淺析競爭性談判

上海申元工程投資咨詢有限公司　趙慶春

淺析競爭性談判

上海申元工程投資咨詢有限公司趙慶春

摘要:在2002年實行的《中國人民共和國政府采購法》（以下簡稱：《采購法》）中，競爭性談判作為公開招標外的一種補充采購形式而被正式認可。在實踐中，筆者發現：在某些采購領域，相比招標采購方式，競爭性談判采購方式在更多的領域更能幫助采購人獲得更合適的、便宜的標的。但由于法律原因，它僅作為一種補充公開招標的方式，并被禁錮在政府采購領域,并沒有發揮其真正的作用。

關鍵詞:招標采購法律競爭性談判

根據《政府采購非招標采購方式管理辦法》(財政部令第74號)（以下簡稱：《管理辦法》）文，競爭性談判定義為：“是指談判小組與符合資格條件的供應商就采購貨物、工程和服務事宜進行談判，供應商按照談判文件的要求提交響應文件和最后報價，采購人從談判小組提出的成交候選人中確定成交供應商的采購方式。”

一、政府采購招標方式與競爭性談判的不同點分析

根據該定義，與政府規定的主要采購方式(即招標方式)相比，競爭性談判主要有這幾個方面不同:

(一)評審專家的問題

在競爭性談判中，評審專家參與了整個采購過程。根據《采購法》的精神，談判小組負責談判文件的制定、確定參加談判名單、談判和最終確定中標人。因此，評審專家在談判小組組成的時候已介入。這優點在于：在編制談判文件階段，專家可以專業的角度將采購方的需求落實到談判文件中，使參與談判的供應商更能理解采購方的需求，這為談判階段提供的較理想的前提條件；在和供應商的談判階段，由于評審專家是談判文件的參與者，在審核供應商所提供的響應資料，更快的找出其響應資料的問題，且評審專家在與供應商談判時，也可以較快的掌握談判的重點，提出更合適的談判主題,以幫助招標人采購到更合適的標底物。

而在招標采購方式中，評審專家是在評標階段時才參與到采購活動中，需要對參與的采購項目有一個熟悉過程。而相對來說，評審的時間都比較短，專家往往很難把握采購的需求，只能對投標文件做較簡單的評價。這給一些供應商提供了中標的模式：一個典型的技術標范本+低價競爭。因此，在現實的評標過程中，會經常發生評審專家對同一本投標文件打分差異較大的情況，這除了專家專業不同的影響外，也有一些原因是專家對采購項目情況不夠了解所致的。

(二)談判文件和招標文件

在競爭性談判中，在供應商提交談判文件后、最后報價之前，談判文件的部分內容是可以有實質性變動的。在《管理辦法》中明確了談判文件中可變動的內容，既“采購需求中的技術、服務要求以及合同草案條款”（見《管理辦法》第三十二條）。按采購法和相關法規的精神，談判小組可以在最終報價前，根據與供應商的談判情況，適時提出更適合的需求方案，并根據最終的需求要求供應商報價。在此情況下，減少了采購方和供應方的互相誤解概率，采購人可更容易得到需求的物品和更合適的價格。這減少了履約風險。

而在招標采購方式中，投標截止時間后，招標文件（含補充招標文件）即使有瑕疵（比如：有部分技術要求未寫明的、有誤的），也不能進行變動，評標小組只能按招標文件的評標辦法進行評標，從投標單位中推薦或指定中標候選人。這往往會出現以下情況：

在評標過程中，發現最有可能中標的供應商產品存在著瑕疵（該瑕疵未導致廢標），但根據評標辦法，在明知道有中標標書有問題的情況下，按法律規定向該供應商發出中標通知書（即承諾）；

有時供應商由于采用模糊的策略來投標，由于雙方不能進行交流產生理解誤差而中標的情況，這對采購人和供應商在簽訂和執行合同時帶來了眾多困難；

由于招標文件的瑕疵，導致整個項目的流標。由于已經開標，各競爭者都以知道了各自的報價，此時再進行招標的話，對原商務評分有利的投標者，會顯得不公平。

(三)在確定中標人方面

對我國的競爭性談判，競爭性談判是只有一種方法來確定中標人，即“根據符合采購需求、質量和服務相等且報價最低的原則確定成交供應商”（采購法）。同時，這個報價是在談判結束后的規定時間內進行最后報價。因此，國內的競爭性談判在選擇中標人時比較明確，這也顯示出其公正性。

而對招標采購方式來說，“《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》給出了三種評標辦法：最低評標價法、綜合評分法和性價比法。在目前我國的市場競爭的環境里，由于對招標貨物的需求難以確定、投標單位眾多、實力參差不齊，再加我國的相關質量標準也比較簡單,很多產品的標準也不齊全，在標準和要求無法統一的情況下，一般情況不宜采用最低評標價法。因此，在實際招標活動中，采用的評標辦法往往是綜合評分法和性價比法。綜合評分法的分值設定和性價比法的商數設定，是決定能否選擇一家較理想中標單位的關鍵，而如何公正、科學的設定分值和商數，這是至今無法解決的難題，事實上，這也是往往引起一些招標爭議的原因之一。

二、競爭性談判的適用范圍及案例分析

基于以上原因，在很多的采購活動中，特別是技術復雜、專業性強的采購項目中，例如在建筑工程中的部分專業分包工程，若采用競爭性談判采購方式，比招標采購方式，有其先天的優勢。例如:在建筑工程中的弱電工程。

建筑工程中的弱電工程其復雜程度體現在以下方面：

相比其他工程來說，弱電系統繁多，單在建筑智能化工程專業資質中所涵蓋的弱電系統就達到18個系統，這18個弱電系統又涉及有多個子系統，在各子系統中，相關的設備產品所涉及的品牌型號更是無法例舉；

在設計圖紙中，建筑智能化工程往往都是通過概念性的設計來表述，在圖紙中也無具體描述設備的詳細規格或者具體要求，因此，提出一個合適的招標需求的標準是相當困難的；

電子產品在市場上的更新換代的速度遠超其他產品，其設備價格的變化速度快。

因此，往往若采用招標方式來進行采購，且不論綜合評分法和性價比法的分值設置是否合理，單在評標環節，讓評標專家在一個密閉的環境中立刻對供應商所提供的報價是否合理的判斷，這在客觀上并不是合理的。在這種情況下，若有一個和各供應商進行談判的環節，通過溝通，對競爭者所提供的設備產品有所了解，并制定出一個合適的需求標準。在這之后，由投標人進行報價，然后根據報價情況決定中標人。這可能相對好一些。

三、競爭性談判局限性

雖然，競爭性談判在某些采購中有著優勢，但在目前的實施中，這種采購方式往往運用的并不多。主要有以下原因：

(一)法規的影響

一方面，在采購法中已明確了競爭性談判僅是公開招標的一種輔助采購方式，并且，在新公布的《管理辦法》中也明確了競爭性談判是一種非招標采購方式。這在國家要求以公開招標為主要采購方式的環境里，競爭性談判采購方式只能用在較小的范圍里。同時，若采用該方式，又需政府采購監督管理部門的批準，這就更減少了使用的可行性。

另一方面是《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱：《投標法》）實施在前，《采購法》實施在后；而在《投標法》中只規定了公開招標和邀請招標方式，其他方式并不被認可，因此，在工程采購領域（即專業分包工程），可以能發揮較大優勢的采購方式---競爭性談判，卻因法律問題和監管問題，卻無法使用，只能在相應法規規定的限額（工程200萬元以內，設備100萬元以內）使用。而更適合該價格限額內使用的采購方式應是詢價的方式。

(二)競爭性談判過程的規范問題

在《采購法》中，對競爭性談判方式僅對原則性的程序進行了描述，在財政部的相關文件中也沒有提及競爭性談判過程的具體操作辦法。因此，各家采購機構和招標代理機構在進行競爭性談判時，往往根據自己的理解，同時借鑒的是相關法規中的公開招標的程序和實施方法，進行采購活動，但由于這兩者之間有著根本的不同，這使得競爭性談判的效果得不到體現，更加劇了使用該采購方式的減少。

直到《政府采購非招標采購方式管理辦法》的發布，在《管理辦法》中針對競爭性談判方式特別專列一章，對一些要點進行了闡述。但還有很多問題并沒有明確，例如：在對談判小組專家使用方式上來說，根據《采購法》的描述，談判小組專家應參與整個采購過程，而在現實中（包含筆者）對專家的選用時，由于沒有對談判小組專家的專門規定,在操作中是借鑒《政府采購評審專家管理辦法》中的辦法來實行專家的選取:將談判小組的專家分成二個階段，第一階段的專家負責制定談判文件，但不參加談判工作，第二階段的專家負責進行談判工作，不負責制定談判文件。這種做法產生的結果就是造成談判小組的成員必須要進行更換，這造成了競爭性談判的優勢并沒有真正的體現出來。

(三)競爭性談判方式的本身局限

在競爭性談判適用范圍本身也有一定的要求。例如，要讓競爭性談判的優勢充分發揮，就必須對參與談判的單位有著一定的選擇。由于我國的競爭性談判采用的中標方式是“報價最低”的原則，而影響報價的高低因素較多，其中供應商的規模差異是影響報價的一個重要因素，因此，在選擇競爭性談判對象時，應根據項目情況盡可能選擇規模差異較小的單位，否則就會失去競爭性談判的意義。

而在適用范圍這點上，則體現出來了采用招標方式的優勢，即通過綜合評分法的部分分值設置，使投標人在投標前適當取得某種程度的平衡。

四、競爭性談判的發展

采用何種方式進行采購，應根據項目的具體情況來選擇。競爭性談判是一種優秀的采購方法，根據一些國外政府采購資料的顯示，競爭性談判采購方式的使用率早已超過了招標方式。由于法律法規的限制，我國的競爭性談判卻無用武之地。若政府相關部門能互相協調，加強采購后的管理，對競爭性談判開放使用空間，競爭性談判應可以為政府采購和工程類的采購活動帶來更多的利益。

參考文獻：

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