販賣毒品罪既遂標準探析

何維笛

(西北政法大學 刑事法學院，陜西 西安 710000)

販賣毒品罪既遂標準探析

何維笛

(西北政法大學 刑事法學院，陜西 西安 710000)

我國司法實務界和理論界在對販賣毒品罪中“販賣”的理解、販賣毒品罪的類型以及販賣毒品罪既遂標準等方面都存在巨大的分歧。以人民法院為代表的審判實務界認為販賣毒品屬于行為犯，從嚴厲打擊毒品犯罪的角度出發(fā)，將“以販賣為目的購買毒品”認定為販賣毒品罪既遂，這一做法遭到理論界的強烈反對。鑒于毒品犯罪嚴重的社會危害性，販賣毒品罪既遂標準的認定，為實踐中從重審理毒品案件的做法找到理論上的依據(jù)，對實現(xiàn)司法實踐和刑法理論的統(tǒng)一具有重要意義。

販賣毒品；犯罪既遂；短縮的二行為犯

一、問題的提出

被告人馬某、禹某商議到廣東省東莞市找前獄友“德川”購買冰毒販賣，馬某因經(jīng)濟拮據(jù)需籌集資金，便將此事告訴了被告人海某，海某當即表示同意回家籌資17000余元。2013年6月18日，被告人禹某攜帶現(xiàn)金60000元到廣東購買冰毒時被騙，禹某將此事告知馬某。2013年6月20日，馬某、海某再次攜款20000元從銀川飛往廣州與禹某會合，由于資金不夠，馬某給其單位領導打電話聯(lián)系，以給單位購買汽車配件為由，讓給其銀行卡上存款50000元。后馬某以65000元從“德川”處購買冰毒800克，分裝成8小袋后，裝到禹某的黑色背包內(nèi)，三人于2013年6月22日攜帶毒品乘大巴返回老家販賣，6月23日下午15時許，在某收費站被當?shù)毓矙C關當場抓獲。

不難看出，本案中被告人禹某有兩次購買毒品的行為，第一次于6月18日攜帶資金60000元購買毒品時被騙；緊接著，被告人馬某、海某再次攜帶毒資20000元趕到廣州與禹某會合，并成功從“德川”處購得冰毒800克。本案的焦點問題有兩個：其一，禹某第一次嘗試購買毒品的行為是否構成販賣毒品罪？如果構成，其犯罪形態(tài)如何(是預備、未遂，還是既遂)？其二，三被告人的行為的最終犯罪形態(tài)如何，構成販賣毒品罪的既遂還是未遂？要回答以上兩點，需要從理論上探明如下兩個問題：一是販賣毒品罪的實行行為如何界定，二是販賣毒品罪既、未遂標準如何把握。

二、對“販賣毒品”的認定

(一)對“販賣”的理解

“販賣”一詞來源于生活，而非固有的法律詞匯。基于成文法所特有的穩(wěn)定性，“販賣”被轉化為刑法用語之后便與生活用語的發(fā)展變化具有不同步性。與此同時，法律制度作為上層建筑的一種，具有相對獨立性，因而可以在不同國家之間進行制度移植，這便進一步導致了法律概念與生活用語的分離。盡管在生活用語轉化為法律概念的過程中，其語義外延可能在一定程度上擴大或縮小，但只要某一法律上的概念依舊在日常生活中使用，那么，對該概念的法律解釋就不能突破生活用語的文義范圍，這是成文法的固有屬性。就刑法而言，受到罪刑法定原則的嚴格制約，對刑法概念進行解釋時更應該以文義解釋為大致邊界，避免突破一般公眾的理解范圍。要探討作為販賣毒品罪構成要件客觀方面的實行行為，理應從“販賣”一詞的文義解釋入手。《現(xiàn)代漢語詞典》將“販賣”解釋為：商人買進貨物再賣出以獲取利潤；對“販”一字作出的適合語境的解釋為：(商人)買貨。《漢語大詞典》對“販賣”的解釋為：商人買進貨物再賣出以獲取利潤；對“販”一字作出的適合語境的解釋為：(1)賤的買進，然后加價賣出以獲利；(2)賣出貨物。“販”除了可以組詞“販賣”外，還可以組成“販買”、“販運”等詞匯。

由此可見，即使就作為生活用語使用的“販賣”一詞而言，權威詞典給出的解釋也是有出入的，主要體現(xiàn)在對“販”字的理解上。《現(xiàn)代漢語詞典》將“販”字理解成“買進”，將“販賣”一詞的結構理解成聯(lián)合型構詞，“販”和“賣”是兩個獨立的動作，合在一起，整個“販賣”動作才算完成。《漢語大詞典》中的“販賣”一詞屬于偏正結構，“販”是對“賣”的修飾，“賣”是“販賣”的核心動作，“賣”是“販賣”一詞的核心語言，其行為客觀上與“出售”、“銷售”等沒有區(qū)別，但“販賣”在生活中所接賓語(所指對象)通常是違禁品，因此，在“賣”字前面加“販”修飾，表達對該行為的否定。

(二)從法益保護視野看“販賣毒品”行為

刑法的目的在于保護法益，法益是刑法的核心概念。因此，有學者明確提出：“對構成要件的解釋，必須以法條的保護法益為指導，而不能僅停留在法條的字面含義上。換言之，解釋一個犯罪的構成要件，首先必須明確該犯罪的保護法益，然后在刑法上可能具有的含義內(nèi)確定構成要件的具體內(nèi)容。”[1]任何一個概念都可能會有兩種以上的解釋，如本文所討論的“販賣”一詞，根據(jù)文義解釋即得出了多種結論，要探究到底哪一種解釋更值得刑法分則條文對之科處刑罰，就需要從刑法設立販賣毒品罪所保護的法益來思考。

過去，立法者將“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”放在《刑法》第六章“妨害社會管理秩序罪”一章中，理論界普遍據(jù)此認為販賣毒品行為所侵害的法益是國家對于毒品的管理制度。但近年來出現(xiàn)了反對的聲音，有學者指出，販賣毒品行為侵犯的法益是國家對于毒品管理制度的觀點，對于準確認定本罪和區(qū)分本罪與他罪毫無意義，也不能揭示該犯罪的法益侵害實質，并站在“刑法之所以保護國家對一種物品的管制，其實質在于，如果不施加該種管制的話，就會侵犯國家、社會或者公民個人的利益”[2]的立場，提出販賣毒品罪侵犯的根本法益是公眾健康，進而依據(jù)“風險社會”理論，認為販賣毒品行為給社會上不特定多數(shù)人的身體健康造成了抽象危險，將販賣毒品罪認定為抽象危險犯。筆者認為此觀點值得商榷，主要理由如下：

第一，人是物質世界的本體，是物質世界的終極目的。從此意義上講，刑法所設立的絕大多數(shù)犯罪行為，說到底都是對我國公民人身或財產(chǎn)權利的侵害(除部分侵害我國國家、軍事利益的犯罪外)。按照以上論者的邏輯，不管制毒品會侵害公民身體健康，我們同樣可以認為，不管制假藥劣藥、有害食品、槍支彈藥，最終都會危害到公眾健康，如果據(jù)此認為這些犯罪行為侵犯的根本法益都是公眾健康的話，刑法按照類客體對犯罪分章歸納就毫無必要了。

第二，公民身體健康屬于個人可依其自愿放棄的法益。張明楷教授在《實質解釋論的再提倡》一文中以誣告陷害罪舉例道：“乞丐乙因為冬天無處去，便請求甲捏造乙盜竊甲1000元人民幣的事實，向司法機關告發(fā)，使乙受到刑罰處罰，以便在監(jiān)獄度過寒冬，不至流浪在外。如果認為誣告陷害罪的保護法益是公民的人身自由，那么甲的行為因為得到了乙的有效承諾而不構成誣告陷害罪。”[1]理論界常把販賣毒品罪理解為無被害人的犯罪，“涉案雙方存在利害關系，相互庇護且犯罪行為更為隱蔽”[3]。可見雙方是在“平等自愿”的基礎上交易的(若賣方有引誘、欺騙等行為，使對方陷入認識錯誤，則可能成立“引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪”)，如果認為販賣毒品罪侵犯的法益是公眾健康，且不得依被害人承諾而阻卻違法，那么，為他人代購僅用于吸食的毒品的行為、共同吸食毒品的行為都直接侵犯了公眾健康，都構成犯罪，這樣的結論是令人難以接受的。

第三，從販賣毒品到侵犯公眾健康之間尚存在一個漫長的過程和諸多不確定因素，并不是所有的販賣都直接侵害公眾健康，更不一定直接侵害到購買方的健康。如果認為販賣毒品罪的保護法益是公眾健康，那么，對法益的侵害(或至少是威脅)程度將直接影響行為的社會危害性，并決定行為人所應承擔的責任。如此，是否可以認為毒品犯罪最上游的行為人(毒品制造者)與最下游(直接面對消費者)的行為人相比較，前者對公眾健康的侵害(或威脅)遠不如后者之急迫、直接，進而判定前者的罪責要小于后者呢？答案當然是否定的。鑒于此，筆者從刑法的法益保護機能出發(fā)，考慮到法益對犯罪定型化分類的決定性意義，堅持認為販賣毒品罪所直接侵犯的法益是國家對毒品的管理制度，而不是公眾身體健康。

三、既遂標準的認定

(一)行為犯視野下的販賣毒品罪之既遂標準

我國刑法理論界對于販賣毒品罪犯罪停止形態(tài)的爭論，主要建立在販賣毒品罪是行為犯的論斷基礎之上。[3]在審判實踐中，對販賣毒品罪屬于行為犯也沒有異議。但在犯罪停止形態(tài)之犯罪既遂的標準上，最高人民法院曾經(jīng)在《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》中明確規(guī)定：“只要行為人以實施販賣為目的而實施了非法購買的行為，就以犯罪(既遂)論處。”之所以這樣規(guī)定，理由如下：

第一，符合打擊毒品犯罪的實際。毒品犯罪隱蔽性極強，偵查和證明犯罪的難度極大，實踐中多采取秘密偵查、特勤介入等手段偵破案件，查獲的案件多是在犯罪過程中“人贓俱獲”。對此，如均按照傳統(tǒng)刑法理論認定為犯罪未遂，不符合打擊毒品犯罪的實際，必然造成打擊不力。

第二，符合理論與實踐的辯證關系。毒品犯罪實踐要求對刑法關于犯罪既遂與未遂的傳統(tǒng)理論分情形做出最有利于打擊犯罪的補充和完善。毒品犯罪性質十分嚴重，對其犯罪既遂形態(tài)的認定，也要充分考慮其特殊性。①張軍：《在全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會上的講話》。有關司法工作人員甚至公開表示，關于販賣毒品罪既遂標準的認定，“原則上不按照刑法總論關于未遂的規(guī)定來處理具體案件”。誠然，鑒于毒品犯罪的特殊性，審判機關在實踐中的一貫做法有其合理性，但公開發(fā)表不按照刑法總論規(guī)定來處理具體案件這樣的言論是明顯不合適的，這不僅突破了刑法罪刑法定的生命線，也免不了刑事政策向刑事司法領域過度擴張之嫌，飽受理論界的詬病。在以成文法為主導的法治國家，法律應該被信仰而不是被隨意修改、批判或嘲笑，法官只能宣示法而不能制定法，這已經(jīng)成了人們的共識。因此，在實踐中，司法機關對個案形成了一定的傾向性意見，當該意見與現(xiàn)有刑法規(guī)定“看上去”并不吻合的時候，實際的做法促使我們思考如何立足于法條用語的通常含義，將犯罪論體系、規(guī)范保護目的、國民的規(guī)范認同、處罰必要性等內(nèi)容加以通盤考慮，凸顯司法的實踐理性，選擇對個案而言最為合適的解釋方法，將實質解釋的結論限定在特定時代能夠接受的范圍內(nèi)，通過解釋法律展示形勢政策和“司法的智慧”，從而切實平衡懲罰犯罪和保障人權的關系。[4]

理論界關于販賣毒品罪的既遂標準，主要有以下幾種觀點：

“契約說”。該說認為，毒品買賣雙方就毒品交易意思達成一致，也即雙方買賣契約成立之時起，販賣毒品罪即告既遂。就打擊毒品犯罪而言，“契約說”最為有利，但“將對法益侵害結果尚不確定的行為認定為犯罪的實行行為，顯然為時過早，不符合實行行為的屬性”[5]。如按此說，案例中，自禹某聯(lián)系“德川”購買毒品并商量好價錢之時起，販賣毒品行為即告既遂，但此時禹某的行為并未實際侵害國家對毒品的管理制度，禹某此次購買毒品行為并未成功，因此，按“契約說”認定禹某構成販賣毒品罪既遂，有違法理。

“毒品交易說”。該說強調，應以毒品是否進入交易為本罪既遂和未遂的標準，至于是否實際成交，是否獲利，不影響本罪既遂的成立。但何為進入交易環(huán)節(jié)，并不十分清楚，有人認為，雙方達成契約之時就可看成是廣義的交易環(huán)節(jié)；有人認為，只有賣方帶著毒品前往交易地點的時候，才屬于交易環(huán)節(jié)。這些模糊性會直接導致對販賣毒品罪既遂標準把握的不確定，相當于沒有標準，實不足取。

“買賣行為完畢說”。該說認為，販賣毒品行為通常包括兩個階段，第一階段低價購買毒品，第二階段高價拋售毒品，兩個行為只要完成其中一個，就應構成既遂。我國臺灣地區(qū)刑法即采取該說，明確規(guī)定販賣(毒品)罪，只要以營利為目的，將標的物“販入或賣出，有一于此，其犯罪即屬完成”[6](P63)。該說也是我國司法實務部門堅持的立場。有學者從堅持刑法客觀主義的立場出發(fā)，認為行為人只有在事實上占有毒品的前提下，進行出賣的意思表示時，才是販賣行為的著手。在占有之前，為了販賣的目的而收買毒品、聯(lián)絡買家等行為，都是為販賣毒品準備工作、制造條件的行為，在此階段被查獲的，應認定為犯罪預備。[7]還有學者表示，依此標準會導致承繼的共犯認定上的難題。

“交付說”。該說認為，即使毒品交易雙方達成了買賣協(xié)議，只要沒有實際交付毒品，就不是既遂，即使交易款尚未支付，只要毒品已交付，也構成既遂。其主要理由有二：其一，從法益保護的角度來講，我國刑法規(guī)定販賣毒品罪的根本目的在于保護公眾的身體健康。因此，毒品是否已經(jīng)實際交付，對于販賣毒品罪既遂與否的成立具有質的意義。[8]即使購買者自己并不吸食毒品，販賣行為也會使毒品最終流向吸食者。其二，從販賣毒品罪是行為犯的角度講，達到既遂的販賣毒品罪之行為，必須是一個完整的行為，而不是行為過程中的某個片段。一個完整的販賣毒品行為，應該包括毒品的實際交付行為。[9]我國司法部門既然承認販賣毒品罪是行為犯，卻又主張只要實行了販賣毒品中的購買階段行為，就構成既遂，將此罪理解成了舉動犯，顯然是自相矛盾的。該說得到了理論界大部分學者的支持，其所提的第一條理由，筆者已在前文進行反駁，于此不再贅述；第二條理由最為有力，也是目前實務界所面臨的困境，最明顯體現(xiàn)在販賣毒品案件判決書制作中論理部分的蒼白無力。據(jù)筆者從某省高級人民法院隨機調取的近兩年發(fā)生的56宗販賣毒品案件的判決書來看，在論理部分，針對辯護人提出的類似于“被告人只實施了購買毒品的行為，并沒有完成毒品的販賣，未使毒品流入市場，故應屬于販賣毒品罪未遂”這樣的辯護理由，法院的做法，要么是模糊處理，即視而不見，只認定被告人構成販賣毒品罪，而不明確指出其犯罪停止形態(tài)是既遂還是未遂，要么寫出了“經(jīng)查，毒品未流入市場，系公安機關及時介入偵破案件所致，故辯護人的辯護理由不予采納”這樣格式化的、荒謬可笑的駁回意見。這大大降低了我國刑事判決文書的權威性和刑事司法的公信力，給我國刑事司法形象造成了極大的損害。

(二)短縮的二行為犯視野下的販賣毒品罪之既遂標準

根據(jù)上述對“販賣”一詞的文義解釋，不難發(fā)現(xiàn)，販賣毒品罪的實行行為大致分為兩種：一是處于毒品犯罪鏈條源頭的制毒者自己生產(chǎn)、銷售毒品的行為和銷售家里祖?zhèn)鞯摹⑺速浰偷亩酒返男袨?以下簡稱“銷售型”)；二是實踐中更為頻發(fā)的低價買進，然后高價賣出這樣倒賣毒品的行為(以下簡稱“倒賣型”)。針對“銷售型”販賣毒品罪既遂標準的認定，理論界和實務界基本達成了共識，即應以毒品的實際轉移為行為的既遂標準，此時，如果毒品沒有實際交付即被公安機關抓獲，應認定為實行未終了的未遂，其理由不言自明。分歧主要出現(xiàn)在第二種“倒賣型”的情形下如何認定實行行為的著手和犯罪既遂。不可否認的是，先根據(jù)某種行為處罰必要性得出預設的定罪結論，再隨機地、靈活地尋找理論支撐的現(xiàn)象，在司法實踐中客觀存在，本文討論的販賣毒品罪即是典型。司法機關基于多年來我國與毒品犯罪作斗爭的實際情況(如特勤介入、秘密偵查)和法益保護前置化的考慮，得出了“以販賣為目的購買毒品”行為應以販賣毒品罪的既遂定罪量刑的結論，卻沒有找到合適的理論依據(jù)。如果將“倒賣型”販賣毒品罪理解為短縮的二行為犯，那么，有關既、未遂標準的判斷就會出現(xiàn)另一種圖景。

通說認為，以目的與實行行為的關系為標準，目的犯可以分為兩類：一類是行為人只要實施了實行行為，就能夠實現(xiàn)目的，實踐中貪利型犯罪多屬此種。行為人實施了盜竊、詐騙等行為，就可以實現(xiàn)其非法占有的目的。另一類是行為人實施了實行行為后，還需要實施其他行為，才能實現(xiàn)目的，典型的如綁架罪中行為人實施了控制被綁架人的行為之后，還需要針對其親屬或有關人員實施索財?shù)男袨椋趴赡軐崿F(xiàn)行為人勒索財物的目的。理論界通常把第一種目的犯稱為斷絕的二行為犯，相應地，把第二種目的犯稱為短縮的二行為犯。

短縮的二行為犯的基本特點是，完整的犯罪行為原本由兩個行為組成，但刑法規(guī)定，只要行為人以實施第二個行為為目的實施了第一個行為(即短縮的二行為犯的實行行為)，就以犯罪(既遂)論處，而不要求行為人客觀上實施了第二個行為(目的實現(xiàn)行為)；與此同時，如果行為人不以實施第二個行為為目的，即使客觀上實施了第一個行為，也不成立犯罪(或者成立其他犯罪)。[10]如行為人確實沒有販賣目的，購買毒品僅供自己吸食，其行為當然不構成販賣毒品罪。成文的短縮的二行為犯，在《刑法》條文中通常的表述為“以……為目的”。如前述綁架罪，在《刑法》分則中的表述即為：“以勒索財物為目的綁架他人。”要構成綁架罪，行為人必須具有“以勒索財物為目的”實施綁架的行為，若沒有此特定目的，單純的暴力控制他人的行為，則不構成綁架罪(視情況可能成立非法拘禁罪)。另一方面，只要主觀上具有此特定目的，客觀上實施了綁架罪的實行行為(即暴力控制他人)，就構成綁架罪的既遂，至于是否繼續(xù)實施了向被綁架者親屬勒索財物的行為，或索財目的是否實現(xiàn)，均不影響本罪的既遂。除此之外，理論上還存在一些不成文的短縮的二行為犯，即《刑法》分則雖然沒有明確將某種目的規(guī)定為主觀構成要件要素，但依據(jù)條文對客觀要件的描述和條文間的關系，該罪的成立必須以實施第二個行為為目的，如我國《刑法》第177條規(guī)定的偽造、編造金融票證罪，理論上通常認為成立此罪，行為人主觀上需要“以行使為目的”。本文所討論的販賣毒品罪，《刑法》分則沒有明確對“販賣”行為做具體描述，導致了理論上的爭議。最高人民法院《關于適用〈全國人民代表大會常務委員會關于禁毒的決定〉的若干問題的解釋》第1條對“販賣”一詞做了明確的規(guī)定，即“販賣”是指明知是毒品而非法銷售，或者以販賣為目的而非法收買的行為。因此，筆者認為，將販賣毒品罪中“以販賣為目的而非法收買的行為”認定為短縮的二行為犯，是于法有據(jù)的。在此視野下，只要有足夠的證據(jù)能夠證明行為人在販賣目的的支配下實施了購買毒品的行為，即可認定為販賣毒品罪的既遂，反之，沒有證據(jù)或現(xiàn)有證據(jù)不足以證明行為人的販賣目的，則只能認定為非法持有毒品(視具體案情，有時也可以認定為運輸毒品)，或者行為人確實沒有販賣目的，購買毒品僅供自己吸食，其行為當然沒有導致毒品擴散流通之危險，也不構成販賣毒品罪。據(jù)此，前引案例中禹某第一次“以販賣為目的”去東莞找“德川”購買毒品被騙，應認定為販賣毒品罪的未遂；其后，馬某、海某在共同販賣目的的支配下赴廣州找“德川”購買毒品，交易成功，應構成販賣毒品罪的既遂。據(jù)此，筆者認為，審判實踐中的做法與短縮的二行為犯理論是相吻合的。

四、結語

成文法的固有缺陷和漢語語詞的模糊性，不可避免地導致司法實踐中刑法適用的僵硬。在現(xiàn)代刑法的人權保障機能日益受到重視的今天，如何更好地處理打擊犯罪與保障人權的關系，顯得尤為重要。拿販賣毒品罪來說，我們面臨的尷尬是，究竟是嚴格、教條地恪守刑法條文的規(guī)定而置實踐中的犯罪特殊性于不顧，一概將以販賣為目的購買毒品的行為認定為販賣毒品罪的未遂(甚至有學者主張是預備)，還是允許在不突破罪刑法定原則的基礎上，結合實踐中“禁毒”工作的嚴峻形勢，將“販賣”擴張解釋為包括“以販賣為目的購買毒品”的行為，并為司法實踐找到一個更具可操作性的理論依托？這并不全是刑法解釋的問題，而是公眾的選擇。筆者認為，一切的刑法理論都必須為司法的合理性服務，不能將刑法解釋的權威凌駕于司法的合理性之上，因為復雜的司法并不是單純的規(guī)則之治，我們所追求的也不應是單純的規(guī)則上的完美。

[1]張明楷.實質解釋論的再提倡[J].中國法學，2010(4).

[2]劉夏.論販賣毒品罪的未遂與中止[J].刑法論叢，2012(1).

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責任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

Analysis on the Standard of Drug Offences Accomplished

HeWeidi

(Criminallawschool,NorthwestUniversityofPoliticalScienceandLaw,Xi’an710000)

There are huge differences in the understanding of “trafficking” in drug offences,the type of drug offences and the standard of drug offences accomplished.The judicial practice circle,which is represented by the people's court,think that drug trafficking is committed acts,starting from cracking down on drug-related crimes,starting from cracking down on drug-related crimes,“by selling to buy drugs” identified as the drug offences accomplished,this approach was strongly opposed to the theory.In view of the serious social harmfulness of drug crime,the identification of the standard of drug offences accomplished,for the practice in severely trial drug cases find the theoretical basis,and to realize the unification of judicial practice and theory of criminal law is of great significance.

drug trafficking;crime accomplished;the Incompletely Two-conduct Crime

2015-04-10

教育部人文社會科學基金青年項目(12YJC820103)

何維笛(1991—)，男，湖北荊州人，碩士研究生。

D924.3

A

1673-1395 (2015)06-0031-05