反壟斷的新視角與新突破

◎ 文 《法人》見習(xí)記者 李立娟

美國(guó)在反壟斷訴訟當(dāng)中，大量應(yīng)用的內(nèi)容是把法律邊界精細(xì)化，只有這樣才可以釋放出安全的自由空間。而我們現(xiàn)在的相關(guān)法律，實(shí)際上是一種很粗放的法律邊界

中國(guó)的反壟斷法在國(guó)際上非常受關(guān)注，中國(guó)習(xí)慣上把一些行業(yè)叫做壟斷行業(yè)，但國(guó)外經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域更習(xí)慣稱其為管制行業(yè)。總而言之，壟斷行業(yè)的監(jiān)管法律怎么實(shí)施？到底有什么樣的特征？其特殊性到底在什么地方？是值得我們進(jìn)一步探索的。

中國(guó)的管制行業(yè)相對(duì)數(shù)量多、影響大，而他們大都有自己特殊的背景和發(fā)展傳統(tǒng)。在現(xiàn)行互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展的情況下，關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)壟斷與傳統(tǒng)壟斷的區(qū)別，以及如何對(duì)互聯(lián)網(wǎng)壟斷等新興壟斷形式進(jìn)行規(guī)制的問題，也成為法務(wù)實(shí)務(wù)界人士探討的重點(diǎn)。

壟斷界定難

武鋼集團(tuán)總法律顧問劉新權(quán)在“2014中國(guó)公司法務(wù)年會(huì)（北京會(huì)場(chǎng)）”上表示，全世界在建設(shè)發(fā)達(dá)的經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)過程中，始終把禁止濫用市場(chǎng)地位、控制經(jīng)營(yíng)者集中以及禁止壟斷協(xié)議作為規(guī)制市場(chǎng)行為的三大基石。反壟斷法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法雖然都屬于競(jìng)爭(zhēng)法的范疇，但通俗的來說，中國(guó)的反壟斷法跟世界上反壟斷法立法的目的是不一樣，雖然它并不排斥和反對(duì)壟斷企業(yè)的存在，但是它絕對(duì)是不允許限制競(jìng)爭(zhēng)、排除競(jìng)爭(zhēng)的行為存在。

北京德和衡律師事務(wù)所執(zhí)行主任劉克江在“2014中國(guó)公司法務(wù)年會(huì)（北京會(huì)場(chǎng)）”上指出：“現(xiàn)在中國(guó)的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)出現(xiàn)了‘BAT’三大巨頭，這一現(xiàn)狀顯示我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)格局。”

按照我國(guó)反壟斷法的規(guī)定，當(dāng)一個(gè)競(jìng)爭(zhēng)者的產(chǎn)品在一個(gè)市場(chǎng)上的份額占到50%的時(shí)候，它就有壟斷嫌疑。而“BAT”三家公司都在各自的優(yōu)勢(shì)領(lǐng)域上達(dá)到了75%以上的市場(chǎng)份額，有的甚至達(dá)到95%以上，其涉嫌壟斷是顯而易見的。

“我個(gè)人認(rèn)為，我們國(guó)家的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)壟斷狀態(tài)，已經(jīng)阻礙了創(chuàng)新和自由的競(jìng)爭(zhēng)。”劉克江說，我國(guó)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷的目標(biāo)跟傳統(tǒng)行業(yè)是一樣的并不是要限制大企業(yè)，而是限制其利用自己大的優(yōu)勢(shì)去限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、阻礙創(chuàng)新的行為。

我國(guó)的執(zhí)法部門、監(jiān)管部門之所以并未針對(duì)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)展開全方位的反壟斷執(zhí)法，是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)行業(yè)作為新的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，與傳統(tǒng)行業(yè)相比存在著自己的特點(diǎn)。

劉克江同時(shí)認(rèn)為：“這些特點(diǎn)的規(guī)律現(xiàn)在還摸不清，有百年反壟斷執(zhí)法歷史的美國(guó)司法部，對(duì)于微軟壟斷的執(zhí)法也是經(jīng)過了幾十年的反復(fù)研究，因?yàn)楹茈y認(rèn)定它是不是濫用了市場(chǎng)的支配地位。對(duì)于我們國(guó)家僅僅有六年歷史的反壟斷執(zhí)法來說，這是更難的問題。”

在傳統(tǒng)領(lǐng)域中，競(jìng)爭(zhēng)的核心是價(jià)格，價(jià)格越低，競(jìng)爭(zhēng)力就越強(qiáng)。所以就不能低于成本去銷售，在國(guó)家和國(guó)家之間也有一個(gè)反傾銷的概念。但是，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，用戶是一個(gè)非常重要的因素，也就是說對(duì)于用戶的爭(zhēng)奪成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)核心。這也是我們平時(shí)用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的時(shí)候，為什么大家都被要求先去注冊(cè)、登記，盡管有的要真實(shí)的身份，有的用虛假的身份，必須注冊(cè)會(huì)員，才能享受這些服務(wù)。

“所以對(duì)于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)來說，不怕失去的是業(yè)務(wù)，他怕失去的是用戶。”劉克江認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的這個(gè)特點(diǎn)是非常明確的。

此外，劉克江還認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)“相關(guān)市場(chǎng)”的認(rèn)定一直是一個(gè)難點(diǎn)。相關(guān)市場(chǎng)界定在中國(guó)市場(chǎng)范圍內(nèi)還是全球范圍，其結(jié)論是完全不一樣的，這個(gè)是互聯(lián)網(wǎng)認(rèn)識(shí)的一個(gè)模糊內(nèi)容。

“我們前一段時(shí)間看到的‘三Q巨大戰(zhàn)’，最后也很難認(rèn)定騰訊是不是存在濫用市場(chǎng)地位的行為。”劉克江說，因此反壟斷法的規(guī)則在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域存在部分“失靈”的現(xiàn)象。

法律需要精細(xì)化

中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院院長(zhǎng)王衛(wèi)國(guó)談及反壟斷法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的關(guān)系時(shí)亦表示，“從立法的角度而言，我們有一個(gè)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，為什么又制定一個(gè)反壟斷法，實(shí)際上這兩個(gè)法在執(zhí)法的時(shí)候有很大的差別。”

反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法采用傳統(tǒng)的立法方式，就是行為特征的描述法，只要行為符合法律規(guī)定的幾個(gè)要件特征就構(gòu)成。但是反壟斷法的界定有一個(gè)均衡的問題，要復(fù)雜的多。

美國(guó)在反壟斷訴訟當(dāng)中，大量應(yīng)用的內(nèi)容就是把法律邊界精細(xì)化，只有這樣才可以釋放出安全的自由空間。而我們現(xiàn)在的相關(guān)法律，實(shí)際上是一種很粗放的法律邊界。

在這種情況下，可能會(huì)發(fā)生執(zhí)法過嚴(yán)導(dǎo)致了一些合法的行為、合法的利益也被禁止了。但是，執(zhí)法過寬又會(huì)漏掉一些，本應(yīng)得到遏制的行為又被放掉了，所以需要精細(xì)化。

劉新權(quán)認(rèn)為，反壟斷法與中國(guó)其他幾部法律是相關(guān)聯(lián)的，比如反壟斷法與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的關(guān)系、價(jià)格法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的關(guān)系等等，他們之間存在種種交集。

反壟斷法追求的是宏觀層面，關(guān)注的是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，以及這種競(jìng)爭(zhēng)是不是一種自由的競(jìng)爭(zhēng)。每一個(gè)市場(chǎng)主體都在市場(chǎng)上有競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利，這種權(quán)利不被限制，不被排除。

而反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法是在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的條件下，某一些經(jīng)營(yíng)者或者市場(chǎng)主體通過不正當(dāng)?shù)氖侄胃`取商業(yè)秘密、以好充壞、通過虛假的廣告來獲得一種不公平的競(jìng)爭(zhēng)。

劉新權(quán)對(duì)此指出，“反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法反的是不公平的競(jìng)爭(zhēng)，反壟斷法追求的是公平的競(jìng)爭(zhēng)。”

此外，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的救濟(jì)行為與反壟斷法的救濟(jì)方式不同，反壟斷法是通過國(guó)家公權(quán)力并且借助一種司法形式來進(jìn)行。反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法則是通過國(guó)家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策來對(duì)整個(gè)國(guó)家的市場(chǎng)主體進(jìn)行培育，包括市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)形式的培育和發(fā)展，從而在宏觀上起到一定的控制作用。

反壟斷法的中國(guó)聲音

中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院教授孟雁北在“2014中國(guó)公司法務(wù)年會(huì)（北京會(huì)場(chǎng)）”上表示，“在做反壟斷法理論研究的過程中，會(huì)覺得反壟斷法實(shí)施的基礎(chǔ)是要有市場(chǎng)機(jī)制。”

孟雁北認(rèn)為，反壟斷法和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法相比，實(shí)際上反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法稍稍被忽視了。目前反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法正在修訂，因?yàn)閺?993年立法到2015年，中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)生了太大的變化。

在中國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的過程中，市場(chǎng)機(jī)制的構(gòu)建到底應(yīng)該是什么樣子的，這是討論多年的問題。在相關(guān)反壟斷案件的界定過程中，一個(gè)非常重要的問題是反壟斷法的實(shí)施過程與經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析密切相連。

而互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷之所以復(fù)雜，真正的原因在于做經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的時(shí)候，對(duì)于雙邊市場(chǎng)理論、多邊市場(chǎng)理論，經(jīng)濟(jì)學(xué)界也沒有權(quán)威、結(jié)論性的意見。

“于是我們的法官、我們的律師、企業(yè)面對(duì)的是和美國(guó)歐盟所有國(guó)家一樣的問題，無解。在無解過程當(dāng)中，我們要尋找解決的路徑。”孟雁北說。

劉新權(quán)則對(duì)解決途徑建議到：“我們應(yīng)鼓勵(lì)企業(yè)做大，但是不能以大欺小，以強(qiáng)凌弱。在鼓勵(lì)企業(yè)盈利的同時(shí)，不能為富不仁，通過壟斷協(xié)議、市場(chǎng)的支配地位來濫用。”

在孟雁北看來，中國(guó)反壟斷法目前的發(fā)展，無論是理論研究還是實(shí)踐的發(fā)展，已有可能在世界舞臺(tái)上發(fā)出真正的中國(guó)聲音。任何的事物、任何的制度的發(fā)展都要有一個(gè)發(fā)展階段。在一些領(lǐng)域中，從法律制度的構(gòu)建和研究角度來看，我國(guó)的立法和執(zhí)行均需要學(xué)習(xí)、學(xué)習(xí)再學(xué)習(xí)。

孟雁北最后指出，2014年在中國(guó)發(fā)生了這么多反壟斷的案例，我們突然會(huì)發(fā)現(xiàn)，不管你是愿意還是不愿意，中國(guó)反壟斷法的理論研究和實(shí)踐，都已經(jīng)和其他所有的國(guó)家包括歐盟和美國(guó)，站在了同一起跑線上。