法，其中‘等’字代表未窮盡，可以理解為還包括其他方式，比如必要時可以派人24小時看護”［18］。筆者認為，新刑訴法規定了指定居所監視居住執行方式主要是電子監控、不定期檢查、通信監控，“24小時近身監控”的執行方式不僅違背立法理念，更在實踐中耗費大量警力直接導致公安機關無力執行；在此執行模式下，往往有24小時看護甚至近身看護，如睡覺時嫌疑人戴手銬睡在二位法警中間、另二位法警不睡覺輪班，這種24小時的人身“看護”實為“看押”甚至比羈押強制性更甚。正如有檢察委員會專職委員認為，“24小時看押無異于比逮捕措施更加嚴厲的一種單獨羈押，這就顯然違背了指定居所監視居住作為羈押替代措施的立法精神”［19］。

（三）能否采取固定場所作為指定居所

有觀點認為，“只要是在同一地點長期多次執行指定居所監視居住，即使原來不是專門的辦案場所也演變成了專門的辦案場所”［20］。筆者以為，依法律規定，指定居所應當符合否定和肯定兩個方面的要件：一方面，從否定角度；（1）固定居所不是羈押場所——不能采用全天24小時，約束性械具執行（有自殺傾向的，應當堅決逮捕）；（2）固定居所不是辦案場所——檢察院的偵查人員不能涉足該場所，不能在居所內訊問（必須以合法的傳訊手續將嫌疑人提解到檢察機關辦案區訊問），可以要求嫌疑人反省、自書材料；（3）固定居所不是辦公場所——不能在與檢察院辦公區一層之隔的所謂“休息區”“接待室”。另一方面，從肯定角度；（1）固定居所是生活場所——符合基本生活條件，如有床、有飲水、有衛浴等；（2）固定居所是監管場所——監控錄像無死角全覆蓋，房間內有報警設備；（3）固定居所是安全場所——符合安全預案，如去掉

門鎖、加裝窗欄、棱角軟包等。筆者以為，只要夯實公安機關監視居住的執行主體身份，檢察人員不涉足指定居所的監管工作，在警力較強的派出所轄區內，建立符合生活、監管、安全條件的固定場所為指定居所，是符合立法原意的。

四、模式構建：從執行主體到監管模式

（一）公安機關為主、基層組織參與

1.以公安機關為主體。筆者以為，利益對于人們的活動具有決定意義上的支配作用，公安機關之所以不愿意執行，根本原因是公安機關目前績效指標中并不包括對檢察機關決定的監視居住之執行考核，不是能力問題而是態度問題、認識問題。在刑事案件逮捕、起訴等眾多考核任務應接不暇的現狀下，出于個體利益的局部考量，公安機關并不愿為不屬于自己職能的職務犯罪偵查枯坐嫁衣，進而忽視了反腐敗的大局利益。換言之，檢察機關決定指定監視居住的都是涉案金額50萬元以上或者有重大影響的賄賂案件，倘若公安機關以反腐敗的高度、以大要案的態度正確認識監視居住的執行，以基層派出所的社區民警為監管主體，加上適當、及時的財政補助，想必資源缺位也容易迎刃而解。

2.以基層組織為參與。走群眾路線是一大法寶，反腐敗斗爭涉及最廣大人民群眾的根本利益，有必要發動人民群眾的無窮力量，參與到職務犯罪偵查的監視居住工作中。有反貪干警認為，“公安機關應該做好與被監視居住人所屬的居民委員會和社區民警的協調工作，保證同時有至少2名干警或社區工作人員履行監視職責”［21］。筆者設想，可以將指定居所設置在黨組織完善、功能齊全的法治社區，吸收基層組織為參與，在社區民警的統領下，由黨性強、覺悟高的社區居委會工作人員擔任流動巡查員，不進入指定居所內、不直接接觸監視對象，在指定居所外明察暗訪查看監視對象是否離開住處、是否與他人會見等，發現情況立即匯報社區民警。

（二）非羈押、電子化

1.建立非羈押式監管模式。有基層檢察長認為，“重大賄賂犯罪適用指定居所監視居住，為了保障偵查工作的順利進行，公安機關應當對被監視人進行主動的、實時的、不間斷的嚴密監視”［22］。筆者以為，不必采取有羈押之嫌的“24小時近身監控”，公安機關可以采用電子監控、通訊監控、不定期檢查的方式進行監視，以突出監視居住的非羈押性；可以將實時監控接入監管民警在派出所的辦公電腦，如果監視對象違反應當遵守的規定，立即干預和制止。

2.建立公安執行卷宗制度。公安機關每案制作獨立的監視居住執行卷宗，將檢察機關的決定文書、嫌疑人監視居住之前的體檢報告、由嫌疑人及監管人員簽字密封的居所同步錄音錄像、監視居住執行筆錄等載卷，作為執行內卷存檔。

3.建立同步錄音錄像制度。可以采用電子監控“在鏡頭下辦案”，安裝不留死角的同步錄音錄像設備和報警系統，“全程、全面、全部”同步錄音錄像后，以日為單位，回放確認、刻盤分裝，由監視對象與執行人員密封簽字。監控視頻不作為證據附卷，但嫌疑人或律師提出存在檢察執行、疲勞審訊、刑訊逼供辯解的，應將指定監視居住場所的監控錄像移送法院審查。

4.建立突發事件處置機制。一方面，落實執行前體檢制度，辦案部門將犯罪嫌疑人送到指定醫院進行體檢，并將體檢材料移送公安機關存檔，沒有體檢不予執行；另一方面，夯實執行中醫療保障，與居所臨近醫院建立聯動機制、開辟綠色通道，公安機關監管民警實時關注嫌疑人的思想動態、情緒變化和身體狀況，嫌疑人有健康隱患的及時派遣醫生或者護士在場，作好突發事件應對。

五、結語

雖然檢察機關參與自偵案件監視居住的執行較為普遍，但近年來二宗受賄案中“監視居住期間嫌疑人供述”的排除在相當程度上說明了問題的嚴重性。指定居所監視居住作為減少羈押的替代措施，檢察機關主導執行于法無據，再次修改法律更不現實，只有回歸立法

本意，堅持“懲罰犯罪與保障人權”相結合，堅持公檢“分工負責、相互配合、相互制約”，堅持監視居住“決定與執行分離”，加強公安機關執行的可行性。筆者提出了以“公安機關為主、基層組織參與”為主體、“非羈押、電子化監控”的執行模式，供各位思考。

注釋：

［1］參見：貴州省貴陽市南明區人民法院蔣某受賄案（2014）南刑初字第478號刑事判決書。

［2］參見：安徽省淮南市中級人民法院曹某受賄案（2013）淮刑終字第00027號刑事判決書。

［3］數據參見曹憲強：《刑一庭當庭作出非法證據排除決定》，http://sxllzy.chinacourt.org/article/detail/2014/ 06/id/1320604.shtml，訪問日期：2015年6月9日。

［4］李自民、康健民、劉懷印：《論指定居所監視居住執行監督制度的完善》，載《河南社會科學》2014年第1期。

［5］數據參見潘金貴、劉昕：《檢察機關適用指定居所監視居住實證研究》，載《西南民族大學學報（人文社會科學版）》2015年第4期。

［6］數據參見吳楊澤：《“變通”視角下的指定居所監視居住——以S省檢察機關為例》，孫長永主編：《刑事司法論叢（第2卷）》，中國檢察出版社2014年版，第85頁。

［7］數據參見聶學強：《濟源檢察分院反貪局對采取指定居所監視居住措施情況開展自查》，http://www. hnfzb.com/jypd/jcy/html/36008.html，訪問日期：2015年6月10日。

［8］數據參見謝小劍、趙斌良：《檢察機關適用指定居所監視居住的實證分析——以T市檢察機關為例》，載《海南大學學報（人文社會科學版）》2014年第5期。

［9］數據參見陳蘭、孫寅平：《特別重大賄賂犯罪適用指定居所監視居住的三個問題》，載《中國檢察官》2014年第5期。

［10］數據參見鄒定華、蔡春生：《2013年桂林市檢察機關適用指定居所監視居住強制措施的調查報告》，載《中國刑事法雜志》2014年第1期。

［11］數據參見盛艷、王蘇燕：《基層檢察院針對特別重大賄賂犯罪適用指定居所監視居住問題探究——結合江陰市人民檢察院職務犯罪中適用情況研究》，載《法制與社會》2015年第4期（中）。

［12］數據參見孟傳香：《自偵案件適用指定居所監視居住問題探究》，載《山西省政法管理干部學院學報》2014年第2期。

［13］數據參見徐小勇：《執行成本高易異化“指定居所監視居住”遭遇“慎用”》，載《新法制報》2013年5 月8日。

［14］馬靜華：《公安機關適用指定居所監視居住措施的實證分析——以一個省會城市為例》，載《法商研究》2015年第2期。

［15］劉培瑩：《應賦予檢察機關對職務犯罪嫌疑人監視居住的執行權》，載《西部法制報》2014年7月26日。

［16］黃太云：《刑事訴訟法修改釋義》，載《人民檢察》2012年第8期。

［17］姚戰軍、吳潔：《指定居所監視居住的法律適用》，載《人民檢察》2012年第23期。

［18］李建明：《適用監視居住措施的合法性與公正性》，載《法學論壇》2012年第3期。

［19］熊紅文：《檢察機關適用指定居所監視居住問題探討》，載《江西警察學院學報》2014年第2期。

［20］章其彥：《指定居所監視居住制度的立法完善》，載《人民檢察》2013年第20期。

［21］馬立眾、馬志強：《新刑訴法環境下監視居住在職務犯罪偵查中的應用》，http://www.bjjc.gov.cn/ bjoweb/minfo/view.jsp?DMKID =115&XXBH =36985，訪問日期：2015年6月10日。

［22］孫吉祥：《指定居所監視居住應當規范適用》，載《檢察日報》2014年8月18日。