芻議“三角詐騙”中的處分行為

虞佳臻

（華東政法大學 研究生教育院，上海 200063）

“三角詐騙”的概念來自于歐洲，我們在引進這一概念的同時也接受了歐洲刑法對這一概念的界定。即在“詐騙罪中，受騙者和被害人不一致，但其具有處分被害人財產的權能或地位時，為三角詐騙，也屬于詐騙罪的構造。”［1］43但是，這一概念的規定過于籠統，未能明確有關處分的問題，從而導致刑法理論界對“處分行為”的內涵理解混沌不清，對 “處分權能”的理論來源疑惑不明。故此，筆者認為實屬有必要對“三角詐騙”中處分行為的認定和處分權能的歸屬問題進行探析。

對于傳統詐騙罪的概念來說，雖然我國刑法第266條的規定（1）略顯簡單，但是各國刑法理論與審判實踐普遍認為，詐騙罪（既遂）在客觀上必須表現為一個特定的行為發展過程，即行為人實施欺騙行為，使對方產生或者繼續維持認識錯誤，繼而使對方基于認識錯誤處分（或交付）財產，最終行為人獲得或者使第三者獲得財產，被害人遭受財產損失［2］8。

在傳統的詐騙模式中，僅有雙方主體——受騙人與受害人是同一的；而在“三角詐騙”中安插了一個新的主體，使受騙人與受害人分離。處分行為由受騙人做出，而承受重大損失的卻是受害人，這給詐騙罪認定造成巨大沖擊。在此情形下，有必要對傳統詐騙罪的概念進行實質層面的解釋。詐騙罪的實質在于受騙人因受騙而處分財物，不論是自己財物減少，還是其他人財物的減少，都給社會造成一定危害。所以將其行為入罪，以“詐騙罪”冠之以名。基于對傳統詐騙罪的實質分析，能得出受騙人可以與受害人相分離的結論。但“三角詐騙”以詐騙罪定罪需要有前提限定，即受騙人必須具有處分財物的權能，并且做出處分行為，否則將不符合詐騙罪的本質內涵。因此，應對三角詐騙中的處分權能的來源及處分行為的結構進行厘清。

一、“三角詐騙”中處分權能的來源認定

（一）相關理論的分條縷析

有關“三角詐騙”中“區分詐騙罪與盜竊罪標準的學說，在刑法理論界共有四種。筆者意欲分條縷析，闡明其理論內涵。

1.主觀說

以受騙者是否為了被害人而處分財產為基準，如果受騙人是為了被害人而處分財產，則行為人的行為構成詐騙罪；反之，行為人的行為構成盜竊罪。此觀點被稱為“主觀說”。其以受騙人主觀方面“為了誰而處分財物”來認定，行為人的行為是盜竊亦或是詐騙，該觀點不具有妥釋性。究其原因在于，我國司法實踐主要遵循的是主客觀相統一的定罪量刑原則。主觀是指行為人在實施客觀行為時的主觀，客觀是受主觀支配下的客觀。在“主觀說”的理論視野中，明顯分裂了行為人的主客觀內容，而以受騙人的主觀去結合行為人的客觀行為，這樣顯然與定罪的基本原則相違背。

2.陣營說

陣營說是以受騙人是與行為人的關系密切還是與被害人的關系密切為標準，換言之，以受騙人是屬于行為人陣營還是屬于被害人陣營為標準。如果受騙人屬于被害人陣營，則行為人的行為構成詐騙罪；反之，則構成盜竊罪［3］97。對于“陣營說”而言，雖然能夠解決“三角詐騙”中行為人行為性質的認定問題，但在具體操作上完全不具有普適性。其僅僅能夠明晰當受騙人明顯歸于一方主體時的行為性質，而當受騙人基于兩者中間時，則顯得愛莫能助。例如，對于受騙人甲，一方面是行為人乙的遠房親戚，另一方面又是受害人丙家中保姆。對于乙來說，有血濃于水的親屬關系，而對于丙來說，其有為主人照看好家的義務。在這雙重關系的矛盾糾纏之下，對于其陣營的劃分便顯得格外困難。除此之外，“陣營說”的內容似乎與詐騙罪的本質要素缺乏必然聯系。詐騙罪的本質不在于受騙人站在誰的陣營，而在于基于錯誤認識處分了財產。因此“陣營說”并沒有提供完備的“處分權能”歸屬標準的理論，而僅僅是為部分案件的處理提供了一條司法適用的標準。

3.授權說

一些學者支持“授權說”的觀點，其內容是，受騙人在被害人概括性授權范圍內處分財產時，其行為屬于處分行為，因而行為人的行為構成詐騙罪；反之，受騙人處分財產的范圍超出了被害人的概括性授權時，則不屬于處分行為，因而行為人的行為成立盜竊罪［4］441。對于“授權說”而言，筆者認為，此為最有利的判斷標準。其是以民法中的代理為模板而鐫刻出的一把標尺。受害人對受騙人予以授權，在授權范圍內的處分行為是有權處分，是有效處分；而對于授權范圍外的處分，為無權處分。在司法實踐中，這種操作辦法最具合理性。然而，“授權說”也存在一些不足。例如，在該說背景下，事實認定中的是否授權以及授權范圍的幅度問題，在訴訟過程中是否需要授權憑證等證據材料也是該說的缺憾所在，是亟待解決的問題。

4.事實的接近說或事實的介入可能性說

“事實的接近說”或“事實的介入可能性說”，即只要作為受騙的第三人，與財產之間具有客觀的接近關系，對財產具有事實上的介入可能性，那么他就可以成為財產處分者，因而成立三角詐騙罪［2］133。對于“事實的貼近說”而言，筆者認為，該說以客觀上的接近而取得處分權能為立說之本，實在難以令人折服。將處分權能有無的判斷標準歸于與財物之間的客觀接近關系，無論是在法理亦或是在民事法領域都無法做出合理解釋，其并未明晰處分行為的內涵和處分權能的歸屬。該說不適當地擴大了三角詐騙的范圍，而且導致詐騙罪與盜竊罪的界限模糊［2］134。

以上四種學說都存在一些瑕疵，亟待進行理論的重塑。

（二）“處分”權能學說之理論重塑

刑法學者對刑法理論永無止境的思考和探求、對刑法實踐永不滿足的反思和批評是刑法學者不斷獲得前進動力的源泉，能夠超越更是學者們的夢境追求，也是刑法理論和實踐的魅力所在［5］3。縱觀各家爭鳴，亦沒有得出一套行之有效的理論來限定“處分”權能的學說，筆者希冀通過對上述理論的分析，能夠重塑“處分”權能學說的理論基調。

有關處分的權能問題，實質就是對處分行為做出主體資格限定問題。以“授權說”為模板，輔之以“客觀認同說”，更為貼切。

該處的“授權說”不同于前文所述的“授權說”，即不局限于私法環境下的授權，還包括法律的授權。此處的“客觀認同說”認為，以社會的一般成員的價值判斷為標準，凡是符合一般社會成員觀念中具有處分權能的人皆具有處分權，而對于社會成員觀念中無處分權的人將被認為不具備處分權能。該理論構建了二元層次結構的判斷標準。

以授權說進行第一層次的判斷，首先判斷“受騙人”是否依法或者依約定取得了處分權能。若存在授權說所不能認定的情況，則以客觀認同說進行第二層次的判斷，分析“受騙人”是否在社會的一般價值判斷下具有處分權能。第一層次的判斷是在具體法律關系上的判斷，而第二層次的判斷是抽象的價值判斷。由此組建的二元判斷標準能更為合理地解釋在三角詐騙中的“處分”權能的歸屬問題。

（三）“三角詐騙”中處分權能之正本清源

基于對處分權能判斷標準的理論重塑，筆者認為，“三角詐騙”中“處分權能”的來源主要有以下幾方面：

1.基于法律的直接授權

依照法律規范行為模式內容的不同，可以分為授權性規范和義務性規范。授權性規范是指規定人們有權為一定行為或不為一定行為的規范，這些法律規范是確定主體的權利和權力的［6］266。因而，當符合某種情況下，法律會授予一部分權力給當事人。因而在“三角詐騙”中，受騙人也可基于法律的直接規定而被授予處分權。

在“三角詐騙”中，基于法律的直接授權的最典型性事件便是“訴訟欺詐”。它是指行為人以非法占有為目的，在民事訴訟中通過偽造證據或者指使證人作偽證等方式，騙取法院裁判從而非法占有他人財物或財產性利益的行為［7］1。

我國憲法第126條規定：“人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人的干涉。”因此，審判權是憲法賦予人民法院的。人民法院以事實為依據、以法律為準繩，對案件進行依法審理，所作判決合法有效。因而，當法院在處理財產糾紛案件時，所作判決對財產歸屬就存在一種強制的處分效力，而效力的基點是憲法所賦予的審判權。當法院作出判決后，當事人未在規定的期限內上訴，判決發生效力，財產得以處分。從邏輯上分析來看，人民法院處分的權力來自于憲法直接授予。因而人民法院依法享有處分權，具有處分被害人財產的權能［8］894。

除此之外，有關處分權能來源于法律直接授予的情況還有許多。例如，《民法通則》第18條規定：“除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產。”而當監護人為了被監護人的利益時，有權處分監護人的財產。又如《民法通則》第21條第2款規定：“失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產中支付。”也即代管人的職責，是代理失蹤人管理其財產。管理的內容，包括保管、維護、收益及必要的經營行為和處分行為［9］110。如此，等等，不勝枚舉。故法律的直接授權是處分權力的一大來源，因法律的明文規定顯得直接具體，權能范圍界限分明。

2.基于職務的內在要求

任何職務都與一定的權利義務相對應。在經濟活動中，財物的流轉對經濟發展起到了至關重要的作用。然而在經營過程中管理財物的人，基于業務上的考量，依法對自己所經管的財物享有處分權。此時，處分權來自于特定經管職務的要求。

例如，采購人員，其業務之一就是以盡可能低的價格和合適的量來購買最高質量的商品。因而，其具有處分財產的權能。在采購過程中，行為人捏造事實，隱瞞真相，使得采購人陷入錯誤認識處分財產的行為符合“三角詐騙”行為模式，此種情況下應構成詐騙罪。例如，銀行的信貸員，其職務內容在于收貸與放貸，對于符合放貸條件的給予貸款，此為正當業務行為，也是一種處分財物的行為。因此，職務的內在要求也成為處分財產權力的一大來源。

但需要注意的是，在保姆等類型的職業中，其職務不涉及經管處分財物時，基于職務的考量就不具備處分財物的權能。

3.基于當事人“授權”

在私人領域中，基于當事人的授權取得處分財產的權力，是最常見的獲權類型。當事人直接授權的主要外在表現是，在民事領域中私人與私人之間的意定代理行為。民法中規定，所謂代理行為，是指一人代另一人實施法律行為，其所產生的法律效果直接歸屬于所代的另一人［9］210。在代理關系中存在三方主體，即本人、代理人與相對人。本人與代理人之間可以通過委托、委任或者授權這三種方式，賦予代理人一定權能。然而根據授權范圍的不同，代理又可以分為全權代理與部分代理。在全權代理中，沒有代理人的所作行為超出本人的授權范圍的情形出現，而在部分代理中存在無權代理的問題。依據民法的規定，超出代理范圍的行為所造成的結果不得由本人承擔。

在意定代理的部分代理關系中，處分權能范圍授權的大小直接影響著罪名的認定。在模糊授權的情況下，認定處分權授權范圍成了一大問題。

因此在授權不明的情況下，能夠推定出處分權能范圍的按照推定，若不能推定則應當按“未有授權”的情形認定。首先，語言具有的模糊性決定了其需要被解釋，在授權不明的情況下，應當以社會一般人的標準進行解釋，在未能解釋的情況下，與其遭受風險，不如維持原狀。其次，在授權不明的情況下，代理人對于所要處分財物的范圍不明，若允許代理人隨意處分，則極易給財產占有人造成重大損失。最后，權力需要有明確的指向性，也即所有權力都有其自身的邊界，一旦僭越，就對他人的權利造成侵害。

4.基于社會公序良俗的認同

社會在其形成、運行與發展的過程中人都會形成一種習慣。這種習慣符合社會上一般成員的觀念，并且無時無刻不約束著他們。無數的習慣的匯集就構成了社會公序良俗，即公共秩序和善良風俗［10］112。它符合社會一般成員的判斷標準。在“三角詐騙”中，被騙人是否具有處分權能，就要基于公序良俗這一視角進行判斷。一方面，基于受騙人所處的地位，可認定其被授權。人的本質是其社會關系的總和，人與人之間總會存在一定的關系，但是關系有親疏遠近之分，亦如古代五服制度（2）。基于受騙者的特殊地位，社會一般觀念會認為其對被害人的相關財物在某種程度上具有處分權能［1］50。夫和妻、父母與子女等在法律上被認為關系密切的人之間，都可能被推定為存在處分權能。例如，丈夫在未征得妻子的同意受第三人欺騙，將房子以低價賣給第三人。在此案例中，丈夫對于房屋是具有處分權的，而他基于錯誤認識處分夫妻共同共有的財物，不僅使自己在共同共有中歸屬自己的財物遭受損失，也使得妻子在共同共有中的歸屬于她的部分財物遭受損失。因此，第三人的行為視為傳統詐騙與三角詐騙模式的混合。

另一方面，除了關系密切的人之間能夠推定被授權之外，筆者認為，當某人經常性、長時間地替另一人進行從事轉移財物占有的事務，兩者之間形成了高度的信任關系，從社會公序良俗的角度出發，可以認為提供轉移財物占有事務的一方對于財產具有處分權。以德國的一個案例為例：乙租用丁所經營的車庫，將自己的私家車停放在該車庫內，丙為車庫的管理員。按照慣例，乙將第二把鑰匙交給丙持有。甲與乙關系密切，甲曾征得乙的同意，多次從丙處得到車鑰匙將車開出。某日，甲欺騙丙說得到了車主乙的認可，向丙索取車鑰匙，甲得到了丙所持有的乙的車鑰匙后，使用該鑰匙將停在車庫的乙的私家車開走，據為己有。”［2］136在該案中，丙是乙的私家車的輔助占有者，乙、丙的關系導致該車的出入事實上幾乎完全委托給丙。因此，基于社會一般人視角分析，當某人經常性、長時間地替另一人進行從事轉移財物占有的事務，兩者之間就形成了高度的信任關系，可以認為提供轉移財物占有事務的一方對于財產具有處分權。

二、“三角詐騙”中處分行為分析

（一）“處分”在民、刑視角下的分野

“處分行為”原本是民法中的概念，民法學者李錫鶴認為：“民法所謂處分，指對行為對象作質的變動，包括：第一，物理變動，即物理處分，如拆除房屋；第二，法律變動，即法律處分，指變動行為對象上的權利，又可以分為兩類：一類是變動權利歸屬，為完全處分，如出賣、贈與、拋棄；另一類是變動權利內容，為不完全處分，如設定他物權或權利質權。”［10］426在民事領域的認定主要圍繞抽象所有權上的變動。不論是物理上的亦或是法律上的處分，都彰顯所有權的改變。在刑法學界，處分行為又被認為是交付行為，較之于民法中的“處分”，顯示出其獨有的內涵。日本學者山口厚先生認為：“交付行為是將物、財產性利益轉移至對方的行為。”［11］297他認為，“處分行為”僅僅涉及的是財物的移轉，至于是對占有亦或是所有權的轉移并未直接言明。國內學者林東茂先生認為：“處分者依其自由決定，直接導致財產減損的任何行為、不作為或容忍。”［12］325他認為，凡是財物的減損都為處分行為。兩者觀點各有側重，相較之下，雖然第二種觀點更為全面，但仍有不足。因為在取得型財產犯罪中的處分并非一定會使財產所有權喪失，而僅僅是喪失占有，基于所有權的歸屬未發生改變，司法部門在追回贓物后仍會退還給受害人。

客觀上，刑法中的處分應該區別于民法中的處分，而認定為改變占有。改變占有可以將自己占有變為他人所有，也可以將原本占有變為放棄占有。究其原因主要有以下兩個方面，一是刑法將對取得型財產類犯罪所保護的對象已經由對所有權的保護轉為對占有狀態的保護；二是所有權為抽象意義上的權利，而占有是所有權最明顯的一項權能，占有狀態一看便知，對司法實踐中關于“處分”的認定大有裨益。因此，筆者認為，所謂刑法中的“處分”應該嚴格區分于民法中的“處分”，應將其定義為“改變財產的占有”。

（二）基于“三角詐騙”的處分行為之辨

行為是受思想支配而表現在外部的客觀活動［13］103，其必然包括主觀意識和客觀行為兩個方面。因此，對于“三角詐騙”中的處分行為，應當根據主客觀相統一的方法去分析。

在主觀上，行為人要有處分財產的意思。意思表示的成立，須有外部之表示行為、內部之行為意思與表示意識［14］347。在“三角詐騙”行為模式中，首先，受騙人在內心要有處分財物的效果意思；其次，受騙人要有將處分財物的意識表露出來的意愿；最后，受騙人必須要有表意行為，將效果意思表示于外部［9］171。判斷行為人是否具有占有轉移的意思，關鍵在于判斷行為人是否具有為處分行為的行為意思和表示意思［15］。

在客觀上，“三角詐騙”中的處分行為必須改變財物的占有狀況，即被騙者應轉移對財產的占有，并且僅僅限于將財物以及財產性利益轉移給行為人或者第三人占有［16］135。“詐騙罪中的處分行為必須是使占有轉移的行為，僅有使占有變得遲緩的行為是不夠的。”［17］97

占有轉移不同于占有遲緩，在占有遲緩的情形下，受騙人并未處分財物，其仍對財物保持占有，例如甲以非法占有為目的，向乙假意借電話，乙將電話借給甲之后，甲假裝打電話，趁乙不注意拿著電話逃跑了。在該種情況下，臨時借用被認為是占有遲緩，其并未轉移占有，因此，“處分行為”的效果從行為人角度而言，其取得了財物的永久性占有，即便其按照財物屬性已經物盡其用，也應如此認定。從受害人角度而言，其喪失了財物的占有，這種喪失不僅僅是在客觀事實上的占有的喪失，還包括觀念意義上的喪失占有。“三角詐騙”行為中的處分行為應該是主觀上的處分觀念與客觀上的處分行為兩者相統一的最終結果。

（三）“處分行為”對“三角詐騙”性質認定的作用

在“三角詐騙”中，受騙者與受害者相分離的情況引起刑法學界的一片嘩然。在此背景下，同樣作為取得型財產類犯罪的盜竊罪與詐騙罪，在對“三角詐騙”行為性質的認定上產生分歧。因此，對“處分行為”做出清晰的界定，將有助于解決這一難題。

詐騙犯罪的行為模式要求行為人捏造事實、隱瞞真相使得受騙人基于錯誤認識處分財物，最終，行為人獲得財物，而受害人損失財物。而在盜竊犯罪的行為模式中，行為人采取秘密竊取的手段獲得財物。相比之下，兩者最大的不同在于受騙者是否具有處分權能，是否做出了處分行為。因此，在認定過程中必須進行一維空間上的二次判斷。一是對行為人的權利，必須進行前提性判斷。受騙者若要作出處分行為，其必須要有處分權能。權能是行為活動的維度，只有在維度中的行為才是法律所保護的對象。受騙人只有擁有了財物的處分權能，其處分行為才能是有效的、合法的，此時應進入實質性判斷。如果受騙人不具有處分權能，其就無法做出處分行為，因而，行為人應以盜竊罪的間接正犯論處。二是當行為人具有處分權能時，應對其行為進行主觀與客觀雙層架構上的結論性判斷。在主觀上，必須判斷行為人處分財物的意思表示是否存在、是否具有民事行為能力；在客觀層面必須分清受騙人的行為是否為處分財物的行為。

除此以外，應該注意的是，傳統的詐騙必須是財產占有人親自同意將自己占有著的財物轉移，在“三角詐騙”背景下，缺乏財產占有人的同意要素，是否對其成立詐騙罪有影響？筆者認為，處分權能的背后就隱藏了財產占有人的認可。既然受騙人擁有處分財物的權能，則其必然得到了默許，無論是法律亦或是授權得來的處分權能。

三、結語

刑法中“處分行為”的作出，要求主觀上具有處分的意思表示，在客觀上要有轉移財物的行為。對于處分權能有無理論的重塑，形成以“授權說”為主并輔以“客觀認同說”更為合理。基于該說的主要觀點，處分權能可以來源于法律的直接規定、職務上的要求、當事人的授權，也可以來源于社會公序良俗的認同。在“三角詐騙”中，處分權能的來源以及處分行為的認定，是決定行為人構成詐騙罪亦或是盜竊罪的最主要的分水嶺。通過明晰處分行為的內涵、厘清處分行為的來源，為司法實踐中處理符合“三角詐騙”行為模式的案件提供審判依據。

注釋：

（1）《刑法》第266條規定：詐騙公私財物，數額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。本法另有規定的，依照規定。

（2）“五服”制度是中國禮治中為死去的親屬服喪的制度。它規定，血緣關系親疏不同的親屬間，服喪的服制不同，據此把親屬分為五等，由親至疏依次是：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。

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