中國(guó)私募股權(quán)基金發(fā)展中的法律問題研究

蘇州大學(xué)東吳商學(xué)院 徐瑩

隨著我國(guó)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，私募股權(quán)基金的發(fā)展，已經(jīng)對(duì)我國(guó)的實(shí)業(yè)投資，以及資本市場(chǎng)起到重要的影響作用，可是我國(guó)私募股權(quán)基金方面的法律保護(hù)監(jiān)管制度還很欠缺，從而在一定程度上影響到了我國(guó)私募股權(quán)基金的發(fā)展。私募股權(quán)基金的組織形式較多，涉及到的立法問題也較多，本文就從私募股權(quán)基金的基本特征進(jìn)行闡述，通過對(duì)我國(guó)私募股權(quán)基金的組織形式進(jìn)行分析，結(jié)合我國(guó)私募股權(quán)基金的現(xiàn)狀，對(duì)基金運(yùn)作中涉及到的法律問題進(jìn)行探討，再對(duì)基金的監(jiān)管問題和監(jiān)管模式進(jìn)行研究，提出對(duì)我國(guó)私募股權(quán)基金立法的合理的、科學(xué)的以及實(shí)用的建議和立法思路。

一、我國(guó)私募股權(quán)基金的基本法律特征

(1)私募股權(quán)基金是面向少數(shù)特定合格投資人而設(shè)立的基金。由于私募資金股權(quán)的投資具有一定的風(fēng)險(xiǎn)性，所以要求具有自我保護(hù)能力，以及具有風(fēng)險(xiǎn)判斷能力的機(jī)構(gòu)或者富有的個(gè)人才能成為少數(shù)的特定合格投資人；私募資金還限制最低的投資額，并且要求較高；私募股權(quán)基金中的投資人，不是面向公眾提供的理財(cái)服務(wù)，在法律法規(guī)中也有規(guī)定，只能限制在一定的范圍之內(nèi)；

(2)對(duì)于私募股權(quán)基金的參與者主要包括基金投資人，基金募集的中介機(jī)構(gòu)，基金的管理者以及基金的保管者。其中他們?cè)谠撨\(yùn)作中的任務(wù)分別有：基金的投資人為基金投入資金。負(fù)責(zé)基金的投資以及管理的是基金的管理者?；鸬谋９苷咭獙?duì)資金的使用，以及資金的安全進(jìn)行保護(hù)，主要是以投資者和基金管理人之間的協(xié)議條款為依據(jù)；

(3)私募股權(quán)基金與公募不同，其本質(zhì)的特征就在于是私募，所以為了不讓風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力較輕的投資人參與到基金的募集中來，私募股權(quán)基金是采用的非公開宣傳方式進(jìn)行募集的，而且要求只能通過非公開的方式向特定投資人進(jìn)行溝通，任何發(fā)行人不能利用任何宣傳手段進(jìn)行宣傳；

(4)私募股權(quán)基金一般情況下有這樣幾種組織形式：一種是由共同的投資人來投資入股成立有限責(zé)任公司，或者成立股份公司，以公司制來募集投資基金；另外一種是一信托原理、信托法為依據(jù)來講當(dāng)事人集合在一起，進(jìn)行的資金集合投資的信托制投資；

(5)私募股權(quán)基金的投資較為靈活，而且投資的范圍較廣，并且隱蔽性較強(qiáng)，為了獲取最高的利益回報(bào)，可以進(jìn)行大范圍的，像股票，金融，外匯以及債券等衍生品領(lǐng)域的投資。另外私募股權(quán)基金中的基金管理者通常在私募運(yùn)作過程中得到很大的報(bào)酬激勵(lì)方式，比如其基金管理費(fèi)用一般都在私募資金中收取基金收益的20%作為業(yè)績(jī)報(bào)酬，并抽取大約2%的基金管理費(fèi)用；

(6)政府的監(jiān)管在私募股權(quán)基金過程中的監(jiān)管一般來說都是不嚴(yán)格的，同時(shí)私募股權(quán)基金在信息披露這一方面也沒有較高的要求。這是因?yàn)樗侥假Y金的投資人都具備承擔(dān)投資風(fēng)險(xiǎn)的能力，而且投資人數(shù)也較少，所以在國(guó)家政府的主管機(jī)構(gòu)都沒有設(shè)立相關(guān)的審核批準(zhǔn)。置于信息的披露方面，由于私募資金是以非公開形式進(jìn)行運(yùn)行的，所以其中的私募信息僅僅在投資人以及監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間進(jìn)行交流，沒有義務(wù)向公眾披露信息。

二、我國(guó)私募股權(quán)基金的法律環(huán)境現(xiàn)狀

隨著中國(guó)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，私募股權(quán)基金企業(yè)的發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入市場(chǎng)化。在2008年12月出臺(tái)的《關(guān)于當(dāng)前金融促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的若干意見》這一章程，是由國(guó)務(wù)院辦公廳制定的，這部法律文獻(xiàn)里面提出，要落實(shí)船業(yè)投資企業(yè)發(fā)展的稅收優(yōu)惠政策，并且要加以完善和促進(jìn)其發(fā)展，另外還要在合適的時(shí)間將進(jìn)行企業(yè)融資渠道的拓寬，創(chuàng)業(yè)板的推出，以及拓寬民間投資領(lǐng)域。之后，針對(duì)北京市注冊(cè)的股權(quán)投資基金管理企業(yè)，以及外資、內(nèi)資股權(quán)投資基金能夠在財(cái)政以及稅收方面有優(yōu)惠政策，北京市金融辦于2009年1月份發(fā)布了《關(guān)于促進(jìn)股權(quán)投資基金業(yè)發(fā)展意見》。接著在2009年3月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)正式出臺(tái)《首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市管理暫行辦法》，這一文件的出臺(tái)，說明了中國(guó)創(chuàng)業(yè)板的真實(shí)隆重出場(chǎng)。緊接著在2010年9月5日，保監(jiān)會(huì)又公布了《保險(xiǎn)資金投資不動(dòng)產(chǎn)暫行辦法》以及《保險(xiǎn)資金投資股權(quán)暫行辦法》，為了向業(yè)內(nèi)進(jìn)行廣泛的意見征求，在2011年1月發(fā)布《證券投資基金法》（修訂草案），該草案將監(jiān)管的范圍向風(fēng)險(xiǎn)投資基金和私募股權(quán)基金進(jìn)行拓展。中國(guó)政府為了促進(jìn)私募股權(quán)基金企業(yè)的發(fā)展，制定了一系列的優(yōu)惠政策，并努力將其進(jìn)行完善化，使其走上規(guī)范的法制化軌道，在新修訂的《證券法》，《民法》以及《公司法》和《信托法》，還有《合伙企業(yè)法》等相關(guān)法律，以及與外商投資的法律對(duì)私募股權(quán)基金業(yè)的法律保護(hù)和監(jiān)管，幾乎就已經(jīng)奠定了基礎(chǔ)，盡管如此，在私募股權(quán)基金相關(guān)的立法空白以及立法局限，對(duì)我國(guó)的私募股權(quán)基金的健康持續(xù)的發(fā)展仍然有所負(fù)面影響。

三、私募股權(quán)基金募集法律制度

在私募股權(quán)基金的募集過程中，為了防止私募股權(quán)基金對(duì)公眾的誤導(dǎo)性，而出現(xiàn)不能承擔(dān)的基金投資風(fēng)險(xiǎn)，一般來講都對(duì)募集投資人人數(shù)以及募集宣傳方式，還有合格投資人有相當(dāng)嚴(yán)格的資格限定。

(一)我國(guó)私募股權(quán)基金投資人人數(shù)的相關(guān)法律

1、投資人人數(shù)計(jì)算的制度

當(dāng)前，我國(guó)在私募股權(quán)基金方面，對(duì)投資人人數(shù)偶的要求相對(duì)較為簡(jiǎn)單，在筆者閱讀了大量的外國(guó)私募股權(quán)基金方面的資料，總結(jié)出我國(guó)私募股權(quán)基金相關(guān)的投資人人數(shù)計(jì)算方面較為重要的幾點(diǎn)觀點(diǎn)。

在私募股權(quán)基金中出現(xiàn)專門為其設(shè)計(jì)的實(shí)體的時(shí)候，其實(shí)是對(duì)其他受益人的不公平計(jì)算，就應(yīng)該刺破投資人的工具，以全體受益人進(jìn)行單獨(dú)的計(jì)算體制；另外就是對(duì)于專業(yè)機(jī)構(gòu)投資人，不將其計(jì)入投資人總數(shù)內(nèi)，不對(duì)機(jī)構(gòu)投資人進(jìn)行具體的限制，因?yàn)檫@部分人往往都是具有較高的風(fēng)險(xiǎn)掌握能力，以及具備豐富的投資經(jīng)驗(yàn)，以及較高的風(fēng)險(xiǎn)抵御能力的；對(duì)于具有本質(zhì)相似性的基金管理人員，以及不同于私募股權(quán)基金的具有緊密關(guān)系的基金投資人，建立合并計(jì)算制度，另外對(duì)于發(fā)行人在進(jìn)行多次的私募股權(quán)基金發(fā)行的時(shí)候，也可將投資人的人數(shù)進(jìn)行整合計(jì)算；投資人數(shù)的限制，還要建立一個(gè)投資人數(shù)計(jì)算的時(shí)間，私募股權(quán)基金發(fā)行時(shí)的投資人人數(shù)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)既可以成為投資人人數(shù)的限制，而基金發(fā)行時(shí)，既可以成為投資人數(shù)計(jì)算時(shí)間的標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然也會(huì)有客觀因素造成投資人人數(shù)的限制情況，像夫妻死亡或者不自愿等情況，則不屬于違法投資人人數(shù)的制度。

2、投資人人數(shù)限制

根據(jù)我國(guó)的法律法規(guī)，在我國(guó)的私募股權(quán)基金人數(shù)限制方面，一般可以將投資人人數(shù)限制在300人以下，當(dāng)然這要看不同的組織形式的私募股權(quán)基金，二投資人人數(shù)的標(biāo)準(zhǔn)也要很據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)來進(jìn)行規(guī)定。

(二)合格投資人認(rèn)定的法律制度

1、合格投資人的法律檢驗(yàn)

為了降低投資風(fēng)險(xiǎn)，我國(guó)采取：最低認(rèn)購(gòu)額限制法、實(shí)質(zhì)檢查法兩種投資人檢驗(yàn)法對(duì)投資人資格進(jìn)行檢驗(yàn)。自然人向公安機(jī)關(guān)出示符合投資人認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的收入證明書，那么發(fā)行人就應(yīng)該相信自然人的募集資格，另外還要規(guī)定投資人認(rèn)購(gòu)的私募股權(quán)基金單位，要保證在合格投資人所需的最低金融投資范圍內(nèi)。

2、合格投資人的界定制度

一般來講，具備投資風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)能力，以及一定的風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力的，具有豐富投資經(jīng)驗(yàn)的機(jī)構(gòu)投資人，不在投資人的限制范圍內(nèi)，這一部分投資人屬于當(dāng)然合格投資人。還有一種非機(jī)構(gòu)投資人的法人投資人，這部分投資人要成為合格投資人就要具有達(dá)到投資額規(guī)定的資產(chǎn)規(guī)?；蛘吖芾碣Y產(chǎn)，以及達(dá)到中國(guó)證監(jiān)會(huì)規(guī)定的財(cái)務(wù)以及資產(chǎn)信譽(yù)都較好的資產(chǎn)規(guī)模的，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)注冊(cè)登記的法人也可稱為合格投資人。在我國(guó)還有一種私募股權(quán)基金合格投資人，即為自然人，在我國(guó)的《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》的第六條規(guī)定的范圍內(nèi)的自然人都有資格成為合格投資人。

四、我國(guó)私募股權(quán)基金組織形式的法律制度

在我國(guó)，主要存在三種私募股權(quán)基金組織形式，我們?cè)诖艘詢蓚€(gè)表格（表一，表二）來分別對(duì)這三種組織形式的優(yōu)劣進(jìn)行比較，以及對(duì)這三種組織形式的運(yùn)作方式進(jìn)行分析，如表：

表一 三種組織形式的優(yōu)劣比較

表二 三種組織形式的運(yùn)作關(guān)系

在我國(guó)，這三種組織形式的私募都有相關(guān)的法律基礎(chǔ)，比如像公司制私募股權(quán)的發(fā)展之所以相對(duì)于其他的私募制度就較為成熟，主要是因?yàn)槲覈?guó)的《公司法》在目前來說是你相對(duì)與比較完善的，另外《合伙企業(yè)法》的逐漸完善，以及《信托法》的不斷完善，使得合伙型以及契約制（信托）兩種形式的私募股權(quán)基金不斷的趨向于優(yōu)勢(shì)化。由此可以看出在我國(guó)的私募股權(quán)基金市場(chǎng)的一個(gè)核心，就是要建立一個(gè)有效的私募股權(quán)基金的組織形式，并且在不同時(shí)期的法律制度，也會(huì)影響到私募股權(quán)基金采用的組織模式的變化。

五、信息披露以及基金監(jiān)管方面的法律制度

(一)信息披露的法律規(guī)定制度

在我國(guó)的私募股權(quán)基金中的信息披露制度的構(gòu)建方面，為了降低募集風(fēng)險(xiǎn)，要明確信息披露的權(quán)利和責(zé)任，投資人有資格對(duì)監(jiān)管機(jī)制要求進(jìn)行信息的披露，如果投資人損害是由于出現(xiàn)信息不真實(shí)以及不完全，或者不正確等問題造成的，則要要求監(jiān)管機(jī)構(gòu)進(jìn)行賠償。另外在監(jiān)管機(jī)構(gòu)讀信息進(jìn)行披露的時(shí)候，要讀披露的對(duì)象和披露的內(nèi)容進(jìn)行確定。像監(jiān)管機(jī)構(gòu)信息導(dǎo)熱披露對(duì)象一般是基金監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及投資人，而投資人則包括機(jī)構(gòu)投資人、非機(jī)構(gòu)投資人的法人、非機(jī)構(gòu)投資人的自然人，以及私募基金的資深專員。而對(duì)這每一類人所要披露的內(nèi)容也有所不同，這些都是基金管理人需要在季報(bào)、年報(bào)上定期向投資人進(jìn)行投資和經(jīng)營(yíng)的信息公開披露。

(二)基金監(jiān)管的法律制度

在我國(guó)當(dāng)前的私募股權(quán)基金市場(chǎng)，基金監(jiān)管的法律制度尚不完善，沒有規(guī)范性的發(fā)展，這主要是由于我國(guó)的私募股權(quán)基金不需要嚴(yán)格的監(jiān)管立法思路，可是對(duì)私募股權(quán)基金的法律地位還是需要進(jìn)一步的明確。在我國(guó)的私募股權(quán)基金的實(shí)踐方面，存在著和法律規(guī)定相沖突的地方，沒有一個(gè)規(guī)范性的法律體系，雖然在現(xiàn)有的法律體系中存在一部分相關(guān)法律，但是其針對(duì)性都不是很強(qiáng)，對(duì)我國(guó)的私募股權(quán)基金沒有起到實(shí)質(zhì)上的解決問題的作用，不能實(shí)行科學(xué)合理的監(jiān)管，這需要我國(guó)的相關(guān)監(jiān)管體系進(jìn)行法律制度的進(jìn)一步改進(jìn)和完善。

六、我國(guó)私募股權(quán)基金相關(guān)的合理立法建議

本文對(duì)我國(guó)私募股權(quán)基金的立法建議，主要從私募和公募的制度的規(guī)劃分別方面，公司制私募股權(quán)基金雙重納稅問題以及契約制（信托）私募股權(quán)基金的推出問題、私募股權(quán)基金募集的宣傳中存在的幾項(xiàng)相關(guān)問題，對(duì)監(jiān)管模式的構(gòu)建問題等方面進(jìn)行探討分析。

(一)為了推動(dòng)我國(guó)的私募股權(quán)基金企業(yè)的發(fā)展，就要將私募基金和公募基金的概念進(jìn)行區(qū)分，并將私募基金進(jìn)行合法的地位定義

當(dāng)公、私兩種基金在同一部法律中出現(xiàn)的時(shí)候，就要將私募股權(quán)基金與證券投資資金進(jìn)行不同的規(guī)范區(qū)別。比如在《公司法》在修法時(shí)，就應(yīng)該將私募股權(quán)資金與證券投資基金進(jìn)行分章的有針對(duì)性的規(guī)定，將規(guī)范公募資金，以及規(guī)范私募資金的規(guī)章條款分門別類的列出來，而不是融合在一起進(jìn)行發(fā)布，避免造成使用上的局限性。

(二)當(dāng)前，我國(guó)現(xiàn)行稅法上的所得稅的主體，即是公司制私募股權(quán)基金稅

可是在公司制私募股權(quán)基金征稅過程中出現(xiàn)的雙重征稅，是必須解決的問題，所以在我國(guó)的相關(guān)立法上，應(yīng)該對(duì)公司制私募股權(quán)基金給予稅收刺破的待遇，免除雙重征稅的規(guī)定。

(三)目前，在我國(guó)的契約制（信托）基金是相對(duì)于比較活躍，也比較重要的私募股權(quán)基金的組織形式，可是存在著幾個(gè)問題阻礙著契約制（信托）基金的發(fā)展

一個(gè)因素是信托財(cái)產(chǎn)權(quán)利的構(gòu)造的公示，是保證契約制（信托）私募股權(quán)基金穩(wěn)定發(fā)展的前提。如果沒有信托登記環(huán)節(jié)，信托中的各方當(dāng)事人的權(quán)益是沒有辦法得到保障的，而信托收益權(quán)轉(zhuǎn)讓，對(duì)我國(guó)解決私募股權(quán)市場(chǎng)存在的方式是處理IPO以外，最能解決我國(guó)信托基金退出二級(jí)市場(chǎng)的一條途徑；還有一個(gè)應(yīng)該考慮到的因素是契約制（信托）私募股權(quán)基金IPO退出問題，在信托關(guān)系中，信托是不應(yīng)該受到披露信托委托人的影響的，而是能夠成為上市公司的股權(quán)持有人，所以相關(guān)部門應(yīng)該對(duì)信托制私募股權(quán)基金的退出問題實(shí)施相關(guān)的措施，得以落到實(shí)處。

(四)私募股權(quán)基金的宣傳方式的確定

在我國(guó)的私募股權(quán)基金宣傳方式方面，一般來講，都要盡量避免一般性的勸誘方式以及公開的廣告形式，所以在宣傳方式方面，應(yīng)該規(guī)定由發(fā)行代理，或者發(fā)行人本人向特定的對(duì)象進(jìn)行募集宣傳，在宣傳的時(shí)候，要禁止公開勸誘的宣傳方式的出現(xiàn)，但可以在有瀏覽限制和瀏覽程序的前提條件下，在私募股權(quán)基金運(yùn)作的相關(guān)網(wǎng)站上上傳像募集業(yè)績(jī)信息，以及募集備忘錄等私募股權(quán)基金的信息。

(五)監(jiān)管模式的構(gòu)建

當(dāng)前，在我國(guó)私募股權(quán)基金的設(shè)立，由于私募股權(quán)基金發(fā)展還處于初級(jí)階段，沒有規(guī)范成熟的市場(chǎng)，而私募股權(quán)基金自身注重的是通過市場(chǎng)機(jī)制進(jìn)行運(yùn)轉(zhuǎn)，為了不干擾私募股權(quán)基金市場(chǎng)的運(yùn)作靈活性，政府不應(yīng)該有太多的監(jiān)管干涉，所以在私募股權(quán)基金的設(shè)立中應(yīng)該你得到程序上的簡(jiǎn)化，另外還值得注意的是，由于我國(guó)募股權(quán)基金市場(chǎng)還處于一個(gè)初級(jí)階段，存在投資者的欠缺、市場(chǎng)機(jī)制不完善，所以在進(jìn)行募股權(quán)基金的設(shè)立與發(fā)行的時(shí)候，都應(yīng)該向監(jiān)管機(jī)制進(jìn)行備案，避免風(fēng)險(xiǎn)過高，無法得到控制的現(xiàn)象發(fā)生。

七、結(jié)束語

綜上所述，我國(guó)的私募股權(quán)基金企業(yè)仍然沒有較為完善的法律體系進(jìn)行規(guī)范，也沒有確定的監(jiān)管部門進(jìn)行監(jiān)管，我國(guó)的私募股權(quán)基金監(jiān)管體系應(yīng)該得到相關(guān)的法律進(jìn)行規(guī)范，為我國(guó)的私募股權(quán)基金發(fā)展構(gòu)建一個(gè)較為完善的有法可依的健康發(fā)展環(huán)境。

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