《行政強制法》第43條辯護

摘 要：《行政強制法》第43條限制了行政強制執行的時間，禁止為了迫使當事人履行相關行政決定而對居民生活采取停水停電等拒絕給付措施，彰顯了保障公民權，限縮了行政權，以方法論個人主義詮釋了強制執行過程中公共利益的本質。該條邏輯嚴密，理念先進，內容合理，與《行政強制法》同一章節的預置規則呼應表里，較好地處理了一般規則與例外規定的關系，尚無修改的必要。

關鍵詞：《行政強制法》第43條；強制執行時間；拒絕給付制度

作者簡介：葛先園，男，法學博士，安徽財經大學法學院副教授，從事法理學、行政法學研究。

基金項目：國家社科基金一般項目“民事行政交叉案件審理問題研究”，項目編號：12BFX067；安徽省社科規劃項目“民生建設中的政府職能外包研究”，項目編號：AHSK11-12D185

中圖分類號：B152 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2015）02-0093-07

一、問題的緣起

《中華人民共和國行政強制法》（下文簡稱《行政強制法》）千呼萬喚始出來，施行以來卻褒貶不一，并未受到預想中的普遍好評。客觀而言，《行政強制法》仍未能夠很好地解決行政強制“軟”的痼疾，在施行過程中還會面臨行政執行權難以集中、強制手段不足、效率不高、執法不力等問題。[1]盡管如此，但《行政強制法》在保障公民權利、規范行政權力運行方式等方面，有不少科學、合理的創新，仍不愧是我國在完善社會主義法律體系過程中的重要立法成果。其中，該法第43條規定：“行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行。但是，情況緊急的除外。行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定。”可以認為，該條“以尊嚴價值模式重構行政執法程序”[2]，注重執法方式的文明化、執法手段的人性化，極具進步意義。

然而，劉啟川博士指出，“《行政強制法》第43條規定關涉的行政強制執行時間限制與拒絕給付禁止之規定透射出這樣的利益博弈：公民權的保障與行政權的限縮、個人利益的凸顯與公共利益的隱退。”并認為“該種立法內容設計存在正當性瑕疵：從宏觀上來看，存在與該法同一章節預置規則相沖突之嫌；從微觀來看，內容設計之科學性不足。”一番說理之后，劉博士將該條第1款修改為：“行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行。但是，情況緊急、義務人同意的除外。”將第2款修改為：“行政機關不得在法定工作時間之外對行政相對人采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定，但是，為滿足居民生活之外的情形除外。”1

首先，筆者完全贊同《行政強制法》第43條的立法旨趣是“公民權的保障與行政權的限縮”。控制行政權力以保障公民權利是現代行政法的基石，不能將其理解為僅是批判性的，僅是基于英美經驗，不符合中國國情，否則，“將權力關進制度的籠子”就不會成為當下中國自上而下的口號和奮斗目標。在大陸法系之代表性國家德國，保障主觀公權利同樣是行政法的根基。“如同主觀私權利，主觀公權利也可分為支配權、請求權和形成權”，尤其是支配權，“又稱為自主權或者‘絕對權利，是指權利人針對特定客體（物品、人身、精神產品、權利）享有的支配權。權利人據此可以在客觀法規定的范圍之內處分客體，并排除其他人的干涉”。[3]（P502-503）其次，筆者不能完全認同《行政強制法》第43條的立法旨趣是“個人利益的凸顯與公共利益的隱退”；另外，筆者也不能承認第43條的立法內容具有劉啟川博士所言的正當性瑕疵；筆者還認為劉博士對該條內容的修改欠缺科學性、合理性。下文分述之。

二、《行政強制法》第43條沒有“隱退”公共利益

奧托·邁耶早就指出，“憲政國是行政法的前提”[4]（P2）。“公共利益”作為行政法上的不確定法律概念，如果其內涵離開了憲法、憲政、法治的理論與實踐，那么就真正成為天馬行空的“不確定法律概念”了。我國《憲法》規定的“公共利益”是什么呢？現行《憲法》第10條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”第13條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”通常認為，該兩款僅僅提到了“公共利益”的概念，并沒有界定“公共利益”的內涵。不過我們應該看到，該兩款體現出了處理公共利益與私人利益之間關系的基本原則：一方面，公共利益優于私人利益；另一方面，公共利益雖然優于私人利益，但是優位時必須做好與私人利益之間的協調、兼顧。

行政法作為“動態的憲法”[5]（P5），如果違反了憲法的精神，則行政法規范就是一堆凌亂的辦事手冊。具體到《行政強制法》而言，其制定歷經12載，是通過多方的反復斟酌、精心策劃才頒布實施的。所以它的制定者不可能置2004年新修改的憲法條文之精神于不顧，而在其第43條中“隱退”了公共利益。申言之，該條凸顯了個人利益，并不等于隱退了公共利益。該法第1條開宗明義2，把“維護公共利益和社會秩序”置于“保護公民、法人和其他組織的合法權益”之前，這與《憲法》第10條第3款、第13條第3款的要求是一致的。

法理上而言，所謂《行政強制法》第43條“凸顯個人利益、隱退公共利益”是片面的結論。完整認識該條在處理個人利益與公共利益關系時的立法旨趣，必須理解公共利益概念內涵在方法論上的兩種方式。習慣上，只要講到公共利益，人們的思維定式總是從方法論整體主義出發，其結果導致公共利益的內涵和外延皆如空穴來風，“無法被量化，常常難以界定其范圍，弊端很多”[6]。《行政強制法》第43條摒棄了方法論整體主義的陳詞濫調，以公民個人某些重要私益（在夜間或法定節假日的休息權和不被侵擾權、獲得基本尊嚴生存條件權）制約行政強制執行權，體現了如下立法旨趣：公益優于私益，但是公益要以方法論個人主義的方式來界定3；違背個人利益的所謂公共利益難以成立，至少不是絕對重要的公共利益。

如此界定公共利益，并非筆者對《行政強制法》第43條的曲解和主觀臆造，而是有著久遠的源脈和深厚的理論根基。早在1884年，德國學者C.E.Leuthold在《公共利益與行政法的公共訴訟》一文中就指出，“公益是任何人，但是，并不必是全部人們的利益”[7]（P231-232）。“任何人”顯然是個體的概念，“公益是任何人的利益”是方法論個人主義思維下的結論。實際上，馬克思主義經典作家也認為公共利益是個人私益相互實現的結果：“共同利益恰恰只存在于雙方、多方以及各方的獨立之中，共同利益就是自私利益的交換。一般利益就是各種自私利益的一般性。”[8]（P199）不過需要坦認，“公共利益是任何人的利益”在實踐中“容易出現主張者的缺位的問題”[9]。每個人都是理性的、經濟的算計者，都有搭便車思想，都等著其他受益人主張權益而自己搭便車，其結果是私人主體很少主張“任何人的利益”——公共利益。正因如此，由代議制立法者以立法形式來確定公共利益成為常態。遺憾的是，因代議制立法者在整體上代表選民，所以關于公共利益的立法，方法論整體主義思維必然占據了主流地位。1

《行政強制法》第43條沒有遵循這種“主流思維”，而以方法論個人主義的思維方式回歸了公共利益的本源面目，結果反而顯得“晦澀難懂”。另外，需要進一步闡明的是，《行政強制法》第43條僅僅規定了行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行（情況緊急的除外），以及不得“斷供”居民基本生活條件而迫使當事人履行相關行政決定的內容，與個人私益可劃分為“絕對公共利益”和“相對公共利益”有關。所謂個人私益屬于絕對公共利益的部分，是指私人利益中那些“廣泛為人所承認，獨立于社會、國家當時之政策之外的社會價值”。所謂個人私益屬于相對公共利益的部分，是指私人利益中那些須“經由立法者之考慮，才被提升為具重要性的社會利益”[7]（P257）。個人私益屬于絕對公共利益的部分，公權力對其保護力度要大于屬于相對公共利益部分。《行政強制法》第43條涉及到的公民夜間或法定節假日的休息權及不受侵擾權、獲得尊嚴生存基本條件權屬于絕對公共利益，對其保護力度自然要強于對相關行政決定的執行，后者僅是“經由立法者考慮，并經行政主體決定執行”的相對公共利益。2

三、《行政強制法》第43條與同一章節中的預置規則不沖突

劉啟川博士按照規范論的觀點，認為《行政強制法》第43條在宏觀上與同一章節中的有些預置規則相沖突。這些預置規則是指：《行政強制法》第35條規定的強制執行事先催告履行制度；第42條規定的執行協議制度。這兩種制度被認為是我國強制執行制度中的“非強制”方式[10]，體現了契約精神，是創新和改革，正當性不言而喻。劉啟川博士認為，第43條中兩個“不得”之“剛性”規定，與第35條、第42條的旨趣“大相徑庭”，“有違法教義學的內在要求”。

果真如此嗎？首先，事先催告履行制度、執行協議制度的“柔性”與第43條的“剛性”之間，僅從法規范字面意思看，似有“沖突”，但這種“沖突”純粹是由于法條只能一條一條地呈現，而按照思維習慣，排序在先的法條通常規定一般規則，排序在后的法條規定特殊（或曰例外）情況而造成的。《行政強制法》的第35條至第44條，其中第35條至第42條規定了行政強制執行過程中通常適用的幾種一般制度，而第43條規定的行政強制執行時間限制與拒絕給付禁止制度，以及第44條規定的對違法的建筑物、構筑物、設施等的強制拆除制度，屬于特殊情況或例外要求。3可以說，法律條文如此呈現“一般與特殊”是思維規律使然的規律性、普遍性現象。只要在立法目標上能夠保持一致，且在適用這些法條時能夠區隔開各自的適用情形，這種“沖突”就不是沖突。茲舉兩例：

例1中，罰繳分離是一般要求，罰繳合并是特殊對待，兩者就罰繳方式而言完全對立。例2中，《侵權責任法》第78條規定的是動物飼養人或管理人免責或減責的一般事由，其顯然不包括第81條規定的免責情形，第81條是對第78條的“罔顧”。然而，人們為何不質疑例1、例2中的“矛盾”規定呢？原因在于，這些看似“矛盾”的規定，因客觀事實的不同而在價值層面是和諧的——譬如，動物特殊飼養、管理者（動物園）與動物一般飼養、管理者在管控能力上的事實差異，導致《侵權責任法》第78條、第81條的規定在價值層面皆具正當性。1

其次，《行政強制法》第43條與第35條、第42條在價值層面的功能不僅是協調的，且是同一的。法規范的例外規定并非對一般規定的違反，而是使一般規定更加完善，更加周延。《行政強制法》第43條在行政強制執行程序這一“整個脈絡”中的功能是什么呢？該條兩個“不得”之規定，第一個保障了人的基本自由權，第二個以人的基本社會權為皈依，維護了人之尊嚴的基本觀念。人的尊嚴是現代法規范的最高價值，我國《憲法》第38條亦明確規定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯”。反觀《行政強制法》第35條規定的強制執行事先催告履行制度和第42條規定的執行協議制度，目的是使行政強制執行在一定程度上具有“平等性”、“可理解性”和“私人自主性”，而這些要素也是行政執行程序之人的尊嚴模式的重要支撐。[11]（P185-186）一句話，《行政強制法》第43條與第35條、第42條在維護行政相對人的尊嚴方面是完全一致的。

需要補充言明的是，劉博士之“從學理上來講，第43條之規定有違法教義學的內在要求”的說法也很唐突，顛倒了法規范與法教義學的關系。德國學者認為，“法教義學的任務不是對預設的法進行創造性的具體化，而是去認識預設的法”[12]（P17）。拉倫茨所言的“發現個別法規范、規則之間，及其與法秩序主導原則間的意義脈絡，并以得以概觀的方式，質言之，以體系的形式將之表現出來，乃是法學最重要的任務之一”[13]（P316），也是這個意思。劉博士引用了拉倫茨的這一論述，但是沒有充分進行事實構成要素分離，也未在此基礎上抽象出概念體系來進行層次分析，就斷然認為《行政強制法》第43條與第35條、第42條的預設規則是沖突的，并不符合拉倫茨對法教義學此種體系之形成的要求。2尤其必須直言的是，既然法教義學是“去認識預設的法”之學問，那么就只存在以法教義學的方法去認識法規范的問題，而不存在現有法規范必須符合法教義學所謂內在要求的說法。申言之，法教義學并非立法理論，而是法律解釋及適用理論。

四、《行政強制法》第43條內容合理，可操作性強

（一）《行政強制法》第43條第1款的合理性

按照“禁止向一般規定逃逸”的法律適用原理，《行政強制法》第43條第1款禁止通過執行協議而在夜間或法定節假日對行政相對人強制執行，這對行政相對人的“私人自主性”干擾甚微，而對其權利保障甚巨，符合立法中的利益衡量原則。《行政強制法》是鑒于以前行政機關常常搞夜間或法定節假日突襲執法，嚴重滋擾行政相對人的正常生活作息，才作出該條款的規定的，這與第35條規定的強制執行事先催告履行制度形成呼應，既禁止突襲執法，也提示催告決定在載明履行期限時需要注意的細節。按照經驗常識，夜間、法定節假日是居民的通常休息時間，行政相對人與行政機關達成執行協議時，選擇這樣時段的概率較小，所以第43條第1款的“剛性”禁止，對行政相對人“私人自主性”幾乎沒有侵犯。另外，如果行政相對人遇到特殊境況確需行政機關在夜間或節假日執行，可通過不確定法律概念“情況緊急”在個案中的裁量適用而得到解決。

需要進一步闡明的是，所謂立法的科學性，歸根結底屬于合理性的范疇（純粹技術性規則除外），而利益衡量的可接受性是這種合理性的重要指標之一。立法需要通過利益衡量來平衡利益，但并不意味立法者要順著利益的盲動性而立法。馬克思一針見血地指出，“人們奮斗所爭取的一切，都同他們的利益有關”[14]（P82），“利益就其本性來說是盲動的、無止境的、片面的。一句話，它具有不法的本能”[15]（P179）。如果《行政強制法》第43條第1款順從居民個人小微利益（即夜間或法定節假日協議執行之“私自主性”）的盲動性及瑣細無止境的訴求，最終行政相對人反而極易“搬起石頭砸自己的腳”，使自己的重大利益（即夜間及節假日的休息權、休假權）難以保障。畢竟，在行政強制法律關系中，無論行政機關的地位，還是協議技能，以及為了行政效能而可能采取的誘導手段，都遠在行政相對人之上。

至于白天開始執行而至晚尚未執行完畢，等到第二天或他日再執行，就肯定比夜間繼續執行對相對人的滋擾更大的說法，也缺乏經驗常識的支撐。夜間屬于居民最常規的休息時間，若夜間繼續執法，不僅行政相對人無法休息，還會滋擾周邊居民。還有，如果白天的強制執行屬于拆建之類，至晚尚未拆除完畢，通常也應等到第二天再拆除；但若建筑物已成危建，夜間當然可以繼續拆除，此屬“情況緊急”之列。至于說第43條第1款沒有甄別對待《行政強制法》第12條規定的六種執行方式，難免牽強。既然“第12條中劃撥存款、匯款的行為，是由銀行為之，并且對公業務只有正常工作時間為之，并不生夜間或者法定節假日實施行政強制執行之問題”，那么這些執行方式就不存在適用第43條第1款的可能。難道立法者在制定《行政強制法》時還必須在該款加上一個啰唆的但書，規定“但本來就不可能夜間或節假日執行的執行方式，忽略此款”嗎？

（二）《行政強制法》第43條第2款的合理性

《行政強制法》第43條第2款非常明確地劃定了行政強制執行不得采取停水停電等拒絕給付的范圍——“行政機關不得對居民生活采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定”。僅須按照文義解釋，該款規定對居民生活范圍內不得采取停水停電等拒絕給付，則對居民生活范圍外可以采取此等拒絕給付是順理成章的立法旨趣。正因如此，《浙江省水污染防治條例》第51條、《重慶市長江三峽水庫庫區及流域水污染防治條例》第60條等關于“排污單位排污超標且拒不執行整改決定，縣級以上人民政府可作出停止或者限制向排污單位供水、供電”的規定，才沒有違反上位法。

如此理解《行政強制法》第43條第2款完全符合法教義學理論的內在要求。法教義學通常從三個維度——經驗維度的描述、邏輯維度的分析、實踐維度的規范——來探求法規范體系的自洽，使個別領域上的正義問題在現有法律之內得以實現。[16]（P311-312）只要我們客觀描述行政機關的經驗，就不可否認其習慣上想到以停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定；我們按照邏輯分析，完全得不出《行政強制法》第43條第2款禁止在居民生活范圍之外采取這些拒絕給付，且立法意圖明顯承認行政機關習慣上采取的拒絕給付的做法，只不過強調在居民生活范圍之內不可采取此種做法而已；規范層面來看，法教義學講求的是實踐理性的規范主義，重在詮釋現有法規范的正義性，以維護法規范的安定性價值。只要我們認同法治原則，就必須認同法安定性是法規范的首要價值。“除非實證法與正義之間的矛盾達到了令人難以忍受的程度”，否則不可輕言“法律的不公正和超越法律的公正”。[17]（P232-234）法教義學三個維度的展開，我們看到的是《行政強制法》第43條第2款的合理性，卻不能找到對其必須修改的理由的蹤影。

另一方面，在居民生活范圍之內，《行政強制法》應當規定不得采取停水停電等拒絕給付措施。實際上，停止供水、供電、供燃氣等拒絕給付屬于直接強制，而非間接強制1，且這些直接強制是非常“嚴酷”的手段，能夠在物質上讓居民的基本生活陷入混亂和困境，在精神上帶給居民極大的恐懼和絕望感。鑒于自然人的尊嚴生存屬于根基性的人權范疇，同時亦考量了行政效能原則的需求，規定且僅規定在居民生活范圍之內不得采取停水停電停燃氣等拒絕給付措施，是恰如其分的拿捏。按照《公民權利和政治權利國際公約》第10條第1款的規定，即使是被剝奪人身自由的違法犯罪者，他們也應受到人道及尊重其固有的人格尊嚴的待遇[18]，何況僅僅是沒有及時履行行政決定義務的行政相對人呢？所以，對居民生活停水停電等以強迫其履行行政決定的做法，屬于應絕對禁止的事項。

五、簡評劉啟川博士對《行政強制法》第43條的修改

劉博士把《行政強制法》第43條第1款修改為：“行政機關不得在夜間或者法定節假日實施行政強制執行。但是，情況緊急、義務人同意的除外。”一方面，該修改打破了《行政強制法》第43條第1款在邏輯上的二分法——該款規定了情況緊急和非情況緊急兩種情形下行政機關強制執行的問題——導致了外延的不周延。譬如，履行義務人與有直接利害關系的第三人的利益應該同等保護，為什么沒有規定“有直接利害關系的第三人要求的除外”呢？一句話，外延不周延是立法技術上的大忌。另一方面，把“義務人同意”作為一個例外事項規定下來，在實踐中貽害無窮，至少有兩個明顯害處：其一，由于執行機關和義務人的地位差異，極易導致“義務人同意”僅是表象，執行機關迫使其同意成為常態。這樣的結論不必大花筆墨論證，只要看一看我國民事訴訟中的法院調解“自愿、合法原則”在實踐中的走樣，就知道“迫使其同意”是確實可能大行其道的。其二，就算“義務人同意”出于其本意，也仍有實踐上的問題。義務人的同意出于一己之私，影響左鄰右舍的休息權、休假權怎么辦？義務人同意是為了迅速逃避第三人的優先受償怎么辦？諸如此類，不一而足。而在紛繁個案中，強制執行機關沒有能力全面掌握這些細節，夜間或節假日匆忙執法，更易導致這些損害的發生。

劉博士把《行政強制法》第43條第2款修改為：“行政機關不得在法定工作時間之外對行政相對人采取停止供水、供電、供熱、供燃氣等方式迫使當事人履行相關行政決定，但是，為滿足居民生活之外的情形除外。”該修改有如下兩層意思：第一，行政機關可以在法定工作時間對行政相對人采取停水停電等方式迫使當事人履行相關行政決定，包括對居民生活范圍之內采取這些措施。法定工作時間可以對居民生活范圍之內采取這些拒絕給付措施，劉博士的理由有些牽強：“停水停電等強制執行手段的禁止，無外乎是顧及公民生存權的保障，而一般國人滿足基本的吃喝等溫飽需求，所需的水電氣等多集中于早晨6：00—8：30以及中午11：30—2：30，與此同時，國家機關公務人員上班時間多為早晨8：30—11：30以及下午2：30-5：30，因此，可以賦予行政機關在正常法定工作時間內，采取停止供水供電等拒絕給付方式的權力。”姑且不論行政強制執行主體會以政府機關工作時間“朝九晚五”為由，而在中午做飯時間對居民采取停水停電等拒絕給付措施，僅從該理由本身來分析也充滿矛盾。既然法定工作時間采取此等拒絕給付不會影響居民的基本生活，又何能產生迫使義務人履行行政決定義務的力量？如果產生了迫使義務人履行行政決定義務的力量，又怎能說沒有影響居民的基本生活？該修改的第二層意思是，對于滿足居民生活之外的情形，行政機關可在自動履行期屆滿后的任何時間采取停水停電等拒絕給付措施。本文前已論證，《行政強制法》第43條第2款已直白地表達了同樣的旨趣，此處不再贅述。

參 考 文 獻

[1] 徐繼敏：《行政強制法實施面臨問題分析》，載《理論與改革》2011年第6期.

[2] 胡玉鴻：《以尊嚴價值模式重構行政執法程序》，載《浙江學刊》2011年第2期.

[3] 漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第一卷），高家偉譯，北京：商務印書館，2002.

[4] 奧托·邁耶：《德國行政法》，劉飛譯，北京：商務印書館，2002.

[5] 龔祥瑞：《比較憲法與行政法》，北京：法律出版社，1985.

[6] 張千帆：《從“人民主權”到“人權”——中國憲法學研究模式的變遷》，載《政法論壇》2005年第2期.

[7] 陳新民：《德國公法學基礎理論》（上卷），北京：法律出版社，2010.

[8] 馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯全集》（第30卷），北京：人民出版社，2002.

[9] 胡錦光、王鍇：《論我國憲法中“公共利益”的界定》，載《中國法學》2005年第1期.

[10] 方世榮：《論行政強制執行制度中的“非強制”方式》，載《湖北社會科學》2012年第3期.

[11] 杰瑞·L.馬肖：《行政國的正當程序》，沈巋譯，北京：高等教育出版社，2005.

[12] 烏爾弗里德·諾伊曼：《法律教義學在德國法文化中的意義》，鄭永流譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（五），北京：中國政法大學出版社，2002.

[13] 卡爾·拉倫茲：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2003.

[14] 馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯全集》（第1卷），北京：人民出版社，1956.

[15] 馬克思、恩格斯：《馬克思恩格斯全集》（第4卷），北京：人民出版社，1961.

[16] 羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國瀅譯，北京：中國法制出版社，2002.

[17] 拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，北京：法律出版社，2005.

[18] 葛先園：《被剝奪自由的人尊嚴待遇標準論析》，載《安慶師范學院學報（社科版）》2012年第5期.

[責任編輯 李宏弢]