論刑法中的“單位”

王曉東

(山東警察學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

論刑法中的“單位”

王曉東

(山東警察學(xué)院，山東 濟(jì)南 250014)

刑法中的“單位”有不同的法律地位，準(zhǔn)確界定犯罪的單位、被害的單位和犯罪人犯罪時(shí)所在的單位對(duì)認(rèn)定犯罪具有重要的意義。犯罪的單位應(yīng)當(dāng)包括公司、各類(lèi)企業(yè)(不論是否具備法人資格)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位等。被害的單位的范圍更為廣泛，公司、企業(yè)、機(jī)關(guān)、團(tuán)體、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、寺觀教堂等宗教場(chǎng)所、村委會(huì)、居委會(huì)等群眾性自治組織、村民小組、居民小組等都可以成為被害的單位。犯罪人犯罪時(shí)所在的單位是否是國(guó)有性質(zhì)，對(duì)認(rèn)定有關(guān)犯罪有重要的意義，國(guó)家絕對(duì)控股的企業(yè)才是法律上的國(guó)有公司、企業(yè)。

刑法；單位；犯罪的單位；被害的單位；犯罪人犯罪時(shí)所在的單位

“單位”作為一個(gè)法律概念，在法律中有不同的定位，相應(yīng)的也有不同的法律含義。在刑法條文中，“單位”這個(gè)名詞共使用了201次，有“單位”這一名詞的條文有89個(gè)，其中總則有6個(gè)條文，分則有83個(gè)條文。這么多的“單位”在刑法中的地位并不相同，歸納起來(lái)主要有四類(lèi)：一是犯罪的單位，二是被害的單位，三是犯罪人所在的單位，四是其他單位。

“犯罪的單位”，即單位犯罪中的單位，是刑法中“單位”的主體，也是學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界通常研究的單位。刑法總則在其第二章中設(shè)有專(zhuān)節(jié)規(guī)定單位犯罪。“被害的單位”即作為被害人的單位，在刑法中所處的條文較少，如刑法第271條、第272條規(guī)定的職務(wù)侵占、挪用資金犯罪的被害單位，刑法第324條規(guī)定的故意、過(guò)失損毀文物犯罪的被害單位等。“犯罪人所在的單位”，既包括犯罪人犯罪時(shí)所在的單位，也包括犯罪人被執(zhí)行刑罰時(shí)所在的單位。前者如刑法第93條中從事公務(wù)的人員所在的單位和第163條規(guī)定的非國(guó)家工作人員受賄罪中的公司、企業(yè)或者其他單位，后者如刑法第40條規(guī)定的犯罪分子被宣告管制期滿(mǎn)時(shí)所在的單位和第54條規(guī)定的被剝奪政治權(quán)利時(shí)所在的單位。“其他單位”是與犯罪無(wú)關(guān)但在刑法中有所體現(xiàn)的單位，如刑法第100條規(guī)定的受過(guò)刑事處罰的人在入伍、就業(yè)時(shí)報(bào)告自己受過(guò)刑事處罰的對(duì)象單位。

犯罪的單位、被害的單位、犯罪人犯罪時(shí)所在的單位對(duì)定罪量刑有著非常重要的意義，因此是本文要探討的內(nèi)容；犯罪人執(zhí)行刑罰時(shí)所在的單位和其他單位與定罪量刑沒(méi)有關(guān)系，不具有犯罪或者刑罰上的意義，因此本文不予討論。

一、犯罪的單位

哪些“單位”可以成為單位犯罪的主體？這是刑法學(xué)界曾經(jīng)熱烈討論的一個(gè)問(wèn)題，迄今雖然討論的熱度有所降低，但爭(zhēng)論依然存在。

(一)刑法、司法解釋中對(duì)犯罪的單位的規(guī)定

刑法總則第二章第四節(jié)專(zhuān)節(jié)規(guī)定了什么是單位犯罪以及對(duì)單位犯罪如何處罰的問(wèn)題。刑法第30條規(guī)定：公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。根據(jù)刑法的這一條規(guī)定，犯罪的單位包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。至于公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體的范圍刑法并未做進(jìn)一步的明確。

1999年最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》)規(guī)定，刑法第30條規(guī)定的“公司、企業(yè)、事業(yè)單位”，既包括國(guó)有、集體所有的公司、企業(yè)、事業(yè)單位，也包括依法設(shè)立的合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和具有法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)等公司、企業(yè)、事業(yè)單位。但個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的，不以單位犯罪論處。盜用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰。

2000年，《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀(jì)要》)認(rèn)為，以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。不能因?yàn)閱挝坏姆种C(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)沒(méi)有可供執(zhí)行罰金的財(cái)產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪，而按照個(gè)人犯罪處理。

(二)犯罪的公司、企業(yè)的范圍

刑法中的專(zhuān)業(yè)名詞如果刑法中沒(méi)有明確的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)比照其他法律、法規(guī)中的規(guī)定來(lái)進(jìn)行解釋?zhuān)@是我國(guó)法律統(tǒng)一性的當(dāng)然要求。公司、企業(yè)的含義，刑法中沒(méi)有明確的規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)根據(jù)《公司法》和《企業(yè)法》的規(guī)定進(jìn)行釋義。

根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，公司包括有限責(zé)任公司和股份有限公司，因此，在世界法律史上曾經(jīng)被稱(chēng)作公司的“無(wú)限公司”、“兩合公司”、“股份兩合公司”都不具有我國(guó)刑法上“公司”的法律地位。我國(guó)的《企業(yè)法》的數(shù)量比較多，如《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《外資企業(yè)法》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例》、《合伙企業(yè)法》、《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》等。全民所有制工業(yè)企業(yè)法、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)條例規(guī)定的各類(lèi)企業(yè)都必須具備法人資格；合伙企業(yè)法、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法規(guī)定的各類(lèi)企業(yè)都不具備法人資格；中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法、外資企業(yè)法、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)法規(guī)定的各類(lèi)企業(yè)可以具備法人資格，也可以不具備法人資格。

不論學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界，對(duì)刑法中“公司”的含義沒(méi)有異議，但對(duì)刑法中企業(yè)的含義有很大的歧義。如《解釋》就將不具備法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)企業(yè)排除在企業(yè)之外。筆者認(rèn)為，各個(gè)企業(yè)法規(guī)定的各類(lèi)企業(yè)無(wú)疑都是法律上承認(rèn)的企業(yè)，具有刑法上“企業(yè)”的法律地位，無(wú)論其是否具有法人資格。將不具備法人資格的獨(dú)資、私營(yíng)企業(yè)排除在刑法的“企業(yè)”之外，卻將同樣可能不具備法人資格的中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)納入刑法的“企業(yè)”不符合法律的統(tǒng)一性，也不符合黨的十八大和十八屆三中全會(huì)提出的“保證各種所有制經(jīng)濟(jì)依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)、同等受到法律保護(hù)”的要求。可以說(shuō)，《解釋》中對(duì)企業(yè)范圍的闡釋?zhuān)扰c法律相悖，又不符合政策，對(duì)司法實(shí)踐中依法、正確認(rèn)定單位犯罪是嚴(yán)重的誤導(dǎo)，應(yīng)當(dāng)予以修改或廢除。與《解釋》形成鮮明對(duì)照的，《紀(jì)要》對(duì)犯罪的單位的闡釋具有進(jìn)步意義，不僅單位可以成為犯罪的單位，單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門(mén)也可以成為犯罪的單位，而單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)是否具備法人資格并不影響單位犯罪的成立。

(三)犯罪的事業(yè)單位的范圍

《事業(yè)單位登記管理暫行條例》明確規(guī)定，事業(yè)單位是指國(guó)家為了社會(huì)公益目的，由國(guó)家機(jī)關(guān)舉辦或者其他組織利用國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事教育、科技、文化、衛(wèi)生等活動(dòng)的社會(huì)服務(wù)組織。至于企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)力量以及公民個(gè)人利用非國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事非營(yíng)利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織，有其專(zhuān)門(mén)的法律名稱(chēng)和法律地位，即民辦非企業(yè)單位。民辦非企業(yè)單位不屬于事業(yè)單位的范疇。從嚴(yán)格的法律意義上說(shuō)，事業(yè)單位不存在國(guó)有、集體之分，也沒(méi)有法人、非法人之說(shuō)，事業(yè)單位只能是國(guó)有法人單位。因此，《解釋》中關(guān)于事業(yè)單位的定位不符合《事業(yè)單位登記管理暫行條例》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改。

(四)犯罪的機(jī)關(guān)、團(tuán)體的范圍

根據(jù)刑法第30條，機(jī)關(guān)和團(tuán)體可以成為犯罪的單位。機(jī)關(guān)，即國(guó)家機(jī)關(guān)，是指從事公共事務(wù)管理活動(dòng)的權(quán)力部門(mén)。*曹子丹、侯國(guó)云主編：《中華人民共和國(guó)刑法精解》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第32頁(yè)。根據(jù)《憲法》的規(guī)定，我國(guó)的國(guó)家機(jī)關(guān)包括國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)、國(guó)家主席、國(guó)家行政機(jī)關(guān)、國(guó)家軍事機(jī)關(guān)、國(guó)家審判機(jī)關(guān)、國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。司法實(shí)踐中，鄉(xiāng)鎮(zhèn)以上的中國(guó)共產(chǎn)黨機(jī)關(guān)、政協(xié)機(jī)關(guān)也被視為國(guó)家機(jī)關(guān)。*王曉東、許瑞忠主編：《經(jīng)濟(jì)犯罪偵查新論》，黃河出版社2014年版，第422頁(yè)。機(jī)關(guān)的范圍，在刑法理論和實(shí)踐中甚少出現(xiàn)爭(zhēng)議。

團(tuán)體，即由某一行業(yè)、某一階層的人員自主成立的組織。*曹子丹、侯國(guó)云主編：《中華人民共和國(guó)刑法精解》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第32頁(yè)。刑法中有兩種團(tuán)體：人民團(tuán)體和社會(huì)團(tuán)體。刑法條文中用的較多的是人民團(tuán)體，在刑法中出現(xiàn)了九次；社會(huì)團(tuán)體只在刑法第93條中出現(xiàn)了一次；包括人民團(tuán)體和社會(huì)團(tuán)體在內(nèi)“團(tuán)體”也僅在刑法第30條和第255條中出現(xiàn)了兩次。社會(huì)團(tuán)體的含義比較明確，但人民團(tuán)體的含義沒(méi)有相應(yīng)的法律規(guī)定。根據(jù)《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第2條，社會(huì)團(tuán)體是指中國(guó)公民自愿組成，為實(shí)現(xiàn)會(huì)員共同意愿，按照其章程開(kāi)展活動(dòng)的非營(yíng)利性社會(huì)組織。該條例第3條同時(shí)規(guī)定，社會(huì)團(tuán)體不包括參加政協(xié)會(huì)議的人民團(tuán)體、由國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)編制管理機(jī)關(guān)核定并經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)免于登記的團(tuán)體以及機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位內(nèi)部經(jīng)本單位批準(zhǔn)成立、在本單位內(nèi)部活動(dòng)的團(tuán)體。由于沒(méi)有關(guān)于人民團(tuán)體的專(zhuān)門(mén)法律法規(guī)，有關(guān)人民團(tuán)體的解釋不下10種，爭(zhēng)論比較激烈。*華世勃：《人民團(tuán)體若干問(wèn)題的研究》，《學(xué)會(huì)》2007年第1期。筆者認(rèn)為，刑法上的人民團(tuán)體有狹義和廣義之分，《憲法》和《中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議章程》都將人民團(tuán)體與民主黨派并稱(chēng)，因此，將人民團(tuán)體定義為“參加中國(guó)人民政治協(xié)商會(huì)議的八個(gè)群眾團(tuán)體，即工會(huì)、共青團(tuán)、婦聯(lián)、科協(xié)、青聯(lián)、僑聯(lián)、臺(tái)聯(lián)、工商聯(lián)”*王紹光、何建宇：《中國(guó)的社團(tuán)革命——中國(guó)人的結(jié)社版圖》，《浙江學(xué)刊》2004年第4期。有一定依據(jù)。這八個(gè)群眾團(tuán)體即狹義的人民團(tuán)體。但在刑法上將人民團(tuán)體的范圍僅僅限定為上述八個(gè)團(tuán)體過(guò)于狹窄。那些具有較強(qiáng)的行政化傾向，所需資金主要依賴(lài)政府撥款的團(tuán)體也應(yīng)納入人民團(tuán)體的范圍，此即廣義上的人民團(tuán)體。筆者認(rèn)為《社會(huì)團(tuán)體登記管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定的前兩類(lèi)不屬于社會(huì)團(tuán)體的組織都是人民團(tuán)體。除了上述八個(gè)參加政協(xié)會(huì)議的人民團(tuán)體外，不屬于社會(huì)團(tuán)體登記管理范圍，由國(guó)務(wù)院機(jī)構(gòu)編制管理機(jī)關(guān)核定，并經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)免于登記的團(tuán)體也是刑法上的人民團(tuán)體，共十四個(gè)：即殘聯(lián)、文聯(lián)、作協(xié)、黃埔軍校同學(xué)會(huì)、中國(guó)法學(xué)會(huì)、對(duì)外友協(xié)、宋慶齡基金會(huì)、貿(mào)促會(huì)、記協(xié)、紅十字會(huì)、歐美同學(xué)會(huì)、外交學(xué)會(huì)、中國(guó)職工思想政治工作研究會(huì)、中華職業(yè)教育社。

(五)“犯罪的單位”還應(yīng)當(dāng)包括民辦非企業(yè)單位等其他單位

根據(jù)《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》，民辦非企業(yè)單位是指企業(yè)事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和其他社會(huì)力量以及公民個(gè)人利用非國(guó)有資產(chǎn)舉辦的，從事非營(yíng)利性社會(huì)服務(wù)活動(dòng)的社會(huì)組織。民辦非企業(yè)單位可以是法人，也可以是合伙或個(gè)體等非法人單位。毋庸置疑，民辦非企業(yè)單位已經(jīng)具備法律上的“單位”地位，刑法中也應(yīng)當(dāng)確定其法律地位。否則民辦非企業(yè)單位就會(huì)游離于刑法之外，無(wú)論從事多么嚴(yán)重的危害社會(huì)行為，都不構(gòu)成犯罪了。因此，刑法關(guān)于單位犯罪的范圍不應(yīng)僅限于公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，還應(yīng)包括民辦非企業(yè)單位。隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的快速發(fā)展，很可能會(huì)有新的單位形式不斷出現(xiàn)，因此筆者建議對(duì)刑法第30條進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷模瑢ⅰ肮尽⑵髽I(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”的封閉式規(guī)定修改為“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等實(shí)施的危害社會(huì)的行為，法律規(guī)定為單位犯罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”的開(kāi)放性規(guī)定。

至于實(shí)踐中爭(zhēng)論較大的村委會(huì)能否成為犯罪的單位問(wèn)題，公安部在2007年曾批復(fù)認(rèn)為：對(duì)以村民委員會(huì)名義實(shí)施犯罪的，不應(yīng)以單位犯罪論，可以依法追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。筆者認(rèn)可公安部的這個(gè)意見(jiàn)。因?yàn)楦鶕?jù)《村民委員會(huì)組織法》，村民委員會(huì)是村民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，村委會(huì)的成員由村民選舉產(chǎn)生。村民委員會(huì)之于村類(lèi)似于公司董事會(huì)之于公司的關(guān)系，董事會(huì)不是單位，村委會(huì)當(dāng)然也不是單位。

二、被害的單位

在刑法第30條和《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問(wèn)題的解釋》未做修改依然有效的情況下，不區(qū)分“犯罪的單位”與“被害的單位”，將二者等同起來(lái)的觀點(diǎn)是錯(cuò)誤的。刑法中有關(guān)被害的單位的條文比較少，比較有代表性的是刑法第271條、第272條規(guī)定的“公司、企業(yè)或者其他單位”，第169條之一規(guī)定的“上市公司”，第324條規(guī)定的“文物保護(hù)單位”等。

(一)被害的公司、企業(yè)的范圍

刑法和有關(guān)司法解釋沒(méi)有規(guī)定被害的公司、企業(yè)的范圍，因此，對(duì)被害的公司、企業(yè)的范圍的界定應(yīng)當(dāng)依其他法律的規(guī)定和人們的一般認(rèn)識(shí)。公司，即公司法規(guī)定的有限責(zé)任公司和股份有限公司；企業(yè)，即法律、法規(guī)中以“企業(yè)”命名的所有企業(yè)，包括全民所有制企業(yè)、中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)、合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等。需要注意的是，個(gè)體工商戶(hù)不同于個(gè)人獨(dú)資企業(yè)，個(gè)體工商戶(hù)不是企業(yè)。根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，個(gè)體工商戶(hù)屬于公民(自然人)的范疇，2011年《個(gè)體工商戶(hù)登記管理辦法》第39條也明確了個(gè)體工商戶(hù)不屬于企業(yè)。被害的是公司、企業(yè)還是個(gè)體工商戶(hù)對(duì)犯罪的認(rèn)定有重要意義。如一家小商店的職員將銷(xiāo)售收入非法據(jù)為己有，若這家商店屬于企業(yè)的范疇，行為人可能構(gòu)成職務(wù)侵占罪，是公訴案件；若這家商店是個(gè)體工商戶(hù)，則行為人可能構(gòu)成侵占罪，是告訴才處理的自訴案件。

刑法第169條之一規(guī)定的上市公司可以成為被害的單位，但人們對(duì)上市公司的范圍在理論和司法實(shí)踐中有不同認(rèn)識(shí)。有的人認(rèn)為上市公司即股票上市交易的股份有限公司，*王鵬祥：《背信損害上市公司利益罪的理解與適用》，《河北法學(xué)》2008年第11期。還有的人認(rèn)為上市公司既包括股票上市交易的股份有限公司也包括債權(quán)上市交易的股份有限公司和有限責(zé)任公司；有的人認(rèn)為上市公司僅限于在我國(guó)上海、深圳證券交易所上市交易的公司，還有的人認(rèn)為上市公司還應(yīng)包括在境外的證券交易所上市交易的公司。筆者認(rèn)為，上市公司應(yīng)當(dāng)包括股票上市交易的股份有限公司和債權(quán)上市交易的股份有限公司和有限責(zé)任公司；上市公司不僅限于在我國(guó)上海、深圳證券交易所上市交易的公司還應(yīng)當(dāng)包括經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)在境外證券交易所上市交易的公司。股票上市交易的股份有限公司屬于上市公司，這一點(diǎn)沒(méi)有歧義，債權(quán)上市交易的股份有限公司和有限責(zé)任公司是否屬于上市公司存在模糊的認(rèn)識(shí)。根據(jù)《證券法》第16條的規(guī)定，符合條件的股份有限公司和有限責(zé)任公司均可發(fā)行公司債券；根據(jù)第57條的規(guī)定，公司債券可以上市交易。因此債權(quán)上市交易的股份有限公司和有限責(zé)任公司也應(yīng)屬于上市公司范疇。根據(jù)《證券法》第238條的規(guī)定，我國(guó)法律允許企業(yè)將其證券在境外上市交易，但必須經(jīng)過(guò)證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)。因此，經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)在境外上市的公司也是我國(guó)法律認(rèn)可的上市公司，應(yīng)屬于刑法中上市公司的范疇。那些沒(méi)有經(jīng)證監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)在境外上市的公司則不屬于刑法中的上市公司范疇。

尚未注冊(cè)成立的公司、企業(yè)能否成為被害單位曾有爭(zhēng)議。2000年10月9日，最高人民檢察院《關(guān)于挪用尚未注冊(cè)成立公司資金的行為適用法律問(wèn)題的批復(fù)》規(guī)定，籌建公司的工作人員在公司登記注冊(cè)前，利用職務(wù)上的便利，挪用準(zhǔn)備設(shè)立的公司在銀行開(kāi)設(shè)的臨時(shí)賬戶(hù)上的資金的，應(yīng)追究刑事責(zé)任。因此，尚未注冊(cè)成立的公司可以成為被害的單位有了司法依據(jù)。而尚未成立的除了公司之外的其他企業(yè)，由于其沒(méi)有法定的籌建期，不存在能否成為被害人的問(wèn)題。

(二)被害的其他單位的范圍

被害的其他單位即能夠成為刑事被害人的除了公司、企業(yè)之外的其他單位。實(shí)踐中，對(duì)于機(jī)關(guān)、團(tuán)體、事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位可以成為被害的單位沒(méi)有爭(zhēng)議；而寺觀教堂等宗教場(chǎng)所，村委會(huì)、居委會(huì)等群眾性自治組織，村民小組、居民小組等能否成為被害的單位在實(shí)踐中存有爭(zhēng)議。

筆者認(rèn)為，雖然村委會(huì)不能成為刑事訴訟法律關(guān)系中的犯罪的單位，但卻可以成為被害人的單位。這是因?yàn)榇逦瘯?huì)是能夠作為民事法律關(guān)系主體的自治組織，有一定的財(cái)產(chǎn)和經(jīng)費(fèi)，在侵犯財(cái)產(chǎn)等刑事案件中可能遭受犯罪行為的直接侵害，成為被害人。*劉僑：《關(guān)于村民委員會(huì)訴訟主體地位的思考》，《特區(qū)經(jīng)濟(jì)》2005年第6期。根據(jù)《村民委員會(huì)組織法》和《城市居民委員會(huì)組織法》的規(guī)定，村民委員會(huì)和居民委員會(huì)都是村民或居民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，具有法定的地位。在實(shí)踐中，村民委員會(huì)和居民委員會(huì)都有一定的財(cái)產(chǎn)和人員構(gòu)成，因此，村民委員會(huì)和居民委員會(huì)可以成為被害的“其他單位”。根據(jù)《宗教事務(wù)條例》和公安部《關(guān)于宗教活動(dòng)場(chǎng)所工作人員能否構(gòu)成職務(wù)侵占或挪用資金罪主體的批復(fù)》，寺院、宮觀、清真寺、教堂等宗教場(chǎng)所有自己的人員和必要的資金，也屬于“其他單位”的范圍。

根據(jù)1999年最高人民法院《關(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》，對(duì)村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為， 應(yīng)當(dāng)依照刑法第271條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。公安部2001年《關(guān)于村民小組組長(zhǎng)以本組資金為他人擔(dān)保貸款如何定性處理問(wèn)題的批復(fù)》認(rèn)為，村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，擅自將村民小組的為他人擔(dān)保貸款，并以集體財(cái)產(chǎn)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，屬于挪用本單位資金歸個(gè)人使用的行為。構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)依照第272條第一款的規(guī)定，以挪用資金罪追究行為人的刑事責(zé)任。這兩個(gè)批復(fù)都將村民小組視為被害的單位。但2007年公安部經(jīng)偵局《關(guān)于對(duì)居民小組下設(shè)生產(chǎn)隊(duì)認(rèn)定問(wèn)題的批復(fù)》認(rèn)為，根據(jù)罪刑法定原則，在法律、法規(guī)以及司法解釋沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，不宜將“居民小組”及其下設(shè)的生產(chǎn)隊(duì)認(rèn)定為刑法意義上的“其他單位”。筆者贊同最高人民法院和公安部的批復(fù)意見(jiàn)，但對(duì)公安部經(jīng)偵局關(guān)于居民小組及其下設(shè)生產(chǎn)隊(duì)能否認(rèn)定為被害的“其他單位”的意見(jiàn)持否定態(tài)度。如前所述，村民委員會(huì)與居民委員會(huì)具有相同的法律性質(zhì)，村民小組與居民小組當(dāng)然也應(yīng)具備相同的法律性質(zhì)。既然村民小組可以成為被害的單位，居民小組當(dāng)然也可以成為被害的單位。

三、犯罪人犯罪時(shí)所在的單位

一般情況下，犯罪人犯罪時(shí)所在單位對(duì)認(rèn)定犯罪意義不大，但在一些特殊情況下，犯罪人犯罪時(shí)的單位性質(zhì)決定犯罪的成立與否或決定是此罪還是彼罪。如刑法第166條至169條都要求犯罪主體必須是國(guó)有單位的工作人員，因此，行為人所在單位是否具有“國(guó)有單位”的性質(zhì)，對(duì)是否構(gòu)成犯罪具有決定性意義。刑法第163條規(guī)定，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪，國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位的工作人員構(gòu)成受賄罪。因此，準(zhǔn)確認(rèn)定公司、企業(yè)或者其他單位是否國(guó)有性質(zhì)，是刑法上正確認(rèn)定此類(lèi)犯罪的前提。但哪些單位屬于國(guó)有公司、企業(yè)，無(wú)論是刑法還是司法解釋都沒(méi)有明確的規(guī)定，但在理論和實(shí)踐中存在以下四種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有100%是國(guó)有資產(chǎn)的公司、企業(yè)才是國(guó)有公司、企業(yè)；*宮路：《徇私舞弊低價(jià)折股出售國(guó)有資產(chǎn)罪主體特征研究》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要有國(guó)有資產(chǎn)的企業(yè)就是國(guó)有公司、企業(yè)；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有國(guó)有資產(chǎn)所占的比例超過(guò)50%，即國(guó)家絕對(duì)控股的企業(yè)才是國(guó)有公司、企業(yè)；第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要國(guó)家控股，即國(guó)家相對(duì)控股就是國(guó)有公司、企業(yè)。

筆者贊同第三種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為：如果按照第一種觀點(diǎn)，結(jié)合我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的目標(biāo)進(jìn)行分析，很可能在不久的將來(lái)，在中國(guó)就沒(méi)有“國(guó)有公司、企業(yè)”了，對(duì)國(guó)有資產(chǎn)也不可能進(jìn)行刑法保護(hù)，刑法關(guān)于國(guó)有資產(chǎn)保護(hù)的規(guī)定也很可能成為一紙空文。并且按照這種觀點(diǎn)進(jìn)行推理，現(xiàn)在仍然是100%國(guó)有資產(chǎn)的國(guó)有公司、企業(yè)，其經(jīng)營(yíng)管理人為了實(shí)現(xiàn)其不法目的，也可以非常容易地規(guī)避刑法的規(guī)定，只要他引入少許的非國(guó)有資本入股即可。而如果依照第二種觀點(diǎn)認(rèn)定國(guó)有公司、企業(yè)，則會(huì)造成執(zhí)法的偏執(zhí)；并且會(huì)引起非國(guó)有性質(zhì)的資本對(duì)國(guó)有資本的排斥，這對(duì)實(shí)現(xiàn)國(guó)有資產(chǎn)保值增值的目的沒(méi)有利益，因?yàn)闆](méi)有哪個(gè)單位或者哪個(gè)項(xiàng)目會(huì)為了些許國(guó)有資產(chǎn)的進(jìn)入而冒巨大的刑罰風(fēng)險(xiǎn)。至于后兩種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為從不同角度分析，都有一定的道理。如果刑法要絕對(duì)嚴(yán)格保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)就采用第四種觀點(diǎn)，而如果刑法要相對(duì)嚴(yán)格保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)就采用第三種觀點(diǎn)。依第四種觀點(diǎn)認(rèn)定的國(guó)有公司、企業(yè)范圍要比依第三種觀點(diǎn)認(rèn)定的國(guó)有公司、企業(yè)范圍大得多。從法律的角度，筆者認(rèn)為第三種觀點(diǎn)更可取，因?yàn)榉傻谋举|(zhì)是追求公平。如果采取第四種觀點(diǎn)認(rèn)定國(guó)有公司、企業(yè)的話，很可能出現(xiàn)司法實(shí)踐中的不公平的結(jié)果。比如一家公司的國(guó)有資產(chǎn)僅占30%，但國(guó)家控股，另一家公司的國(guó)有資產(chǎn)占49%，但國(guó)家不控股。如果按照相對(duì)控股的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定國(guó)有公司、企業(yè)的話，前一家公司是國(guó)有公司，而后一家公司卻不是國(guó)有性質(zhì)的公司。在兩家公司注冊(cè)資本相同的情況下，就會(huì)出現(xiàn)對(duì)較多國(guó)有資產(chǎn)的保護(hù)反而不如對(duì)較少?lài)?guó)有資產(chǎn)的保護(hù)嚴(yán)格的執(zhí)法結(jié)果。所以，筆者贊同第三種觀點(diǎn)，即以國(guó)有資產(chǎn)絕對(duì)控股的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定國(guó)有公司、企業(yè)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)更能體現(xiàn)刑法的嚴(yán)肅性和公正性，也更有利于保護(hù)國(guó)有資產(chǎn)的安全和促進(jìn)國(guó)有資產(chǎn)的保值、增值。當(dāng)然，在法律上以國(guó)有資產(chǎn)是否絕對(duì)控股的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定國(guó)有公司、企業(yè)，并不排斥在經(jīng)濟(jì)學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)上可以以國(guó)有資產(chǎn)相對(duì)控股的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定國(guó)有公司、企業(yè)的觀點(diǎn)。*王曉東：《徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪的幾個(gè)概念辨析》，《公安研究》2006年第1期。

2005年最高人民法院《關(guān)于如何認(rèn)定國(guó)有控股、參股股份有限公司中的國(guó)有公司、企業(yè)人員的解釋》回避了對(duì)國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位的界定問(wèn)題，規(guī)定國(guó)有公司、企業(yè)委派到國(guó)有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國(guó)有公司、企業(yè)人員論。在沒(méi)有相關(guān)法律界定國(guó)有公司、企業(yè)或其他國(guó)有單位的情況下，這個(gè)司法解釋巧妙性地解決了認(rèn)定犯罪的問(wèn)題，不失是一種釋法技術(shù)的突破。

(責(zé)任編輯：張婧)

2015-06-07

王曉東(1974—)，男，山東警察學(xué)院副教授，主要研究方向?yàn)榻?jīng)濟(jì)刑法。

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