芻論國際人權法視野下我國網絡信息監管正當性要件

王清+朱曦

[摘 要] 分析國際人權法對言論自由權限制的具體規范，概括網絡信息監管的正當性必須具備三個要件，即監管的法律依據必須是法律，監管必須符合比例原則，被監管方應有有效的救濟途徑。

[關鍵詞] 國際法 網絡信息 監管 正當性

[中圖分類號] G230 [文獻標識碼] A [文章編號] 1009-5853 （2015） 01-0021-03

A Discourse on Requirements for Justification for Chinese Online Information Regulation from the International Human Rights Conventions perspective

Wang Qing Zhu Xi

（School of Information Management，Wuhan University， Wuhan， 430072 ）

[Abstract] This paper analyzes specific provisions of international human rights conventions on the restrictions on the right to freedom of speech， and summarizes three requirements for justification for online information regulative activities， i.e.， regulation should have legal basis provided by the laws， regulation should comply with the principle of proportionality， and the regulated parties should have effective remedies.

[Key words] International LawOnline information Regulation Justification

網絡信息監管，是對互聯網運營秩序的規范以及互聯網信息流動的一種行政監管。正當性是合法性的基礎和前提。網絡信息監管作為一種行政行為，其正當性代表著社會公眾的認同，更代表對自然公正、程序正義的追求。

20世紀90年代以來，信息網絡化已成為全球發展趨勢，網絡作為繼報紙、廣播、電視三大傳統媒體之后的新媒體，其開放性、共享性、便捷性為推動信息的自由流動做出了巨大貢獻。然而，隨之而來的網絡淫穢色情信息傳播、網絡欺詐、黑客攻擊、通過網絡招募恐怖分子成員、網絡策反等危害活動，嚴重威脅我國國家安全、社會穩定和公民基本權利。可見，網絡信息監管具有現實需求性。

為了規范網絡運營秩序，監管網絡信息流動，1994年至今，我國制定了不少法律法規和政策。有學者根據監管強度或力度的不同，將近20年的時間分為弱監管（1994年—1999年）、中監管（2000年—2003年）、強監管（2004年至今）三個階段[1]。但是，從中監管階段至今，國際社會對我國網絡信息監管的指責從未間斷。中監管時期的批評主要來自國外非政府組織、民間機構及學者，如記者無國界組織（Reporters Sans Fronti€鑢es）、大赦國際（Amnesty International）以及自由之家（Freedom House）等。強監管時期，前段時期的批評者依舊活躍，同時，一些外國國家機關、國家領導人也開始關注我國網絡信息監管，甚至公然指責。在發表批評言論的同時，一些西方的政治家、學者、民間學術機構等試圖將網絡信息監管與貿易障礙掛鉤，譴責我國政府的網絡信息監管等同于設置針對外國網絡服務提供商的進入障礙，建議美國政府、歐盟向世界貿易組織貿易爭端解決機構投訴中國政府。一時間，我國的網絡信息監管成為“眾矢之的”。

鑒于網絡信息監管主要涉及對言論自由權的限制，而言論自由權包含通過任何媒體尋求、傳遞和獲取信息與思想的自由，本文從分析國際人權法規定入手，分析我國網絡信息監管正當性的國際法要件。我們認為，在國際法視野下，網絡信息監管的正當性至少滿足以下三個要件：第一，網絡信息監管的法律依據必須是法律層級的規范;第二，網絡信息監管必須符合比例原則;第三，網絡信息被監管方應有有效的救濟途徑。

1 網絡信息監管的法律依據必須是法律

首先，網絡信息監管是行政行為，監管主體應該遵循行政法定原則，“法無明文規定不得任意行政”，即網絡信息的監管必須有明確的法律依據，此為行政法的基本原則。其次，由于網絡信息監管的實質是對某些人權，尤其是作為民主社會運行基石的言論自由權的一種行政限制，其法律依據應當是效力層級較高的法律規范形式。對此，我國已批準的和已簽署但尚未批準的相關國際人權公約，如《世界人權宣言》、《經濟、社會和文化權利國際公約》、《公民權利和政治權利國際公約》（中國已于1998年簽署但尚未批準）均有相當清楚的規定。

《世界人權宣言》是第一個系統規定尊重和保護基本人權的國際公法。該宣言涉及社會實踐、社會生活和社會關系的30個條文規定了所有人享有其規定的一切權利與自由。其中，與政府網絡信息監管實踐密切相關的是第19條規定的意見與表達自由權，該權利包括不受干涉的保留意見權和通過任何媒體尋求、獲得、傳遞信息與思想的權利。該宣言的大部分條款屬于授權性規范，但是，需要強調的是，該宣言第29條卻是義務性規范，規定任何人在行使其權利與自由時，需受到法律規定的限制。其中，第29條第2款明確規定“人人在行使其權利和自由時，只受法律規定的限制”。可見，該條為各國限制包括意見與表達自由權在內的全部人權的行使確立了限制的規范形式要件，即以“法律”對人權行使的限制予以明確規定，其他法律規范形式不得限制。

《經濟、社會和文化權利國際公約》是對《世界人權宣言》中有關經濟、社會、文化權利內涵的擴展，也是對《世界人權宣言》原則性要求的法律條文化。就該公約所保護的經濟、社會、文化權利的限制而言，與《世界人權宣言》一樣，該公約第4條明確規定了這些權利受“法律規定的與其性質不相違背”的限制。

與《經濟、社會和文化權利國際公約》一樣，《公民權利和政治權利國際公約》亦是《世界人權宣言》內容的法律化。該公約第18條第3款、第19條第3款均明確規定，公民享有的思想、信仰和宗教自由權，言論自由和信息自由權“僅僅”受到“法律規定的限制”。同時，該公約第20條規定，任何戰爭宣傳、任何構成煽動歧視、敵視或暴力的民族、種族或宗教仇恨主張，應以法律加以禁止。

可見，《世界人權宣言》、《經濟、社會和文化權利國際公約》以及《公民權利和政治權利國際公約》均為限制相關權利確立了法律規范層級要件，即“法律”。此外，美洲、歐洲和非洲的區域性人權公約與國際人權公約一樣，為了保障人們的思想自由、良心自由、意見表達自由和宗教自由等人權，也對這些權利和自由的行使確立了“法律確定的限制”。

根據權威學者的解釋，“法律規定的”（determined by law; prescribed by law）這一術語意味著“限制必須被制定在正式意義上的、一般——抽象的立法機關法令中，或是同等的、非成文的普通法規范中，并且足夠具體地規定允許執行機關進行的干預”[2] 。因此，在非普通法國家，“法律規定的”術語具有規范形式與規范內容兩方面的內涵。就規范形式而言，法律必須是立法機關而非行政機關通過的法律。就規范內容而言，內容必須足夠具體，對此，歐洲人權法院1979年的《星期日泰晤士報》訴英國案判決亦認為，法律規范必須足夠精確，以使公民能夠因預計到可能的后果而控制其行為[3]。

2 網絡信息監管必須符合比例原則

德國行政法學鼻祖奧托·麥耶在其名著《德國行政法》一書中，闡述了行政權運行的一條重要原理，即行政權追求公益應有凌越私益的優越性，但行政權力對人民的侵權必須符合目的性，并采行最小侵害之方法，此為許多國家行政法上的比例原則。然而，學界對比例原則的內涵卻并未取得一致。通說認為，比例原則包括適當性原則、必要性原則和狹義比例原則三個子原則。適當性原則要求手段有助于目的實現，必要性原則要求實現目的的手段所造成的權利侵害是最小程度的，而狹義比例原則是通過對手段負面影響的考量，要求目的本身的適當、不過分。因此，比例原則的這三項子原則分別從“目的取向”“法律后果”“價值取向”上規范行政權力與其行使之間的比例關系。

由于國際人權法規范一般規定的是國家保護人權的義務，比例原則自然浸淫其間。

首先，在規定人權可以受到法律規定之限制的同時，國際人權法還明確規定了限制的目的，即比例原則中的適當性原則。《世界人權宣言》第29條第2款規定：法律規定的限制，“僅僅出于保證對其他人的權利與自由予以應有的承認與尊重，且滿足民主社會的道德、公共秩序和公共福利的正當要求之目的”;《經濟、社會和文化權利國際公約》第4條規定的限制目的為“僅僅出于促進民主社會的公共福利”。《公民權利和政治權利國際公約》第18條第3款規定了限制宗教或信仰自由的“保護公共安全、公共秩序、公共健康或公共道德，或者其他人的根本權利和自由”等5個目的，第19條第3款規定了限制表達自由的5個目的為“尊重其他人的權利或者聲譽”和“保護國家安全，或者公共秩序，或者公共健康或公共道德”。

其次，國際人權法還明確體現了限制的必要性原則。《世界人權宣言》第30條規定：“本宣言的任何內容不可以解釋為國家、集團或個人有權從事旨在破壞本宣言規定的權利和自由的任何活動或行為”。《經濟、社會和文化權利國際公約》第4條中的“only in so far as”條件將限制限定在“僅僅在其與這些權利的性質不相違背的程度內”，該公約第5條第1款在完全復制《世界人權宣言》第30條內容的同時還規定：“本公約的任何規定不得解釋為國家、集團或個人有權從事旨在其限制的程度超過本公約所規定程度的任何活動或行為”。《公民權利和政治權利國際公約》第19條第3款規定了限制必須是前述5個目的所“必要的”（necessary）。結合歐盟法院、歐洲人權法院和聯合國人權委員會相關司法審查判例，“必要的”一語的含義為：尊重人權和自由的實質（essence），是必要的且真正符合所承認的普遍利益或者保護其他人權利與自由所需要之目標，政府行為不得超出為了實現這些目標的恰當且必要的限度[4];限制必須有“緊迫的社會需要”[5];限制手段必須是限制性最小的[6];限制必須與所追求的目的相稱[7];在評估干涉的比例時，要考慮所施加懲罰的性質與嚴重程度[8]。

因此，比例原則內在地要求網絡信息監管方面的法律必須追求維護公共利益和保護個人合法權益之目的，法律所規定的監管措施必須與該等目的相稱，并最大程度地減少對言論自由權的干涉程度。即便監管目的合法，若監管措施與監管目的不成比例，監管將喪失合法性和正當性。歐盟法院于2014年4月8日裁決歐盟第2006/24/EC號和第2002/58/EC號修訂指令關于網絡數據保留的兩個指令無效，便是運用比例原則的最新判例。該院認為，雖然是為了實現打擊國際恐怖主義之合法目的，兩個指令卻沒有就涉案措施的范圍與應用規定清楚且確切的規則，也沒有為通信數據被保留的個人提供有效防止其個人數據被濫用、被非法獲取和使用之風險的最低保障措施，從而違反了比例原則[9]。

3 網絡信息被監管方應有有效的救濟途徑

《公民權利和政治權利國際公約》第3條賦予締約國確保給予權利被侵犯方獲得有效救濟的義務，其中，侵權人包括官員，該等救濟應由有權的司法、行政、立法機關或者該國法律所規定的其他有權機關，而且要增強司法救濟的可能性，并且確保該等救濟的可執行性。

確保獲得有效救濟義務也是行政法一般原則和具體制度的要求。比如，《中華人民共和國行政處罰法》第6條規定的“公民、法人或者其他組織對行政機關所給予的行政處罰，享有陳述權、申辯權;對行政處罰不服的，有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟”。因此，無論因政府監管行為，還是因其他主體的監管行為導致言論自由權受損一方，有權通過行政復議或者行政訴訟、民事訴訟等途徑尋求救濟。

4 結 語

根據前述網絡信息監管正當性的國際法要件，我國網絡信息監管實踐尚需進一步完善。惟其如此，方能既保證監管的正當性，又避免授人以柄。

就監管依據必須是法律要件而言，除極少數是立法機關頒布的法律之外，中國有關網絡信息監管的現行法律絕大多數是行政機關頒行的行政法規、行政規章、部門規范性文件，甚至還有地方性法規（比如，《徐州市計算機信息系統安全保護條例》）。這種法律現狀不僅明顯有違監管依據必須是法律之要件，而且也潛在地有悖于黨的十八屆四中全會確立的全面推進“依法治國”戰略及其目的——形成完備的法律規范體系、高效的法治實施體系、嚴密的法治監督體系、有力的法治保障體系。

就比例原則要件而言，中國有關網絡信息監管的現行法律不僅缺少監管措施的范圍與應用方面的明確規定，而且也缺少保障網絡言論自由權的具體措施。考察目前的監管實踐，至少國內目前通行的屏蔽整個網站的監管措施便有違反比例原則之嫌。在目的合法的前提下，似以采用替代性的、損害程度較小的過濾措施為宜。

就救濟要件而言，我國現行相關法律應改變重監管而輕救濟的立法模式，以保障被監管方獲得有效的救濟。

注 釋

[1]李永剛.我們的防火墻：網絡時代的表達與監管[M].桂林：廣西師范大學出版社，2009：119-123，191-199

[2][奧]曼弗雷德·諾瓦克著;畢小青，孫世彥等譯.民權公約評注：聯合國《公民權利和政治權利國際公約》（上）[M].上海：生活·讀書·新知三聯書店，2003：348

[3]The Sunday Times v. United Kingdom[OL].[2014-11-27].http：//hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.asp x？i=001-57584#

[4][9]Digital Rights Ireland Ltd （C-293/12） vMinister forCommunications， Marine and NaturalResources and Others and K rntnerLandesregierung （C-594/12） andOthers[OL].[2014-11-27].http：//curia.europa.eu/juris/doc ument/document.jsf docid=150642&doclang=EN /Pages/CCPR.aspx

[5] Handyside v. the United Kingdom[OL].[2014-11-27].http：//hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx#

[6]UN Human Rights Committee.General Comment No. 27（1999）[OL].[2014-11-27].http：//www.equalrights trust.org/ertdocumentbank/general%20comment%2027.pdf

[7]Lingens v. Austria[OL].[2014-11-27].http：//hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx？i=001-57523#

[8] S€黵ek v Turkey[OL].[2014-11-27].http：//hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx？i=001-58279#

（收稿日期：2014-12-01）