商標權合理使用制度的法經濟學分析

潘金平

（中南大學，湖南 長沙 410083）

商標權合理使用制度的法經濟學分析

潘金平

（中南大學，湖南 長沙 410083）

商標權合理使用制度是對商標強保護現狀的一種調整和規制。從經濟人理論、外部效應理論、公共產品理論以及商標保護利益平衡等的法經濟學角度而言，其具有較強的正當性與合理性。此外，針對商標權合理使用，應當借鑒卡多佐標準的整體衡量來確定權利限制的邊界。同時，在以后的理論與實務探討中也需要不斷完善明晰，以保證該制度真正實現商標權人利益與社會公共利益間的平衡。

商標權合理使用；公共產品；正外部性；有限理性；卡多佐標準

我國《商標法》在1983年設立實施之初和隨后在1993年和2001年的兩次修改中，為了適應知識產權保護意識缺乏的國內環境和加入世界貿易組織、提升我國企業品牌競爭力的國際形勢，更多的關注于商標權的擴張性強保護。但是隨著市場經濟的高速發展和商標法的深入實踐，商標權濫用現象日漸突出。商標權權利規制問題，尤其是商標權合理使用被各國提上議程。就目前我國學術界而言，學者們幾乎沒有從法經濟學的角度來分析商標權合理使用這一問題的文章。①以法經濟學為視角直接或間接地對知識產權權利限制進行研究的文章也是屈指可數。因此，對商標權合理使用制度進行法經濟學分析有其現實必要性。

一、商標權合理使用概念的厘清

截止目前而言，我國并沒有關于商標權合理使用的權威性概念規定，而且在法律法規上也只是規定了正當性使用，而非合理使用。但這只是在翻譯上的差別，二者在本質內容上是一致的。

關于商標權合理使用最早可以追溯到1999年國家工商總局發布的《關于商標行政執法中若干問題的意見》這一部門規章。②其規定了兩種不屬于商標侵權的行為：善意地使用自己的名稱或地址，造成與注冊商標相同或近似；善意地說明商品或服務的特征或屬性，造成與注冊商標相同或近似。③第一次明確提出商標權合理使用，即商標權正當使用是在2002年國務院頒布的《商標法實施條例》中。該規定第四十九條明確規定注冊商標中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名的情形屬于正當使用，注冊商標專用權人無權禁止。④最新關于商標權合理使用的規定應當是2011年9月的《商標法（修訂草案征求意見稿）》第六十三條。該條款在《商標法實施條例》的基礎上將注冊商標中包含地名、商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需要的商品形狀、使商品具有實質性價值的形狀的這四種情形也增加為正當使用情況。⑤由此，我們可以看出法律明文規定的商標權合理使用主要包括敘述性使用、指示性使用、說明性使用。所以，商標權合理使用應當是商標權人之外的公民為生產、經營目的善意地以敘述性、指示性或說明性的方式使用注冊商標，且不構成侵犯注冊商標專用權的情形。其主要強調一下幾個方面：（1）商業性使用；（2）主觀心態上時善意，而非不正當競爭或其他；（3）使用行為限于使用人僅僅是使用自己商品的名稱、、地址、圖形、型號、表示自己商品的主要品質特征，以及使用為滿足商品自身或者為技術效果需要、實質價值需要的形狀。即僅僅是敘述性、指示性或說明性的使用；（4）不會造成相關社會公眾的混淆和誤認等侵犯商標專有權的可能。

二、商標權合理使用正當性的法經濟學分析

商標權作為一項專有權利，是以其公開或者為公眾所知為代價。否則，其將不會產生標識和區分作用，也不會發揮其降低消費者搜尋成本和為生產者帶來壟斷利潤以彌補投入成本的作用。[1]我們在對其進行私權保護的同時亦需要進行適當的權利限制，商標權合理使用就是對商標權進行法律規制或限制的一種方式。其就外部性理論、理性經濟人理論、和知識產品的非競爭性等法經濟學知識而言具有很強的正當性。

（一）法經濟學視角下商標權保護的利益均衡

公開之后的商標樣式等要素逐漸成為公共資源的一部分，促進社會文化的繁榮進步，滿足社會公共利益需求。但是根據理性經濟人假設，商標公開后作為一種公共資源，如果不進行合理的私權保護，將會發生“公地悲劇”。[2]該理論最早由經濟學家加勒特·哈丁在1968年提出，通過公共牧地的非排他性和理性經濟人的自利性分析，發現牧民將為追求自身利益最大化不斷增加牲畜數量，從而導致這個自由的牧地走向毀滅。這主要是因為放牧的“負外部性”，即牧民們可以獲得增加放牧的全部收益，而由此產生的不利后果由全體牧民承擔。公開后的商標也是如此，因為我們很難在技術上排除他人對該知識的學習、借鑒，而且大多數時候進行技術性排他措施需要高昂的成本，再加上我國對于知識公有的觀念根深蒂固。在這種情況下，如果也沒有法律強制進行私權保護，則人人都會傾向于不付費使用，搭便車的亂象也將恣意橫生。由此，商標權人無法收回其最初的投入資本，在這種收入低于成本的情況下，其很難再堅持知識創造，其他人也將很難有生產知識的激情。就像埃莉諾·奧斯特羅姆所說“任何時候，一個人只要不被排斥在分享由他人努力帶來的利益之外，就沒有動力為共同利益做貢獻，而只會選擇做一個搭便車者。”[3]由此，在商標公開的問題上也產生了“公地悲劇”。這必須通過賦予商標創造者以壟斷性產權在市場中回收成本并獲得一定壟斷利潤，從而刺激知識創新，保障更多的知識供給。

但這種壟斷性私權保護，只能說是商標權保護的最初價值目標。由于商標權人獲得了壟斷性保護，其可以據此排斥其他競爭對手，如果這種限制競爭的狀態達到一定程度，就會產生知識專有和過度化壟斷。而這種過分壟斷不僅會使商標權人喪失創新的動力，只知坐享其成，而且還會造成知識傳播的停滯，阻礙社會文化進步和創新。恰如“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息生產出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用。”[4]所以，在賦予商標權人壟斷性權利的同時，也要對該權利在時間、范圍、使用、轉讓、許可等方面進行法律限制，商標權合理使用就是其中一種限制或規制方式。由此，保證了商標作為公共產品實現社會福利最大化、邊際收益遞增最大化這一終極價值目標。商標權作為有限壟斷和公眾合理使用相調和的產物，實現了商標權私權保護、激勵創新和促進社會文化整體進步目標的均衡。[5]

（二）商標的公共產品屬性

經濟學家根據產品的消費形態和使用狀況，建立了私人產品和公共產品理論。保羅·A·薩繆爾森最早以蘋果和路燈為例闡述了上述理論的經濟內涵。私人產品是指在使用和消費上具有個人排他性、競爭性、對抗性的物品。在特定的時間、空間等條件下，其只能為特定的某一主體使用。而公共產品與之相反，其在使用和消費上是非排他性、非競爭性、無對抗性的。就像路燈能同時為形形色色的人提供便利。

商標作為知識信息的分支。信息經濟學理論認為其是一種特殊的商品，具有公共產品的相關屬性。尤其是其完全的非競爭性。商標一旦被公開，其內涵的各要素即進入公共領域，成為公共產品的一部分，可以為不同消費者在不同地域同時使用，且無論消費者增加多少都不會影響其他人的消費數量和質量，同時，商標在無盡的使用中也得以深化其本身的價值，即對商標各要素的邊際消費成本為零。此外，這種特征是恒久、穩定的，不會隨著產品稀缺度和局部變化而改變。就像托馬斯·杰斐遜所說的那樣“從我這里接受觀念的人，自己受到教育，但并不有損于我，就像從我這里點亮他的蠟燭，照亮自己并不把黑暗留給我。”[6]因此，基于商標這一公共產品的非競爭性，我們不能夠對其進行絕對的排他性保護，也不應當排除任何一個消費者對其進行合理的使用。在現實實踐中，我們理當適應商標的這一特性，最大限度地實現其作為知識產品的效用，促進社會經濟文化的整體發展。

（三）有限理性假設下商標合理使用的正當性

理性經濟人假設源于英國享受主義哲學家和經濟學家亞當·斯密的勞動交換經濟理論。他認為：人的本性是懶惰的，必須加以鞭策；人的行為動機源于經濟和權力維持著的效力和服從。[7]隨后被各種經濟學家進行完善和補充，其中最根本和核心的觀點是每一個從事經濟活動的人都力圖以最小的經濟代價獲取最大的經濟利益。但復雜的生活中，完全的理性經濟人幾乎不存在，有限理性才是最符合主客觀條件的。

商標權人就是有限理性人，其行為決策都會受到主客觀環境的影響，不可能完全理性，也不可能隨時隨地的決策都是正確的。這主要是因為人的時間、精力是有限的，對信息、環境的掌握無法做到百分百的準確。而且每個人的價值追求是多元的，并非始終如一。完全依靠個人自律和道德原則來規制其對資源的壟斷性利益的攫取，是不可靠的。商標權人亦是如此，在經濟利益最大化的誘惑下，其難保會一心指向暫時龐大的壟斷性利益，濫用國家授予的注冊商標專用權，阻礙其他市場主體對商標作為公共資源的利益分享，進而妨礙他人在合理使用的基礎上做進一步的創新，為社會文化繁榮和社會生活豐富形成巨大的障礙。由此，我們需要對商標權進行合理使用的規制，以保證文化發展具有充足的知識儲備庫。

（四）商標權合理使用的正外部性支撐

在經濟學上，外部性是一種外部的影響或效應，主要指某種經濟交易所產生的成本或利益主要由第三方承擔。[8]結合到知識產權，甚至是商標權，就是商標權人之外的市場主體在不補償商標權人的情況下，對商標進行使用獲得利益所產生的影響。通常，它包括正外部效應和負外部效應兩種。如果商標權人利用其本身良好的創造能力，借助商標權的壟斷性攫取一系列的“經濟學租金”⑥，忽視社會文化繁榮和科技進步需求這一公共利益，力求個體私益最大化，就會產生外部負效應。同理，消費者為了消費需求，基于商標的公共產品屬性肆意利用，只求個人效用的最大化，也會發生公地悲劇，損害商標權人利益，產生負外部性。我們痛恨搭便車、揩油者等不支付成本就獲得相關利益并造成一定負外部性的現象，但是我們也不能忽略商標權合理使用與這些造成負外部性行為的不同或區別。

正如在第一部分對商標權合理使用的分析和界定，其雖然是一種不付費也未經權利人同意的使用。但該行為本身是善意的，不是為了不正當競爭，也不是片面追求個人利益最大化；該行為在表現方式上也只是描述性、指示性的使用，只為了客觀的說明商品或服務的特性、通途等以幫助消費者輕松快捷地找到自己需要的商品；該行為在結果影響上只是起到區分、標識作用，不會造成混淆、誤認。由此，商標權合理使用不是對商標作為公共資源的濫用。同時，該使用行為的波及范圍和影響不僅不會有很大程度的擴散，而且商標在整個使用過程中更能促進商譽的積累和價值的提升。畢竟，商標的生命在于動態的使用，而非靜止的束之高閣。所以，商標權合理使用與其他使用行為不同，其更多的是正外部性。而且這種具有正外部性的行為理當得到法律的正名和保障。

三、商標權合理使用限制的邊界

商標權合理使用在商標保護目標的利益平衡上，以及理性經濟人理論、公共產品理論、正外部性理論上都具有正當性與合理性的支撐。而且也日益得到大家的認同。但是，權利限制的邊界將是一個永恒的難題。我們應當努力在尋求該限制制度總體效益的最大化的同時，明確具體的邊界衡量尺度。

法經濟學在制度選擇上始終以效益最大化為出發點，但首先我們必須明確效益的標準。目前關于效益的判斷標準主要有卡多佐標準和帕累托標準。[7]前者認為，只要社會整體效益帶來的改變大于受損害的程度，都是有效益的。而帕累托標準則不同，它堅持一種均衡狀態，認為“如果沒有方法可以使一些人境況好一些而又不致使另一些人境況變得更差一些，那么這種經濟狀況就是有效的。”[9]也就是其認為效益的提高必須是對各方都有利，否則實質上都是無效益的。但是，在現實世界中帕累托標準是難以執行的，首先保證參與主體都能獲得利益是幾乎不可能的。其次，具體標準是難以衡量的。所以，本文更傾向于卡多佐標準的整體性判斷。商標權合理使用制度只有使各方利益獲得大于損害，呈現整體上的正效益，才是可取的。具體而言，商標法既要給商標創造者的創作活動提供必要條件和動力，為相關產業發展進行鼓勵和刺激。也要為廣大使用者提供自由使用、選擇的市場條件和機會，并且使得相關創造者、傳播者、使用者、市場競爭者等參與主體在整體上具有利益增長性，才是符合卡多佐標準的。[10]商標權合理使用限制正是如此，消費者等主體對商標進行不付費的使用本身就會對商標權人帶來一定利益的流失，但是同時這種行為在另一個層面上具有對消費者利益的提升以及商標使用價值的增添。從整體上而言，這種使用行為具有整體上的正向效益。而這種整體上的正向效益應當是商標權合理使用限制的一條邊界線，也為這種權利限制和利益平衡增添了經濟理性的光輝。

總而言之，在商標法注重強保護的現狀下，我們理應保持一定理性，注重商標權合理使用的限制。而且該限制行為從經濟人理論、外部效應理論、公共產品理論以及商標保護利益平衡的法經濟學角度而言，具有其正當性與合理性。同時權利限制也需要一定的邊界，卡多佐標準的整體衡量是極具現實意義和效用。但是，該權利限制的制度設計是一個很復雜和艱巨的過程，需要我們在以后的理論和實務研究中不斷建立和完善。

注：

①據知網查詢顯示，目前只有一篇直接關于商標合理使用的法經濟學分析，即呂炳斌的《法經濟學視野下的商標合理使用》。該文章主要是基于知識產權的外部性來探討商標合理使用作為一種權利限制方式和制度的構建。

②該規章已于2004年6月30日被《國家工商行政管理總局關于廢止有關工商行政管理規章、規范性文件的決定》（工商法字[2004]第98號）廢止。

③《關于商標行政執法中若干問題的意見》第九條 下列使用與注冊商標相同或者近似的文字、圖形的行為，不屬于商標侵權行為：（一）善意地使用自己的名稱或者地址；（二）善意地說明商品或者服務的特征或者屬性，尤其是說明商品或者服務的質量、用途、地理來源、種類、價值及提供日期。

④《商標法實施條例》第四十九條 注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。

⑤第六十三條 注冊商標中含有的下列內容，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用：（一）本商品的通用名稱、圖形、型號；（二）直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及

其他特點的內容；（三）地名；（四）商品自身的性質產生的形狀；（五）為獲得技術效果而需要的商品形狀；（六）使商品具有實質性價值的形狀。

⑥經濟學租金，economic rent，通常也被稱作壟斷性利潤。

[1]王魯.商標對企業壟斷的法經濟學分析[J].中華商標,2013,(3).

[2]溫芽清,南振興.知識產權法的二元價值目標及其均衡——基于法經濟學視角的分析[J].河北大學學報（哲學社會科學版），2010,(5)：47－54．

[3]埃莉諾·奧斯特羅姆.公共事物的治理之道[M].上海：上海三聯書店，2000.

[4]羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法和經濟學[M].上海：上海三聯書店，1992.

[5]南振興,溫芽清.知識產權法經濟學[M].北京：中國社會科學出版社，2009.

[6]胡鞍鋼.知識與發展：21世紀新追趕戰略[M].北京：北京大學出版社，2001.

[7]李珂,葉竹梅.法經濟學基礎理論研究[M].北京：中國政法大學出版社，2013.

[8]呂炳斌.法經濟學視野下的商標合理使用[J].廣東商學院學報, 2009,(1)：84－88．

[9][美]H·范里安.微觀經濟學：現代觀點[M].上海：上海三聯書店, 1994.

[10]寧立志.知識產權權利限制的法經濟學分析[J].法學雜志,2011,（12）：34－38．

The Analysis about Trademark Fair Use System Basing on Law and Economics

Pan Jin-ping
（Central South University,Changsha Huhan 410083,China）

Trademark fair use system is an adjustment or regulation to the current status that the trademark is to protected strongly．According to some knowledge of law and economics，such as the economic－man theory，externality theory，public product theory and balancing interests，it possess stronger legitimacy and rationality．In addition，as for trademark fair use，we should adopt the overall measure of the Cardoso standard，so as to determine the boundary of limiting right．Meanwhile，we also need to constantly improve it in the further explore，and then realize the interest balance between trademark holders and social public．

trademark fair use；public product；positive externalities；limited rationality Cardoso standard

D923.43

A

1672-0547（2015）05-0079-04

2015-07-20

潘金平（1992-），女，河南信陽人，中南大學法學院碩士研究生，研究方向：知識產權法。

湖南省知識產權戰略實施專項項目（2015R培007）。