經歷中國加入WTO的法律準備

文／李國光

往事回首

經歷中國加入WTO的法律準備

文／李國光

（接上期66頁）

關于知識產權法律保護制度

WTO《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPs協定）是第一個將知識產權保護納入到多邊貿易體系的協定。該協定不僅制定了知識產權的各個領域實體權利保護標準，而且還詳細規定了知識產權法律保護的實施程序，包括刑事、民事、行政程序。中國從1992—1993年、2000—2001年，作了較為充分的法律準備。可以說，在入世前，中國知識產權法律實體權利保護方面與WTO規則的要求已基本相當，在司法程序方面還需要進一步完善和細化。

一、關于知識產權的保護范圍

TRIPs規定了知識產權廣泛的保護，即：(1)版權與鄰接權（相關權利）；(2)商標權；(3)地理標志；(4)工業設計；(5)專利；(6)集成電路布圖設計；(7)未公開信息。在上述保護范圍內，下列三個問題是在修改知識產權法律保護時重點涉及到的：

第一，TRIPs協定將馳名商標保護擴大到不相類似的商品和服務（第16條第3款），只要這類商品或服務上的商標與馳名商標相聯系，損害馳名商標人的利益，也應禁止注冊與使用。而根據《巴黎公約》的規定，只有在與馳名商標相同或類似的商品上注冊模仿的商標才構成侵權。雖然我國已經從1985年起就已經按照《巴黎公約》的要求對馳名商標進行了保護，并且國家工商行政管理局從1989年先后幾批認定了數百件國內商標為馳名商標，人民法院也從審理個案中認定了數起馳名商標，但是在我國原商標法和實施細則中并沒有對馳名商標的保護作出明確規定。第 九屆全國人大常委會第24次會議于2001年10月27日通過了《關于修改商標法的決定》，明確規定“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。”“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標所有人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。”同時還對認定馳名商標應當考慮的條件和因素作了規定。

第二，地理標志是TRIPs協定提出應予保護的除商標之外的又一商業標記，是指識別貨物（產品）原產于一個成員方境內，或境內的一個區域，或區域內的某一地方的標記，并且該貨物的特定質量、聲

譽或其他特征主要取決于該產地。保護地理標志主要是為了反對假冒和不正當競爭行為，而這類問題最易產生在酒類上，因為這類商品的特征、質量往往和它的產地關系密切，如法國干邑酒、波爾多葡萄酒、蘇格蘭威士忌、貴州茅臺酒等。因此，TRIPs協定第23條專門就葡萄酒和烈性酒的地理標志確立了更為嚴格的保護。對地理標志的保護可以是行政機關，也可以是法院。對地理標志的保護，在中國原有知識產權法中屬于空白。TRIPs協定規定，在原產國不受保護的地理標志，其它成員方也不予保護，由于中國原商標法對地理標志保護未作規定，就可能在國內、國外產生比較嚴重的侵權行為。為此，我國已對現行商標法進行第二次修改，對地理標志的保護加以明確：商標中有商品的地理標志，而該商品并非來源于該標志所標識的地區，誤導公眾的，不予以注冊并禁止使用。

中國代表團團長石廣生于當地時間11日晚在多哈簽署中國入世議定書

第三，TRIPs協定有關未公開信息的條款是第一個明確要求成員方保護未公開信息，包括商業秘密和專有技術的國際協定。未公開信息是指不為公眾所知道的，能為權利人帶來經濟利益（商業價值）的，經權利人采取了保密措施的經濟信息，它還包括“提供給政府或政府機構的數據”和“未公開的實驗數據”。 1992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第154條對商業秘密作出過司法解釋（民事訴訟法第66條和第120條在法律上首次使用過商業秘密的概念，但未對其含義作出界定），但是司法解釋的法律位階低，而且由于當時局限性，仍沒有將商業秘密的本質特征完整地表達出來，因而在法律上解決“未公開信息”的含義成為當務之急，估計在下次修改民事訴訟法時，會解決這個問題。

二、關于知識產權執法程序的一般原則

根據TRIPs協定第41條規定，履行知識產權保護的司法與行政程序應遵守以下原則：

第一，有關執法程序能有效地防止、制止和阻止知識產權侵權行為，同時要避免對合法貿易和正當競爭造成障礙，防止程序的濫用。第二，實施知識產權保護必須公平和公正，不應沒有必要的復雜、高收費、無端耗時或延誤。第三，對行政機關的最終裁定，應給訴訟當事人提供要求司法審查的機會。

對知識產權侵權行為的認定，傳統的民法原理賦予侵權行為的成立必須具有“侵權行為、實際損失、行為有過錯、行為與損害后果有因

果關系”幾個要求。這就會遇到這樣的問題，雖然行為人仿冒了他人享有權利的專利、商標和行為等，但仿冒品還未進入商業渠道，即尚未造成損害后果，權利人指控他人侵權就無法成立。1999年北京法院審理了一件與傳統民法理論沖突的“即發侵權”商標案件，成為我國司法審判走到了立法前面的經典案件。

TRIPs協定第50條正式從法條上提出了“即發侵權”的概念，并要求成員方當局能禁止“即發侵權”，把侵權產品制止在進入流通領域之前，而不是在之后。2000年8月 25日，九屆全國人大常委會第17次會議通過了我國專利法第二次修正案，修訂后的專利法增加了與TRIPs協定第50條極為相近的第61條，引入了“即將實施專利權的行為”的概念，完成了引入禁止“即發侵權”制度的過程。

三、關于知識產權保護的民事救濟

TRIPs協定規定了對知識產權當事人的四種民事救濟方法：

(1) 禁令

根據TRIPs協定第44條規定，司法當局有權責令當事人停止侵權，尤其是有權在海關一旦將貨物放行后，立即禁止會有侵犯知識產權的進口商品在該當局管轄范圍內進入商業渠道。顯然，這條規定適用已開始的侵權行為。我國法律已有類似禁令的規定。民法通則、著作權法等法律明確規定，對民事侵權行為，法院可以責令侵權人停止侵害、排除妨礙、消除影響。根據民訴法第97條和最高人民法院《關于適用民訴法若干問題的意見》第107條規定，在訴訟過程中，法院可以作出“立即停止侵害、排除妨礙以及立即停止某項行為”的先予執行的裁定。另外，法院還可以根據民法通則第134條規定進行民事制裁，收繳侵權人非法活動的財物和非法所得。這些規定與WTO協定關于禁令規定一樣，為有效制止侵權提供了強有力的法律依據。

(2)權利人獲取信息權

鑒于侵權人可能已將其侵權商品的大部分或一部分轉賣給第三人，或在侵權人生產侵權商品的過程中存在一個與侵權商品密切相關的第三人，為能有效防止、制止和阻止侵犯知識產權，TRIPs協定還為權利人提供了發現有關侵權人侵權行為的范圍、規模和查明可能牽涉侵權的其他人的權利，即獲得信息權。TRIPs協定第47條規定：各成員方可以規定，只要不與侵權的嚴重程度不協調，司法當局均應有權責令侵權人將卷入制造和銷售侵權商品或提供侵權服務的第三人的身份及其銷售渠道等信息提供給權利人。獲得信息權是打擊盜版、仿冒等侵權行為的重要手段。它允許權利人依靠司法當局獲得必要的信息，找到并可以起訴參與侵權的同謀者、侵權商品的供應者、銷售商以及其他涉嫌侵權者，從而從源頭上制止侵權。我國有關法律對此尚未具體規定。

需要指出的是，TRIPs協定對是否授予司法當局此項權利，并不是強制性規定，而是允許各成員自行決定。我國法律雖然沒有相應規定，但是我國在行政執法和司法實踐中已經按TRIPs協定規定操作了，當然從進一步推廣和規范知識產權出發，我國有必要按照實際情況對權利人獲取信息權作出相應的法律規定。

(3) 損害賠償

WTO協定對于侵權人對受害人的賠償問題，首先確立了判令賠償損失的一般原則，即賠償數額應該與被侵權人的損失相當，或者說要足以彌補其損失。第二，規定了不同類型的侵權賠償的具體項目，即對因過錯侵權的，侵權人除了賠償侵權本身所造成的損失外，還應向被侵權人支付有關訴訟方面的開支，如律師費、調查取證費、路費、住宿費等為訴訟支出的費用，其中對于應支付律師費由成員方自行規定；對于無過錯侵權的，侵權人應向權利人返還所得利潤或支付法定賠償金。第三，明確規定了法定賠償金的賠償方式，即通常由法律所規定。

根據TRIPs協定的規定，我國修訂后的專利法第60條明確規定，侵犯專利權的賠償數額，按照專利權人因被侵權所受到的損失或者侵權人因侵權獲得的利益確定；被侵權人的損失或者侵權人獲得的利益難以確定的，參照該專利許可使用費的數額合理決定。修改后的著作權法、商標法對全額賠償亦給予明確的確認或規定。著作權法第48條規定：“權利人的實際損失或者侵權人的非法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。”修改后的商標法亦規定：“侵權人因侵權獲得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下賠償。”

(4) 其他救濟方法

根據TRIPs協定規定，司法當局有權在不進行任何補償的情況下，對已經生產出來的侵權商品、制作侵權商品的材料與工具進行有效處置，具體有以下三種方式：一是對侵權商品可判令將其排除出商業渠道之外或進行銷毀：二是對生產侵權商品的材料和工具可判令將其排除出商品渠道之外；三是對冒牌貨，不得允許將其商標除去后仍允許其進入商業渠道。與TRIPs規定相比，我國法律、法規對侵權物品的制裁手段不夠嚴厲，缺乏直接銷毀侵權商品、排除出商業渠道之外的規定，對于我國在這方面存在的差距在修改相關法律時應予以考慮。

四、關于知識產權保護的臨時措施

TRIPs協定第50條明確要求成員方應授權司法當局為了防止侵權發生，尤其是防止侵權商品進入商業渠道以及保存與被控侵權行為有關的證據，有權采取及時的、有效的臨時措施。這種臨時措施分為兩種：一是臨時禁令，即為了制止即將發生的或者存在著發生危險性的侵權行為，法院在作出判決前可以發布命令，責令行為人不得為某種行為；二是證據保全措施，即法院對可能或者以后難以獲得的證據可以采取緊急措施予以固定或保存。根據TRIPs定的規定，臨時措施可以在訴訟前采取，也可以在訴訟中采取。在適當的時候，特別是遲延會對權利人造成不可彌補的損害或證據有可能滅失時，司法部門在不事先聽取被告陳述的情況下可采取臨時措施。TRIPs協定第50條還規定了采取臨時措施的程序，即當事人除必須提出申請外，還需證明自己是受害的知識產權權利人，以及侵權行為已經或馬上就會發生的證據；提供保證金，以及供司法當局辨認侵權行為的必要資料。在司法當局采取了臨時措施后，如申請人在規定期限內沒有起訴，司法當局可撤銷臨時措施，若在此過程中發現所控侵權不實，則司法當局有權責令申請人向被告作出賠償。

我國新修訂的專利法較好地吸收了TRIPs協定關于“臨時措施”的規定，新修改的專利法第61條規定，專利權人可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為。新修改的著作權法第49條、新修改的商標法第58條都明確規定，著作權人或者著作權有關的權利人，或者商標注冊人或利害關系人，都可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全措施。新修改的著作權法第50條和新修改的商標法第57條進一步明確規定，為制止侵權行為，可以在起訴前向人民法院申請證據保全，這比新修改的專利法又向前跨出一大步。為正確適用新修改的專利法，最高人民法院已經頒布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，對申請人資格、案件管轄、適用條件、擔保、因錯誤申請而導致的損害賠償等問題均作出了詳細規定。最高人民法院還將對新修改的 著作權法和商標法作出司法解釋。

我認為中國在適用WTO規則時應當注意的問題及所采取對策，主要有：

一是WTO規則在國內法院的適用。

中國加入WTO后，將按WTO規則辦事，這是WTO成員方的應盡義務。對國內法院來說，其所要解決的問題是WTO規則或法律原則哪些可以在法院審判中適用及如何適用。具體要回答三個問題：一是國內法院如何運用WTO法律規則；二是國內現行法律、法規與WTO協定相沖突時，誰優先適用；三是WTO爭端解決程序與國內法院判決的關系。

對于國家如何適用國際公約，在國際法上并無統一規定，在實踐中，各國的做法主要有兩種：一種是“轉化適用”，即為了在國內實施條約的內容，原則上必須制定相應的法律，即將國際法轉化為國內法，國際條約在國內不具有直接適用效力。就GATT/WTO協定而言，德國聯邦法院曾裁決GATT不能直接適用。歐盟在其1994年12月22日關于締結烏拉圭回合協議中也明確聲明這些多邊貿易協定無論是歐盟法院還是成員國法院均不能直接適用。日本法院持同樣立場。美國《1994烏拉圭回合協議法》第102節(c)同樣規定烏拉圭回合協議與美國任何法律不相一致的條款均屬無效。另一種則是“直接適用”，即國家批準或加入某一國際條約后，該條約即可直接適用于國內而無須再進行相應的國內立法。此外，還有些國家事實上采取視條約的不同性質而區別采用“轉化適用”或“直接適用”兩種做法。美國、歐盟、日本等國之所以明確規定WTO協定在國內不直接適用，其重要原因之一是，這些國家在加

入WTO時都已明確承諾了轉化為國內立法的時間。鑒于中國憲法對國際條約在國內的適用方式尚未作出明確規定，因此中國適用WTO協議，最好的辦法就是在過渡期內或是在承諾的時間內修改或轉化為國內立法與WTO相一致。

問題在于，如果發生爭議，國內法沒有規定或國內法與WTO規則有不一致處，能否允許當事人在國內法院援引WTO有關規定？我們的回答是否定的。因為：(1)國內法院直接適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》等國際條約的原因是這些公約直接規定的是雙方當事人的權利義務，而WTO協定約束的是成員方政府的權利義務，在主體上有明顯區別，國內法當然排除了對政府的司法管轄；(2)間接適用并不違反WTO協定，根據WTO規定，成員方可以自由決定其國內實施WTO約定的方式；(3)國際法有對等適用原則，如我國國內法院直接適用WTO協定，不利于保護本國訴訟主體的合法權益；(4)鑒于WTO復雜的法律體系及其諸多規定，國內法院如直接適用，則存在諸多不便和困難。

至于WTO爭端解決程序與國內法院判決的關系，以下幾點應該是明確的：

1.國內法院的判決并不直接引發WT0爭端解決機構對一個成員方的訴訟，因為該爭端解決機構只裁決國家成員或其它成員之間因國際貿易引起的糾紛，個人或法人無權因不服國內法院判決而直接向該爭端解決機構提出裁決的請求，該爭端解決機構也無權直接對國內法院的裁決作出審查。

2.爭端解決機構只對國內立法和政策進行審查，看國內的立法和政策是否與WTO有關規則一致，根據中國入世議定書的有關規定，中國在入世后的八年過渡期內每年都要接受WTO十六個專門小組和總理事會的分別審查。中國法院的有關判決將作為審查中國有關立法和政策及其執行的重要依據。

3.在爭端解決過程中，雖然國內法院的判決將成為專家小組審查國內法的事實依據，但這些判決僅限于國際商事糾紛，對一國行政機關有關反傾銷、反補貼、海關估價等事項的司法審查，并不涉及國內民商事和涉外家庭婚姻、繼承、財產糾紛。

由此可見，WTO法律制度主要集中在對成員方外貿法律法規、政策方面的約束，并不涉及一個國家諸如刑事、民事等根本法律制度。入世并不會從根本上改變我國的社會主義市場經濟的法律框架。

針對中國入世后過渡期內要面對的每一次貿易法規和政策審查，中國法院和法官需要特別注意的是：

(1)正確理解和適用WTO規則和相關國內法，不要在涉外行政訴訟和涉外商事、海事、知識產權裁判文書中授人以柄，否則，國內法院的判決不僅會成為WTO審查中國是否履行了有關義務的依據之一，而且將作為其它成員在WTO爭端解決機制中指控我國違反WTO規則的事實和證據。

(2)及時清理和廢除與WTO規則不符的司法解釋和具有司法解釋效力的司法文件，跟蹤WTO爭端解決機制中有關我國的案例，及時制定符合WTO規則的司法解釋，爭取通過司法解釋和及時作出正確的判決，盡可能地在國內程序中消除某些潛在的國際貿易爭端。

二是制定修改國內立法，清理完善司法解釋。

加入WTO前后，對我國的涉外經濟法律法規、規章，凡是違反WTO規則和我國對外承諾不相一致的，國務院和各級地方政府都通過修改使其一致。同時，根據加入WTO后對外開放的需要，抓緊研究起草相關的法律法規，以保障我國加入WTO后，能夠確保對外開放有序進行，切實維護我國的經濟安全。其中包括：為進一步完善規范市場主體方面的法律法規，已經修改通過新的公司法、國有企業財產監督條例，正在審議修訂企業破產法。為維護市場秩序，已經修改通過證券法，抓緊修改期貨交易法和保險法。為規范和保障金融安全，已經修改通過中國人民銀行法。商業銀行法和銀行監管法，等等。根據WTO協定，我國在入世 前后較大規模地修改、制定有關國內法，這在我國立法史上是前所未有的重大實踐。

與此同時，至2001年12月11日，我國入世前，最高人民法院已經清理了與WTO協定有關的司法解釋1200多件，其中廢除或修改的20余件，新制定13件，可以說，在一點上，人民法院的工作已基本達到要求。

其他還有依法行政和實施司法審查；制定法律、法規、政策和司法解釋，貫徹透明度原則；保持制定和實施法律、法規的統一性；大力培養熟悉WTO和國際法專門人才。