論“搶劫殺人”的性質與處罰

溫登平

（清華大學法學院，北京100084）

論“搶劫殺人”的性質與處罰

溫登平

（清華大學法學院，北京100084）

“搶劫殺人”并不是規范的刑法術語，而是一類案件的通俗說法。認定搶劫殺人的性質，應當結合刑法的規范保護目的和充分且不重復評價原則進行判斷。搶劫罪中的暴力包括故意殺人行為；搶劫殺人的，應當以搶劫罪論處；搶劫殺人的原因行為，限于在搶劫機會中實施的，與搶劫具有密切的關聯性、牽連性的行為；搶劫殺人中的“人”的范圍不限于搶劫行為的被害人，包括第三人和搶劫犯的同伙在內。

搶劫殺人；搶劫罪；故意殺人罪；想象競合；充分評價

司法實踐中有“搶劫殺人”之類的說法，一般是指行為人實施搶劫行為導致被害人死亡的情形。“搶劫殺人”不是規范的刑法術語，而是一類案件的通俗說法，大致包括以下幾種情況：第一，為劫取財物，先故意殺人，再劫取財物；第二，在搶劫過程中，為壓制被害人的反抗而故意殺人，然后取得財物；第三，在搶劫過程中過失致人死亡。顯而易見，第三種情況是搶劫罪的結果加重犯，屬于“搶劫致人死亡”，應當根據《刑法》第二百六十三條的規定，適用加重的法定刑。按照結果加重犯的基本原理，從客觀上看，被害人的死亡與搶劫行為之間應當具有直接性因果關系；從主觀上看，行為人對死亡結果至少有過失。但是，對第一和第二種情形該如何定性，爭議較大。例如，前述第一種情形，如果以搶劫罪論處，就需要回答搶劫罪中的暴力是否包括故意殺人行為。倘若以殺人罪論處，也需要回答將基于非法占有目的實施的殺人行為以故意殺人罪論處，如何對其中的財產法益進行評價等問題。再者，因為我國刑法并未規定搶劫殺人罪，只是規定了“搶劫致人重傷、死亡”，那么，搶劫殺人與《刑法》第二百六十三條規定的“搶劫致人死亡”是什么關系，搶劫殺人的原因行為有無限定，被害人是否限于搶劫行為的被害人，能否包括搶劫犯的同伙在內等問題充分說明，就搶劫殺人行為的性質進行研究是有意義的。

一、搶劫罪中的暴力是否包括故意殺人行為？

一般認為，搶劫罪的手段行為能否包括故意殺人，與搶劫故意殺人的定罪是同一個問題。但是，也有學者認為，搶劫罪的手段行為能否包括故意殺人，與搶劫故意殺人的是定搶劫罪還是故意殺人罪，不是同一個問題，不應混為一談［1］。事實上，這種爭議的價值不大。因為無論是否將二者作為同一個問題看待，為了實現論證的精確化，都必須分階段、分步驟進行討論。本文先討論搶劫罪的手段是否包括故意殺人。

（一）對國外相關刑事立法的解讀

除搶劫罪外，各國刑法大多規定了搶劫致死傷罪，而且其法定刑比故意殺人罪還要重，與謀殺罪相當。例如，德國《刑法》第211條規定的謀殺罪的法定刑是終身自由刑；第212條規定的故意殺人罪的法定刑是5年以上自由刑，情節特別嚴重的，處終身自由刑；而第251條的搶劫致死罪的法定刑是終身自由刑或者10年以上自由刑。奧地利《刑法》第75條規定的謀殺罪的法定刑是10年以上20年以下自由刑，或者終身自由刑；第76條規定的故意殺人罪的法定刑是5年以上10年以下自由刑；而第143條嚴重的搶劫罪規定，造成他人死亡的，處10年以上20年以下自由刑，或者終身自由刑。日本《刑法》第199條規定的殺人罪的法定最低刑是5年懲役，但是第240條規定，搶劫致人受傷的，處無期或者7年以上懲役；致人死亡的，處死刑或者無期懲役。

搶劫致死傷罪的法定刑之所以極為嚴厲，是因為其不僅僅是搶劫罪的結果加重犯，而且也是搶劫罪與故意殺人罪、故意傷害罪、過失致人死亡罪、過失重傷罪等罪的結合犯。從形式上看，結合犯是刑法明確將數個原本獨立的不同的犯罪結合成為一罪；從實質上看，在結合犯的場合，行為人在實施某一危險行為時，很容易伴隨實施另一嚴重危險行為，使行為內含的危險性顯著增大，于是刑法在考慮了刑事政策的傾向性、行為發生的通常性、罪刑均衡的協調性以及預防犯罪的需要智慧，將其結合為一罪并加重處罰［2］，亦即，立法者預想到數個特定犯罪行為極易同時發生的高度蓋然性，以其嚴重危險性及重大可罰性為依據，篩選出一定的基本犯罪類型并將其創設為結合犯類型［3］。因此結合犯的法定刑比所結合的罪還要重。就搶劫致死傷罪而言，因為搶劫行為具有較高的危險性，在搶劫的時候通常會伴隨有他人的重傷、死亡，為了有效的抑止采用特別危險的暴力、脅迫手段的搶劫犯罪，其法定刑比故意殺人罪還要重，甚至與謀殺罪相當。正因為如此，對搶劫罪中的暴力以及其他問題的解釋和理解，也必須符合該規定的規范保護目的。正如羅克辛教授所言，一個正確的解釋必須永遠同時合乎原文文字和法律的目的，僅僅滿足其中之一是遠遠不夠的［4］。

在德國、日本，因為搶劫致人死亡罪的法定刑比殺人罪的法定刑更高，所以，對于以故意殺人的方式強取財物的，成立搶劫致死傷罪與故意殺人罪的想象競合犯，從一重罪即以搶劫致死傷罪論處。例如，德國刑法理論的通說與判例認為，搶劫故意殺人的，成立搶劫致死罪與故意殺人罪或者謀殺罪的想象競合犯；出于殺人的故意搶劫的，如果沒有發生死亡結果，也成立搶劫致死罪的未遂與故意殺人罪或者謀殺罪的未遂的想象競合犯，因為搶劫殺人或者謀殺，是應當比搶劫致死罪處罰更重的犯罪。日本的判例最初認為搶劫殺人罪是搶劫致死罪與故意殺人罪的想象競合犯［5］，但是后來認為搶劫故意殺人的，一概以搶劫致死罪論處［6］。刑法理論的通說也認為，搶劫罪的手段行為包括殺人行為；搶劫故意殺人的，以搶劫致死罪定罪處罰。例如，大谷實教授認為，搶劫罪的手段行為包括殺人行為，理由是，殺人行為屬于完全壓制對方反抗的行為。由于刑法在搶劫罪之外規定了搶劫致死罪，因此以搶劫致死罪論處［7］。之所以這樣處理，是因為，如果主張成立故意殺人罪與搶劫致死罪的想象競合犯，則對死亡結果進行了重復評價，但是，如果主張成立殺人罪與搶劫罪的想象競合，與僅僅對死亡結果具有過失的場合相比，刑罰反而過輕，導致罪刑不均衡。

（二）對我國刑事立法的解讀

我國《刑法》未規定搶劫致死傷罪，初看起來似乎并未規定搶劫罪與故意殺人罪等的結合犯，但是第二百六十三條規定“搶劫致人重傷、死亡的”，處“10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處罰金或者沒收財產”。從法定刑上看，《刑法》第二百三十二條故意殺人罪的法定刑是“死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑”，“搶劫致人重傷、死亡”的法定刑比故意殺人罪還要重。另外，對于以故意殺人的方式強取財物的行為，無論是直接故意殺人還是間接故意殺人，司法解釋和刑法理論的通說均主張以搶劫罪一罪論處［8］。如果刑法未就“搶劫致人重傷、死亡”作出特別規定，對于以非法占有為目的，先殺人后取得財物的行為，只能以故意殺人罪和侵占罪進行并罰，但這種結論并不合理。因此，可以認為，“搶劫致人重傷、死亡的”類似于德國、日本刑法中的搶劫致死傷罪，是搶劫罪與故意殺人罪等的結合犯。

不過，有的觀點認為，“搶劫致人死亡”是指因搶劫而過失致人死亡，不包括故意殺人；國外刑法理論和司法實務對于搶劫故意殺人的定罪處罰，完全取決于搶劫致死傷罪與故意殺人罪的法定刑輕重的比較，從罪刑均衡立場進行判斷；搶劫過程中的故意殺人行為完全符合故意殺人罪的構成要件，至少應當成立搶劫罪與故意殺人罪的想象競合，應當從一重罪處斷，即以故意殺人罪論處［9］。還有的觀點認為，“搶劫致人死亡”包括故意殺人和過失致人死亡，但不包括直接故意殺人。理由是，殺人罪是最為嚴重的刑事犯罪，刑罰最為嚴厲。行為人以直接故意殺人為手段劫取財物，實際上又觸犯了更為嚴重的故意殺人罪，應當以搶劫罪和故意殺人罪并罰［10］。

但是，上述主張“搶劫致人死亡”僅限于因搶劫而過失致人死亡的觀點是不妥當的。理由是：第一，我國刑法中規定“致人死亡”的罪名，有些是出于故意，例如《刑法》第一百一十五條規定的放火罪、決水罪等“致人死亡的”；有些是出于過失，例如《刑法》第二百六十條的虐待罪“致使被害人死亡”；有些情形行為人既可以是故意，也可以是過失，例如《刑法》第一百二十一條的劫持航空器罪“致人死亡”［11］?？梢哉f，“致人死亡”只不過表明死亡結果與行為人的行為具有因果關系而已，與行為人主觀上到底是故意還是過失或者是二者兼具，沒有對應關系。就“搶劫致人死亡”而言，行為人主觀上既可以是過失，也可以是故意，認為只能出于過失的觀點，是不妥當的。第二，刑法第二百六十三條關于搶劫罪“致人死亡”的規定，并未明文將“致人死亡”限定為過失犯。既然過失致人死亡屬于搶劫致人死亡，故意致人死亡當然也屬于搶劫致人死亡。認為該款只能是過失的，不符合犯罪構成原理［12］。第三，前已述及，德國、日本等國規定了搶劫致死罪或者搶劫致死傷罪。但是，德國《刑法》第251條規定的搶劫致死罪，在罪狀上表述為“至少過失致他人死亡”；日本刑法理論的通說認為，《刑法》第243條的搶劫致人死傷罪的上限是故意殺人，下限是過失致人重傷，包括搶劫致傷罪、搶劫傷害罪、搶劫致死罪和搶劫殺人罪四種情形［13］。盡管我國刑法并未明文規定搶劫致死傷罪，但是，完全可以認為，我國刑法中的“搶劫致人死亡”既是搶劫罪的結果加重犯，也是搶劫罪與殺人罪等的結合犯，“搶劫致人重傷、死亡”規定包括故意殺人。

上述主張“搶劫致人死亡”僅限于間接故意殺人和過失致人死亡的觀點也是不妥當的。理由是：第一，根據《刑法》第十四條的規定，間接故意的意志因素是放任，直接故意的意志因素是希望；從規范評價的角度看，直接故意犯罪是比間接故意犯罪可譴責性更高的犯罪，既然在間接故意的情形下能夠成立犯罪，就不能否認在直接故意的情形下也能夠成立犯罪。第二，《刑法》第二百六十三條關于搶劫罪“致人死亡”，并未明文規定排除間接故意，既然如此，就不應當刻意進行縮小解釋，限制犯罪的成立范圍。第三，按照前述主張不能包括直接故意殺人的觀點，在能夠證明行為人在實施犯罪時，對于發生結果具有放任態度的，因為是間接故意殺人，可以認定為“搶劫致人死亡”。但是，在能夠證明行為人具有放任態度，卻無法排除合理懷疑的證明行為人是否具有希望態度時，只能以普通搶劫罪定罪。這顯然是不妥當的。因此，無論是故意殺人還是過失致人死亡，無論是直接故意還是間接故意殺人，都是搶劫殺人，都可以適用“搶劫致人死亡”的法定刑。

二、以殺人為手段奪取財物的搶劫殺人的定罪

在以殺人為手段奪取財物的搶劫殺人的場合，如何定罪呢？對此，第一種觀點主張以搶劫罪論處。這是我國司法實踐和刑法理論的通說［14］。第二種觀點主張以故意殺人罪論處。例如，陳洪兵教授認為：“搶劫故意殺人的，成立搶劫罪與故意殺人罪的想象競合犯，一般情況下應當以故意殺人罪論處，尤其是在搶劫殺人未遂（即未發生死亡結果）的情形，應當以故意殺人罪未遂論處”［15］。第三種觀點主張區分對待，具體又分為兩種：第一種見解認為，為取得他人財物而故意殺人的，當場取得財物的，成立搶劫罪；間隔一段時間取得財物的，成立故意殺人罪。例如，黎宏教授認為，為了事后圖財，先將被害人殺死的，不當場取財而是間隔一段時間取財的，成立故意殺人罪。為了當場取得財物而使用暴力將他人殺死的，成立搶劫罪［16］。第二種見解認為，為取得他人財物而故意殺人的，在將他人殺死的情況下以搶劫罪論處，如果未能將他人殺死，則以故意殺人罪（未遂）論處［17］。第四種觀點主張為取得他人財物而故意殺人的，以故意殺人罪和搶劫罪并罰。例如，王作富教授認為，搶劫罪的暴力限于故意傷害和間接故意殺人，不包括直接故意殺人。如果直接故意殺人搶劫的，應當實行數罪并罰。即事先預謀殺人搶劫，又照此實施的，或者在實施搶劫過程中遇到抵抗，而決意殺人的，分別定故意殺人罪和搶劫罪，實行并罰。理由是：首先，在搶劫過程中，行為人為排除阻礙而直接故意殺人，說明其另有目的，超出了搶劫暴力的范圍，單獨構成故意殺人罪。其次，對于先搶劫財物后殺人的，都認定為兩個罪，但是，對于先殺人后搶劫財物的，反而不能定故意殺人罪，只能定比故意殺人罪輕的搶劫罪，在理論上和實踐上是難以服眾的［18］。

筆者認為，為取得他人財物而故意殺人的，無論是為劫取財物而預謀故意殺人的，還是在劫取財物過程中，為制服被害人的反抗而故意殺人的，均應以搶劫罪一罪論處，適用“搶劫致人死亡”的法定刑。理由如下：

第一，從保護法益看，搶劫罪（致人死亡）比故意殺人罪重。盡管有的學者認為故意殺人罪比搶劫致人死亡要重，在構成搶劫罪與故意殺人罪的想象競合的情況下，應以故意殺人罪論處。例如，陰建峰教授認為，故意殺人罪所保護的法益是生命，高于搶劫罪；行為人為了劫取財物而預謀故意殺人，或者在劫取財物過程中，為制服被害人而故意殺人的，是故意殺人罪與搶劫罪的想象競合犯，應當從一重罪即故意殺人罪論處［19］。但是，從法益看，故意殺人罪侵害了他人的生命，搶劫罪既侵害了財產權也侵害人身權利。盡管搶劫罪的保護法益主要是財產法益，但是，在搶劫致人死亡的情況下，被害人的生命也遭受了侵害。

第二，從法定刑看，搶劫罪（致人死亡）比故意殺人罪重。有學者認為，從法定刑的比較看，故意殺人罪比搶劫罪要重。例如，蘇惠漁教授認為，在搶劫過程中直接故意殺人的，超出了搶劫的暴力范圍，屬于另外的犯意和犯罪行為，構成故意殺人罪，按照重罪吸收輕罪、重行為吸收輕行為的原則，比較兩罪適用刑罰輕重的順序，以故意殺人罪論處［20］。陳洪兵教授認為，在主刑相同的情況下，盡管搶劫罪具有罰金和沒收財產的附加刑，“但不能因此認為搶劫致人死亡的法定刑與故意殺人罪持平，甚至高于故意殺人罪”［21］。從法定刑上看，故意殺人罪的法定刑的排列順序是由重到輕，首先考慮死刑，與搶劫罪相反。但是，能否因為故意殺人罪的首選法定刑是死刑，就認為故意殺人罪比搶劫罪重，還值得商榷。在法定最高刑都是死刑的情況下，只能比較法定最低刑和附加刑，因為故意殺人罪沒有規定附加刑，在這一點上，應當認為搶劫罪比故意殺人罪重。再者，從財產刑的設置和適用看，罰金主要是針對貪利型或者與財產有關的犯罪，沒收財產則適用于較為嚴重的犯罪和財產犯罪。判處罰金或者沒收財產，既能夠嚴厲懲罰犯罪人，也能夠剝奪犯罪人繼續犯罪的經濟條件，預防其再次實施犯罪。盡管二者是附加刑，但也體現了國家對犯罪人的極為嚴厲的否定和懲罰。因此，即便認為搶劫故意殺人的成立搶劫罪與故意殺人罪的想象競合犯，也應當以搶劫罪論處。雖然當場殺人取財同時觸犯了故意殺人罪，但是搶劫罪的主刑與故意殺人罪的主刑相同，而且附加刑高于故意殺人罪，以搶劫罪論處可以實現罪刑相適應。而且，以搶劫罪論處，能夠與故意致人重傷當場取財以搶劫罪論處保持一致［22］。

第三，一般認為，對于先搶劫財物后殺人的，認定為搶劫罪和故意殺人罪，并實行并罰。主要是因為，行為人基于非法占有目的，采用暴力、威脅或者其他方法實施搶劫，只能以搶劫罪論處；后來基于滅口等動機實施殺人行為，主觀上不具有非法占有目的，用故意殺人罪可以進行充分評價。由于行為人先后實施了兩個行為，侵害了兩個不同的法益，而且這兩個行為和法益之間不具有牽連性、連續性，無法一并進行評價，只能進行數罪并罰。但是，在通過實施殺人行為強取財物的場合，行為人是基于非法占有目的實施殺人行為，殺人行為可以評價為搶劫罪的手段行為，行為人最終的目的是劫取財物，因此應當以搶劫罪（致人死亡）進行評價。對于先殺人后搶劫財物的，以搶劫罪論處，無論是理論上還是實踐上均不存在障礙。

第四，以搶劫罪（致人死亡）論處，能夠貫徹充分且不重復評價原則。在搶劫殺人的場合，殺人行為發生在搶劫過程中，行為人的目的是通過殺人行為壓制被害人的反抗，非法占有被害人的財物。主張以搶劫罪和故意殺人罪進行并罰的觀點，既將殺人行為作為搶劫罪的暴力行為進行評價，又作為故意殺人罪的手段行為進行評價，屬于對同一個行為的重復評價，違反了禁止重復評價原則。主張以故意殺人罪論處的觀點（對侵害生命法益行為的評價），并未評價行為人的取財行為（對侵害財產法益行為的評價），存在評價不充分的問題?！靶谭▽τ谛袨榈脑u價并沒有絕對輕重與多寡的應然性，而是以合乎目的性的考量為原則。從此一原則出發，只要侵害行為是多數，或是侵害法益是多數，都應該接受多重評價，否則屬于評價不足”［23］。這時就需要考慮如何評價后續的取財行為。在以殺人為手段奪取財物的搶劫殺人案件中，由于被害人已經死亡，喪失了對財物的事實支配，因此，行為人的取財行為構成侵占罪。按照這種邏輯，行為人搶劫殺人的行為成立故意殺人罪和侵占罪兩個罪，實行數罪并罰。這種結論顯然是不合理的。

針對這個問題，日本的判例認為，因為殺人行為是使他人喪失占有的最為極端的手段，因此，只要是出于強取財物的意思而實施殺人行為，即便之后的取財行為與殺人行為在時間上、場所上缺乏連續性，也可以認定為搶劫殺人行為［24］。但是，刑法理論上存在不同的觀點。其中，第一種觀點認為，在被害人死亡的時候，財物就轉移給被害人的繼承人［25］。但是，刑法上的占有以對財物的事實性支配為內容，這種觀點完全以民法為基準，與刑法上的占有概念不相符合。第二種觀點認為，在被害人死亡的瞬間，行為人取得財物的占有［26］。但是，這種說法過于技巧性［27］。再者，按照該說，在其他行為人僅僅參與取財行為這種承繼的共犯的場合，涉及究竟是成立搶劫殺人罪還是脫離占有物侵占罪的問題。第三種觀點認為，作為搶劫手段的殺人行為，是侵害死者生前占有的搶劫的實行行為，因此，即便是在被害人死亡之后完全取得財產的占有，也是侵害被害人生前占有的結果。例如，大谷實教授認為，在以殺人為手段奪取財物的場合，由于殺人行為本身就侵害了占有，所以，應當作為是對活著的人的侵害。因此，出于殺害他人強取他人財物的意思而將被害人殺死的場合，殺人的時候就是搶劫實行的著手；從死者身上取得財物的時候，或者在被害人死亡完全占有財物的時候，就是搶劫罪的既遂［28］。第四種觀點認為，對于占有的侵害，應當從被害人死亡的前后整體上進行考察，即行為人是采用殺害、盜取這一系列行為侵害了被害人對財物的占有，將財物轉移為自己的占有［29］。如果將強取財物限定為實施殺人行為的時候計劃強取財物，將導致處罰范圍過于狹窄。在搶劫殺人的場合，由于殺人行為已經使得財物脫離了占有，只要能夠認定殺人時的強取財物的意思存在行為的連續性、意思的單一性，可以說在這一范圍內的獲取財物行為就可以認定為強取［30］。因此，第四種觀點是妥當的，為強取他人的財物而實施殺人行為而后取得財物的，應當以“搶劫致人死亡”論處。

三、以殺人為手段奪取財物的搶劫殺人的原因行為的范圍

（一）關于“搶劫殺人”的原因行為的基本觀點

為取得他人財物而故意殺人的，以搶劫罪論處，并非毫無限度。關于以殺人為手段奪取財物的搶劫殺人的原因行為的范圍，存在多種觀點。

第一種觀點是手段說，主張搶劫殺人的原因行為必須是搶劫中的暴力、脅迫等手段行為［31］。我國刑法理論通說認為，搶劫殺人是指行為人為劫取公私財物而使用暴力或者其他強制方法，故意或過失造成被害人死亡［32］?？梢哉f也是堅持手段說。根據此說，諸如在搶劫過程中為了抗拒抓捕或者脫逃而踩踏正在睡覺的嬰幼兒致其死亡，或者利用搶劫機會殺害有仇恨的第三人，或者在共同搶劫過程中殺害存在分歧的其他共犯人的，均不能認定為“搶劫致人死亡”。

第二種觀點是機會說，主張搶劫時往往會實施殺傷行為，而且在搶劫案件中，導致出現死亡結果的情況比較復雜，不限于暴力、脅迫以及其他方法。刑法為了保護被害人的生命和身體，特別規定了搶劫致人死傷的情形。因此，“搶劫殺人”的原因行為不一定要求是作為搶劫手段的暴力、脅迫行為，但必須是在搶劫機會中所實施的行為，而且僅此就足夠了［33］。該說是日本刑法理論的通說，也是日本判例的觀點［34］。王作富教授也堅持這種觀點，認為“搶劫殺人”是指犯罪分子在搶劫過程中，使用暴力、脅迫或者其他方法所引起的被害人死亡［35］。根據此說，諸如單純殺害債權人的，不能認定為“搶劫致人死亡”。

第三種觀點是密切關聯說，主張盡管致人死亡的原因行為不能僅限于作為奪取財物的手段的暴力、脅迫，但必須是在搶劫機會中實施的，并且與搶劫具有密切的關聯性、牽連性的行為。例如，大谷實教授認為，所謂在搶劫的機會中實施的行為，只限于該原因行為在性質上通常是伴隨搶劫而實施的場合，即與搶劫行為有密切關聯的場合［36］。周光權教授認為：“死傷結果與搶劫行為之間應當有一定聯系，這種聯系意味著死傷結果是由與搶劫相關聯的行為所引起，但不能要求死傷結果必須由作為搶劫手段的暴力、脅迫行為所直接產生?！保?7］

第四種觀點是擴張的手段說，主張無論是作為搶劫手段的暴力、脅迫，還是事后搶劫情形下實施的暴力、脅迫，凡是造成了重傷、死亡結果的，就應當成立搶劫致死傷罪。西田典之教授等堅持這種觀點，他認為，只要是在搶劫的機會下實施的暴力、脅迫引起的死傷結果，都是搶劫致死傷罪的死傷結果［38］。

第五種觀點是基本行為說，主張無論是手段行為還是強取財物的行為導致他人重傷、死亡的，都屬于“搶劫致人重傷、死亡”。例如，張明楷教授認為，無論是手段行為還是強取財物的行為導致他人重傷、死亡的，都屬于“搶劫殺人”。對被害人以暴力相威脅，在奪取財物時導致被害人倒地身亡的，應認定為搶劫致人死亡。在事后搶劫中，暴力等行為導致抓捕者等人重傷、死亡的，也應認定為“搶劫殺人”［39］。

（二）對上述觀點的分析

在上述觀點中，手段說的判斷標準較為明確，但是，其既將轉化型搶劫中的暴力、脅迫排除在外，又將強取財物行為致使他人重傷、死亡的情形排除在外，導致處罰范圍過于狹窄，因此不妥當。機會說的實質根據在于，直接限定作為搶劫手段的暴力、脅迫，以及類似于事后搶劫情形下所實施的暴力、脅迫［40］。但是，該說導致處罰范圍過于寬泛，例如，根據機會說，搶劫犯罪人在犯罪過程中，偶然遇到與自己有仇恨的并非本次搶劫被害人的，將其一并殺害的，也認定為搶劫殺人，這顯然是不妥當的。在我國司法實踐中，根據有關司法解釋的規定［41］，在搶劫過程中，為制服被害人反抗而故意殺人的，以搶劫罪定罪處罰。行為人為了滅口而故意殺人的，按照搶劫罪和故意殺人罪實行并罰。亦即，在搶劫的機會中致人死傷甚至是殺人滅口的行為，不會構成搶劫致人死亡?？梢?，我國司法實務不采納機會說，就這一點來說，與堅持機會說的日本司法實務是迥然不同的。密切關聯說著眼于限定搶劫殺人的范圍，具有一定的合理性，但何種行為是與搶劫相關聯的行為，標準并不明確［42］。為了與事后搶劫保持協調，應當把為了窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而實施的暴力、脅迫行為，理解為是與搶劫具有關聯性的行為。相對于手段說而言，雖然擴張的手段說擴大了處罰范圍，但是還不夠。再者，擴張的手段說沒有提供明確的擴大處罰范圍的標準，因而遭到了批判［43］。

筆者認為，界定搶劫殺人的原因行為的標準，應當著眼于同時涵攝刑法規定的普通搶劫罪與準搶劫罪兩種情形。搶劫殺人的原因行為，是在搶劫機會中實施的，與搶劫具有密切的關聯性、牽連性的行為。無論是手段行為還是強取財物的行為導致他人重傷、死亡的，都屬于搶劫殺人。這里的手段行為，既包括普通搶劫罪中的暴力、脅迫，也包括轉化型搶劫罪中的暴力、脅迫。因此，上述張明楷教授主張的基本行為說是妥當的。

四、搶劫殺人中的“人”的范圍

（一）關于“搶劫殺人”中的“人”的范圍的觀點

“搶劫殺人”中的“人”，是否包括在場的第三人，以及能否包括搶劫犯的同伙在內，存在爭議。

第一種觀點認為，“搶劫殺人”的“人”限于搶劫行為本身導致的搶劫對象的重傷、死亡，既不包括搶劫過程中導致搶劫對象以外的人的重傷、死亡，也不包括搶劫同伙的重傷、死亡。理由是，“搶劫殺人”的規范保護目的在于避免搶劫行為導致搶劫對象的重傷、死亡，不在于保護搶劫對象以外的人的生命、身體。不過，論者也認為，“搶劫犯與警察發生槍戰過程中，只要不是因為警察明顯的判斷失誤，導致搶劫對象或者旁觀者死亡的，應將死亡結果歸責于搶劫犯，承擔搶劫致人死亡的責任，因為搶劫行為通常會導致警察的出警行為?！保?4］顯然，與其主張的前述觀點是自相矛盾的。

第二種觀點認為，“搶劫殺人”的“人”是搶劫犯以外的其他人，不限于搶劫行為的被害人，但不能包括搶劫犯及其同伙。該說是德國刑法理論的通說［45］。我國學者大多主張此說，例如，劉明祥教授認為，“搶劫殺人”中的“人”必須是搶劫犯人之外的他人，不能是搶劫犯本人或者其同伙［46］。黎宏教授認為，“搶劫殺人”中的“人”是指搶劫犯（包括其同伙）以外的其他人，而不包括搶劫犯自身。在搶劫過程中，致使同伙死亡的，成立普通搶劫罪和故意傷害（致人死亡）罪，實行數罪并罰。理由是，搶劫罪的保護法益是搶劫犯以外的其他人的財產權利和人身權利，而不包括搶劫犯及其同伙［47］。按照這種觀點，搶劫殺人中的“人”不包括搶劫犯的同伙在內。張明楷教授認為，“搶劫殺人”的被害人不限于財物的所有者、直接持有者，對有權處分財物的人以及其他妨礙劫取財物的人使用暴力致其重傷、死亡的，也成立“搶劫致人重傷、死亡”［48］。盡管并未明確指明“搶劫殺人”中的“人”是否包括搶劫犯的同伙，但如后所述，根據其關于認識錯誤和偶然防衛的見解，可以認為其主張“搶劫殺人”的“人”不包括搶劫犯的同伙。

第三種觀點認為，“搶劫殺人”的被害人不限于搶劫行為的被害人，不僅包括第三人，而且搶劫犯的同伙也包括在內。該說是日本刑法理論的通說［49］。我國也有學者主張此說，例如，吳情樹教授認為，“搶劫殺人”中的“人”是指行為人以外的，與強制行為具有因果關系的被害人和第三人，包括共同搶劫中的犯罪同伙［50］。

（二）“搶劫殺人”中的“人”包括第三人

應當認為，“搶劫殺人”的被害人不限于財物的所有者、直接持有者，包括處于搶劫現場的妨礙劫取財物的第三人。具體理由如下：

第一，我國刑法有多個罪名規定了“致人死亡”的情形，有些罪名對其中的“人”做出了明確的規定。例如，《刑法》第二百三十九條綁架罪中的“致人死亡”的“人”限于被綁架的人，第二百四十條第七項拐賣婦女、兒童罪的“致人死亡”的“人”限于被拐賣的婦女、兒童或者其親屬，第二百五十七條暴力干涉婚姻自由罪的“致人死亡”的“人”限定為暴力行為的被害人等。但是，有些罪名并未明確規定“人”的范圍，需要結合該罪的保護法益，根據刑法條文的規定和犯罪自身的特點，進行具體的判斷。例如，《刑法》第二百三十八條規定的非法拘禁罪的“致人死亡”的“人”是非法拘禁行為的行為對象，第二百九十二條第二款聚眾斗毆罪的“致人死亡”的“人”是他人，不僅包括被害人，而且包括實施聚眾斗毆行為的犯罪同伙在內?！皳尳僦氯酥貍⑺劳觥敝械摹叭恕钡姆秶?，也需要結合搶劫罪的保護法益進行具體判斷。前已述及，就“搶劫致人死亡”而言，刑法之所以對其規定加重的法定刑，是為了保護人的生命，無論是搶劫行為的被害人的生命還是第三人的生命。因為搶劫行為具有較高的危險性，在搶劫的時候通常會伴隨有人的重傷、死亡，刑法作出這種規定是為了有效的抑止那種采用危險特別強烈的暴力、脅迫手段的搶劫犯罪。

第二，搶劫犯誤將第三人作為搶劫罪的受害人實施侵害行為的，可能屬于具體的對象錯誤。具體的對象錯誤，是指行為人誤將甲對象當作乙對象加以侵害，而甲對象與乙對象處于同一犯罪構成之內，行為人的認識內容與客觀事實處于同一犯罪構成的情形。例如，搶劫行為人甲誤認為在場的無關的第三人丙也是所搶劫財物的所有人，對其施加暴力致其死亡的。因為在搶劫行為人實施暴力等行為時，想要殺害、傷害的是“那個人”，實際上也殺害、傷害了“那個人”，屬于具體的符合。根據具體符合說，這種對象錯誤不影響故意犯罪既遂的成立，從而成立故意殺人既遂。因為“搶劫殺人”屬于結合犯，包括在搶劫過程中故意殺人的行為類型，因此這種情形屬于“搶劫致人死亡”。

第三，搶劫犯在搶劫過程中誤殺第三人的，還可能是具體的方法錯誤。具體的方法錯誤，是指由于行為本身的誤差，導致行為人所欲攻擊的對象（目標客體）與實際受害的對象（實害客體）不一致，但是這種不一致并未超過同一犯罪構成。例如，搶劫行為人甲對被害人乙使用兇器，不料兇器擊中在現場的第三人丙的要害部位，致丙死亡。

圍繞具體的方法錯誤的處理，存在著法定符合說與具體符合說的對立。其中法定符合說是我國刑法理論和司法實踐的通說，該說認為，行為人認識的事實與實際發生的事實，不要求在具體細節上相吻合，只要在法定范圍內即構成要件的范圍內相符合，就成立行為人對所發生的結果的故意的既遂犯。根據該說，行為人的主觀認識與現實發生的事實之間雖然在侵害對象、手段上不一致，但只要侵害的是同一性質的法益或者在構成要件上相符合，在法律上就有相同的價值，就可以認為有故意［51］。

如果認為“搶劫殺人”中的“人”不包括第三人，前述案例中行為人甲對第三人丙成立“搶劫致人死亡”的既遂。但是，倘若認為“搶劫殺人”中的“人”不包括第三人丙，就意味著只是將第三人丙作為故意殺人罪的評價對象，而不能作為“搶劫殺人”的評價對象。但是，卻又將第三人丙的死亡視同搶劫行為的被害人乙的死亡，進行同一評價，顯然在邏輯上是矛盾的，因此不妥當。

第四，倘若認為“搶劫殺人”中的“人”不包括在場的第三人丙，當行為人在搶劫過程中實施與搶劫具有密切的關聯性、牽連性的行為故意或者過失致丙死亡時，往往只能以過失致人死亡罪論處，與搶劫罪實行并罰；但是，行為人甲過失致被害人乙死亡的，卻以“搶劫致人死亡”論處，其法定刑要遠遠高于普通搶劫罪與過失致人死亡罪兩罪之和，對于基本相同的行為處以迥然有別的刑罰，不符合罪刑相適應原則。

綜上，應當認為“搶劫致人死亡”中的“人”包括第三人在內，就前述案例而言，行為人甲在搶劫過程中實施與搶劫具有密切的關聯性、牽連性的行為，故意或者過失致第三人丙死亡的，應當以“搶劫致人死亡”論處。

（三）“搶劫殺人”中的“人”不包括搶劫犯及其同伙

應當認為，“搶劫殺人”的被害人不包括搶劫犯及其同伙。在搶劫犯的共犯的場合，搶劫犯實施暴力行為致同伙重傷、死亡的事情時有發生，因為行為人客觀上實施了殺害或者傷害行為，主觀上至少有過失，可以根據被害法益、行為方式和主觀罪過分別情況以故意殺人罪、故意傷害罪或者過失致人死亡罪、過失重傷罪等進行歸責。不過，實施搶劫行為致搶劫犯同伙死亡的，例如，搶劫犯甲對被害人丙實施暴力，誤將同伙乙殺死。盡管從主觀上看行為人甲缺乏保護法益的故意甚至還具有侵害故意，但是行為人甲實施的侵害行為在客觀上阻礙了乙正在實施的不法侵害行為，實質上是保護了受害人丙的合法權益的防衛行為，屬于（故意的）偶然防衛。

對于偶然防衛的處理，在日本，行為無價值論者大多主張成立故意殺人罪的既遂［52］；二元論的行為無價值論者大多主張成立故意殺人罪的未遂［53］；有的結果無價值論者主張成立故意殺人罪的未遂［54］；有的結果無價值論者堅持二分說，認為防衛型偶然防衛成立故意殺人罪的未遂，避險型偶然防衛無罪［55］；還有的結果無價值論者堅持無罪說［56］。在我國，多數學者主張成立故意殺人罪的未遂［57］，但是，也有學者主張成立故意殺人罪的既遂［58］，還有學者主張無罪說［59］。

之所以會出現上述不同的處理結論，主要是在以下問題上存在爭議：第一，成立正當防衛要否具有防衛意識？行為無價值論者采取防衛意識必要說，結果無價值論者堅持不要說。第二，偶然防衛有無侵害法益的危險？既遂不考慮有無侵害法益的危險；未遂說認為存在侵害法益的危險；無罪說則主張不存在侵害法益的危險。第三，如果認為偶然防衛無罪，那么違法性的實質是什么？

筆者主張偶然防衛無罪說，主要有以下根據：第一，應當堅持防衛意識不要說。理由是：首先，根據結果無價值論的立場，故意、過失屬于責任要素而非主觀的違法要素，防衛意識不是影響違法性的要素，正當防衛是違法阻卻事由，成立正當防衛不以行為人主觀上具有防衛意識為前提。其次，正當防衛是針對正在進行的不法侵害而實施的，具有突發性，有些情形下甚至是行為人出于本能的反應，要求具有防衛意識，必將不當的限縮正當防衛的成立范圍［60］。再次，在前述設例中，即便行為人甲意圖實施犯罪行為，但結局是對被害人丙實施了正當防衛，保護了丙的合法權益，不存在結果無價值。第二，判斷偶然防衛有無危險，應當以事后查明的行為人行為時的所有事實作為判斷基礎，以科學的一般人為標準進行判斷，而不能僅以行為人認識到的事實作為判斷基礎，以社會一般人為標準進行判斷。在前述設例中，應當以行為人甲實施防衛行為時的所有事實作為判斷基礎，而不能僅以行為人甲所認識到的事實作為基礎，判斷甲的行為有無侵害乙的法益的危險。不僅如此，偶然防衛是否具有發生法益侵害的危險的判斷與一般場合的故意行為是否具有法益侵害的危險的判斷有所不同［61］，還需要就甲的行為所保護的丙的生命法益與作為搶劫犯的同伙的乙的生命法益進行權衡，因為乙是侵害者，其負有忍受不法侵害的義務，相對來說，被侵害者丙的生命法益具有優越性。因此，在偶然防衛的場合，行為人甲的行為不具有侵害法益的危險性。第三，犯罪的本質或者刑事違法的本質是法益侵害，某些行為之所以阻卻違法，究其本質是保護了更加優越的利益或者至少保護了同等法益。在為了第三人丙的利益進行防衛的場合，因為不法侵害者乙處于被防衛的地位，被侵害者丙沒有忍受不法侵害的義務，通過權衡不法侵害者乙的法益和被侵害者丙的法益，可以認為被侵害者丙的法益更為重要，值得刑法保護。

因此，在諸如搶劫行為人甲實施搶劫行為致同伙乙死亡的場合，前行為構成搶劫罪的基本犯，后行為至多就同伙乙的死亡成立過失致人死亡罪，與搶劫罪實行數罪并罰。如果堅持徹底的結果無價值論，則搶劫行為人甲不對同伙乙的死亡承擔刑事責任，只承擔搶劫罪的基本犯的責任。

綜上，“搶劫殺人”的被害人既包括搶劫罪的被害人，也包括處于搶劫現場的妨礙劫取財物的第三人，但是不能包括搶劫犯及其同伙。在搶劫犯故意或者過失致同伙死亡，或者搶劫犯的同伙因為自己的原因而死亡的場合，不屬于“搶劫殺人”，不能適用“搶劫致人死亡”的法定刑。

五、結論

綜上，“搶劫殺人”的說法并不是精確的刑法術語，而是一類案件的通俗說法。關于此類案件的處理，首先要注意刑法的規范保護目的或者法益，也就是說，刑法規定“搶劫致人死亡”并規定了加重的法定刑，到底是要保護什么、懲罰什么。其次，還要注意貫徹“充分且不重復評價”原則。“認定案件事實應當以犯罪構成要件為指導，反復整理與歸納，注重案件的核心事實，考察案件事實的實質，全面評價但不能重復評價”［62］。既不能有所遺漏（根據想象競合理論，以故意殺人罪論處），出現評價不足的情形，也不能重復評價。應當認為，搶劫罪中的暴力包括故意殺人行為；搶劫殺人的，無論是為劫取財物，先故意殺人再劫取財物的，還是在搶劫過程中，為壓制被害人的反抗而故意殺人，然后取得財物的，都應當以搶劫罪論處。搶劫殺人的原因行為，是在搶劫機會中實施的，與搶劫具有密切的關聯性、牽連性的行為。無論是手段行為還是強取財物的行為導致他人死亡的，都屬于搶劫殺人。這里的手段行為，既包括普通搶劫罪中的暴力、脅迫，也包括轉化型搶劫罪中的暴力、脅迫。搶劫殺人的“人”的范圍不限于搶劫行為的被害人，包括第三人和搶劫犯的同伙在內。但是，其他同伙因為自己的原因而死亡，無法歸責于搶劫犯的，則不屬于搶劫殺人，不能以“搶劫致人死亡”論處。當然，搶劫之后殺人滅口的，分別成立搶劫罪和故意殺人罪，實行數罪并罰。

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On Murder for Property

Wen Dengping
（Law Department of Tsinghua University，Beijing 100084）

Murder for property is not a standard term of criminal law，but a kind of popular term.On the nature of murder for property，we should combine with the purpose of the criminal law，and not violate the principle of adequate evaluation and prohibiting repeatable evaluation.The violence of the robbery includes intentional homicide behavior.Murder for property should be sentenced to robbery.The act of cause of murder for robbery should be limited to be implemented in the looting opportunity，has a close correlation with rob.The victim of the murder for property should be not limited to the victim of rob，but includes the others and the associate of the robbery.

murder for property；crime of robbery；intentional homicide；adequate evaluation

D924.34

A

2095-3275（2015）03-0135-10

2015-01-06

溫登平（1978— ），男，山東安丘人，清華大學法學院2012級刑法學博士研究生，濟南大學法學院講師。