論同一主體的基本權利沖突*

鄭 毅

（中央民族大學法學院，北京100081）

西雙版納傣族大多信仰南傳上座部佛教。長期以來始終嚴格遵照佛陀的修習言教之風，強調到寺院中接受正統的啟迪以求得般若，因此其教義規定男子必須入寺為僧接受教化。①伍瓊華：《貝葉文化與傣族社會生活》，載云南大學貝葉文化研究中心編：《貝葉文化論集》，云南大學出版社2004年版，第170頁。在實踐中，傣族南童7歲左右便被送入寺中剃度修行，學習經典教義以及包括語言文字在內的傣族傳統文化。沒出過家的男人會被稱為未曾受過教化的“巖黑”，終身受人歧視。然而，隨著義務教育制度的確立，傳統的佛寺教育和義務教育間產生了緊張關系。②鄭毅、熊文釗：《權利沖突的特殊模式及其解決》，《民族教育研究》2013年第1期。以憲法的視角審視，我們發現受教育權、宗教信仰自由權、少數民族語言文字權和風俗習慣權等一系列基本權利在傣族男童身上的同時共存并互相博弈的狀態。筆者認為，其背后蘊藏的是學界之前極少關注到的一種理論模式——同一主體的基本權利沖突。

一、傳統視角下基本權利沖突的不周延性

無論是權利沖突還是基本權利沖突，以不同主體間的沖突最為典型，但這并不意味著基本權利的沖突一定是以主體二元性為基礎的?；緳嗬倪吔缰饕嬖谟谄渌緳嗬蛯牧x務兩個維度中，易言之，其他基本權利和對應義務都可以促成基本權利行使方式的轉化、限制乃至剝奪。因此，倘若我們對上述看似錯綜復雜的基本權利與對應義務之間的關系進行系統的邏輯梳理，即可得出基本權利所置身的具體理論環境。由于多人間的權利/義務沖突模式（包括“權利—義務”、“權利—權利”以及“義務—義務”）均是以二元主體為基礎發展而來的，因此筆者設定自然人A和自然人B作為兩個基本權利沖突的主體，則A和B之間的基本權利/憲法義務沖突模式如下圖1所示。

圖1 A和B之間的基本權利/憲法義務沖突模式

在圖1中，A的權利同A的義務的沖突與A的義務同A的權利的沖突實際上是一種情形，本質競合；A的權利同B的義務的沖突與A的義務同B的權利的沖突均為相異主體間權利和義務的沖突，仍為本質競合。因此，在理論上，二元主體下的權利/義務沖突模式實際上包含六種情形。

情形①：A的基本權利同他自己的另一基本權利相沖突，即所謂的同一主體的基本權利沖突。現實中此類情形較為少見，最典型如本文開篇探討的傣族男童的受教育權同宗教信仰自由權之間的沖突：倘若行使受教育權而入讀公立小學，則其南傳上座部佛教的宗教信仰勢權利必會被削弱；倘若行使宗教信仰自由權而選擇出家并接受傳統的佛寺教育，那么將會影響在公立小學受教育權的行使。

情形②：A的基本權利同B的基本權利相沖突，是傳統視角下基本權利沖突的主要關注面向。典型事例如1973年美國聯邦最高法院針對“羅訴韋德”案[Roe v.Wade,410 U.S.113（1973）]作出反對德州以立法禁止墮胎的判決后，全美展開的關于“胎兒生命權和孕婦隱私權沖突”的大討論，甚至還出現了“選擇派”（pro-choice）和“生命派”(pro-life)兩大陣營。③參見任東來等：《美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案》，中國法制出版社2013年版，第284頁。

情形③：A自己的基本權利和自己的義務相沖突。美國最高法院判例史上著名的“韋爾什訴合眾國案”[380 U.S.163（1965）]爭議的核心也就在于原告埃利奧特·韋爾什的宗教信仰自由同其服兵役的義務之間的沖突應如何調和。④[美]斯坦利·I·庫特勒：《最高法院與憲法——美國憲法史上重要判例選讀》，朱曾汶、林錚譯，商務印書館2006年版，第495頁。在我國，憲法第43條賦予了我國公民休息權，但是憲法第49條又規定了成年子女對父母的贍養扶助義務，因此當A的休息權無法切實實現時，就勢必影響其對第49條所規定的對父母贍養扶助義務的履行。2013年正式實施的《老年人權益保障法》之所以在社會上引發熱議，一個重要原因就是許多子女因工作繁忙無暇“常回家看看”所導致的被動違法問題。⑤鄭毅：《常回家看看正式入法——基本權利的體系化保障及其軟法性實現》，載胡錦光主編：《2013年中國十大憲法事例評析》，法律出版社2015年版，第199-200頁。

情形④：A的權利和B的義務相沖突。如，學齡兒童的受教育權在我國的一個重要面向是接受九年義務教育的權利，而其父母在履行憲法第49條第2款所設定的“教育未成年子女”的義務的過程中，可能侵害到子女接受九年義務教育的權利。曾經名噪一時的“孟母堂事件”就是典型例證。

情形⑤：是同一主體的義務沖突。前文提到，憲法第49條第2款規定父母有撫養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務?？梢栽O想，當夫婦的子女尚未成年，需要他們履行撫養義務，而夫婦的父母又需要他們履行贍養扶助義務的時候，就可能在時間、空間等維度產生兩種義務的沖突。⑥當前頗受關注的中國式“421家庭”的社會問題就是這種義務沖突的典型寫照。這是指現在的獨生子女夫妻需要在養育一個孩子的同時贍養四位老人，負擔之重可想而知。雖然這種情況下的“義務”并不一定產生法律上否定性評價的結果，但是其表現形式已經為一元主體的不同義務沖突提供了注腳。

情形⑥：A的義務同B的義務相沖突。這種情況頗為普遍，因為從理論上來說，對權利的限制都可以從另一個角度視為對義務的履行。如傣族男童的教育問題中，傣族男童接受義務教育的義務和其家長傳承教義的宗教義務之間就產生了沖突。當然，這種義務沖突發生的層面往往是不同的。

總之，在基本權利沖突的論域中，不僅有二元甚至多元主體的基本權利沖突問題，也同樣存在著同一主體不同的基本權利之間彼此沖突的問題。傳統理論雖然并未明確否認后一種情形的存在，但關注焦點卻一直集中于前一種情形。理論研究的不周延，勢必會削弱其指導實踐的價值。

二、何謂同一主體的基本權利沖突

進一步的追問是：究竟何謂同一主體的基本權利沖突？筆者認為，這是指同一權利主體同時享有的兩個或兩個以上的基本權利在實現過程中產生積極沖突的現象及其解決模式，其特征主要有四個方面。

首先，主體的同一性?！皯椃嗬g的沖突不是張三與李四的沖突，不是具體的甲和乙之間的‘言論自由與人格尊嚴的沖突’，不是某個人或某群人‘游行示威自由的行使導致交通堵塞影響他人行動自由’，而是我們每一個人與自己的沖突?！雹唏R嶺：《憲法權利解讀》，中國人民公安大學出版社2010年版，第69-70頁。同一主體的基本權利沖突的發生至少具有兩個基本要件。第一，在特定權利主體所享有的基本權利中，有兩個或兩個以上的基本權利在價值上存在發生沖突的可能性，這是同一主體的基本權利沖突發生的前提。由于基本權利產生的時代基礎（如人權代際劃分）、屬性（如生存權利和發展權利）、關注視角（如公民權利、政治權利、經濟權利和社會權利）等方面有所不同，因此就不可避免地在權利內涵上埋下了彼此間產生沖突的可能性。對此，現行憲法文本的處理方式主要是不予直接說明，而交由具體法律加以明確。⑧如憲法第34條規定了選舉權和被選舉權，當特定主體既是選舉人又是被選舉人的時候，就可能面臨著選舉權和被選舉權的潛在沖突——能不能選自己？能，則沖突不會實際發生；不能，則沖突轉化為顯性存在。對此，憲法實際上授權憲法性法律予以回答。于是《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》第37條規定：“選舉人對于代表候選人可以投贊成票，可以投反對票，可以另選其他任何選民，也可以棄權。”其中“任何選民”的規定實際上已經明確了“選自己”的合法性，于是選舉權和被選舉權的潛在沖突就得以在現實中避免。但更實際的問題是，憲法對許多潛在的同一主體權利沖突缺乏足夠觀照，且肩負具體化任務的法律或缺位或扭曲憲法原旨，導致這些隱性的沖突具備了顯性化的更大可能性。第二，特定主體所享有的兩個或兩個以上價值上具有沖突可能的基本權利在同一時空環境下被一起行使。⑨法理學認為，法律權利具有實踐性、空間性和對人性，這是權利行使的前提，當然也就是權利沖突的前提。參見張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版，第94頁。倘若僅是不同基本權利間具有價值沖突的可能，但可以錯開行使，那么這種沖突也不可能現實發生；只有當具有價值沖突可能性的具體權利須在同時、同地被行使時，這種沖突才可能真正發生。如在選舉權和被選舉權的例子中，兩種權利都須在投票時行使，故契合了同一主體的基本權利沖突的兩大要件；之所以沒有發生，是有關法律預先提供了具體預案的結果。

其次，直接的沖突雙方是不同的基本權利。第一，所謂“不同”，是指基本權利從內涵構造到制度結構再到憲政價值均不相同，否則無法體現出“沖突”的實質。這里需明確一個形式前題：是否在同一個憲法條文規定的權利即為一個權利？如憲法第35條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、示威、游行的自由?！蹦敲吹?5條規定的到底是一個權利還是六個權利？學界有不同觀點，少數學者認為它們都是表達自由，屬一種權利，而大多數學者則認為它們分屬不同的權利，只是因為性質類似和文本傳統才在同一條文中被表述。從具體權利沖突具體處理的角度看來，筆者也傾向于認同后一種觀點。第二，所謂“基本權利”，除了憲法第二章范圍內明確列舉的之外，還包括散見于其他章節中具有明確的基本權利屬性的權利條款內容（如第12條的財產權問題）。至于那些憲法未列舉的權利是否屬于基本權利之列，則應當結合具體的沖突案例進行具體的分析。第三，所謂基本權利間的沖突，強調沖突雙方均為基本權利，即排斥了基本權利和法律權利間沖突以及法律權利之間沖突的情形，這主要是基于基本權利和法律權利之間在價值上存在本質區別。

再次，發生沖突的基本權利并不要求在形式上“無明顯的位階差異”。權利位階理論適用于不同主體的基本權利沖突的解決時，關鍵在于通過位階高低的判斷確定哪一方基本權利應被轉化行使、限制或剝奪的功能，其作用機理在于不同主體的利益的二元沖突，即雙方主張不同的利益且利益相對立時，必須要解決何種利益優先被保護的問題。而同一主體的基本權利沖突則不存在利益的沖突性，即不論是選擇行使何種基本權利，其本質上都只有“權利人的整體利益”這唯一的利益標準而已。因此，同一主體的基本權利沖突的本質并非沖突利益的選擇保護問題，而是權利人利益總量的帕累托最優——對特定基本權利的選擇、限制或放棄的唯一目的在于實現權利人個人整體利益的最大化。在這一前提下，彼此沖突的基本權利背后所代表的“不同”利益實際上已經不具有區分彼此的可能與必要。當然，同一主體的基本權利沖突的解決也可能來自于權利主體“穩定的偏好”，而非嚴格精確的“成本—收益”分析。⑩參見[美]加里·S·貝克爾：《人類行為的經濟分析》（新二版），王業宇、陳琪譯，格致出版社、上海三聯書店、上海人民出版社2008年版，第8頁。在此類情況中，對于特定基本權利的選擇或放棄基于的是權利人的偏好（所看重的權利要素）選擇，?如在本文的論域中，傣族男童接受公立小學教育所獲得的收益無疑要遠遠超過接受佛寺教育所帶來的收益，但為何傣族世世代代仍然對傳統的佛寺教育青睞有加以至于到今天形成了同公立小學之間彼此對立形態，似乎就只能從對宗教信仰自由（及其背后隱藏的南傳上座部佛教的宗教利益）的“穩定的偏好”中來尋找答案了。這種選擇通常也不會由于基本權利在形式位階上的差異而發生變化。

最后，同一主體的基本權利沖突應關注沖突的過程，但更應關注沖突的解決。誠然，沖突的過程是同一主體基本權利沖突同傳統意義上的基本權利沖突相區別的最顯著標志。但聚焦過程論維度的意義不僅于此，還在于通過同傳統的基本權利沖突解決模式的比較，尋求適合于同一主體的基本權利沖突的完美解決方案。因此，對于同一主體的基本權利沖突的提出絕不是為了形式上的標新立異，而是為了由此同傳統的基本權利沖突構成參照系，最終對實際問題的解決提供科學的理論指導。

三、可能面臨的質疑及回應

新觀點的提出總是會遭到來自方方面面的質疑，為了讓本文的立論更加牢固，筆者謹就可能的質疑作預先回應。

（一）詰問一：同一主體的基本權利沖突與基本權利競合的關系為何

在主流學說中，對基本權利間相互關系的描述一般基于兩個概念，即基本權利的沖突和基本權利的競合。兩者最大的區別在于，前者載體為兩個以上不同的基本權利主體，而后者載體為一元主體——這與本文所討論的同一主體的基本權利沖突問題頗為相似。那么，同一主體的基本權利沖突與基本權利競合的理論關系為何呢？

首先，需要厘清的是何謂基本權利競合。從積極權利的角度而言，是指在憲法案件中，單一的基本權利主體向國家主張同時適用幾種基本權利規范的情形；?參見[韓]權寧星：《基本權利的競合與沖突》，韓大元譯，《外國法譯評》1996年第4期。從消極權利的角度視之，是指某種公權力措施對基本權利所構成了的侵害，是否有不同的基本權利條款可供適用與衡量；?參見吳庚：《憲法的解釋與適用》，臺北三民書局2004年版，第174頁。而從權利侵害的角度而言，則是指當公權力侵害基本權利主體的利益時，可能同時侵害了多項基本權利。?參見張翔：《基本權利的規范建構》，高等教育出版社2008年版，第147頁。總之，基本權利競合是某個基本權利主體的一個行為同時為數個基本權利所保障的情形。?參見法治斌、董保城：《憲法新論》，臺北元照出版公司2004年版，第195頁。

其次，要明確同一主體的基本權利沖突與基本權利競合的相同點何在。其一，兩者所發生的載體均具有一元性，即單一的權利主體是其成立的基本前提。其二，兩者均是由單一主體同時指向兩個或兩個以上的基本權利。前者如本文所論及之傣族男童的佛寺教育即同時指向受教育權、宗教信仰自由、少數民族風俗習慣權、少數民族文化權利等；后者如抵制強制拆遷的人，其房屋可能同時受到住宅不受侵犯權和財產權的保護。?參見前注?，張翔書，第147頁。

最后，要明確同一主體的基本權利沖突與基本權利競合的差異何在。?有學者認為兩者最大的不同在于法學品質。參見鄭賢君：《基本權利原理》，法律出版社2010年版，第245頁。筆者認為，從工具實用主義的角度審視，這種表述過于抽象，不利于問題的明晰。其最核心的差異在于所涉及各基本權利的指向是否相同，或曰這些基本權利間的關系是相互融合抑或是相互排斥。就前者而言，其所涉及的各項基本權利存在排異關系，如傣族男童佛寺教育的例子中，受教育權（表現為進入公立學校接受義務教育）同宗教信仰自由（表現為入寺出家）在內涵上相悖離、處于互不相容的沖突關系中，行使其中一項權利勢必導致另一項權利的受損；而后者——以抵制強拆為例——不論是適用住宅不受侵犯權還是財產權，其最終目的都體現了對違法強拆的否定、抵抗與拒絕，因此兩種基本權利在效用機理上具有內在的一致性，彼此相容。

總之，同一主體的基本權利沖突與基本權利競合具有本質的不同，不可混為一談。

（二）詰問二：法理上權利人的自由選擇權和權利的可放棄性導致同一主體的基本權利沖突不具有現實可能性

法理上的權利是“主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段”，?同前注⑨，張文顯主編書，第86頁。亦即，權利人既可以選擇行使某種基本權利，也可以選擇放棄行使某種基本權利，倘若沖突的基本權利去其一方，那么沖突也就自然解決了。這是否意味著同一主體的基本權利沖突的命題沒有存在的必要呢？其實不然。

第一，何謂“基本權利”？簡言之，就是那些人之所以為人和人得以在社會中生存所必備的、不可或缺的權利。不論這些權利是否為一國的憲法和法律所明示，?如生命權是決定人之所以為人本基本權利，受教育權是關乎人在社會中生存的基本權利，它們為各國憲法所普遍承認；而呼吸權雖然極少被某國憲法明示，但卻不能抹殺其作為人的生存所必備的權利的本質，因此呼吸權也可以在某種意義上視為一種基本權利。都不能改變其作為人的必要需求的本質。亦即對于任何一項基本權利的放棄，都會影響到權利人在這個社會中的基本價值存在。因此，同一般的法律權利不同，基本權利是難以通過“權利可放棄”的理論直接衡量與評價的。

第二，依法理學觀點，所謂“公民對權利的放棄”，指的是放棄權利的行使，而非放棄權利資格。?郭道暉：《社會權力與公民社會》，譯林出版社2009年版，第11頁。因此，只要權利資格一直保有，也就保有了行使權利的無限可能性。而只要權利有可能被行使，權利沖突的現象也就一定有可能會在現實中出現。從這個意義上來說，任何基于“二選一”的視角所達成的同一主體基本權利沖突解決的模式都是暫時的、不穩定的。

第三，不論是選擇行使權利還是放棄權利，其本質都在于對權利背后的特定利益的觀照。由于各方面資源和條件占有的不均衡性，權利人在判斷行使或放棄某種權利時，其選擇卻往往與其追求的利益背道而馳。換言之，可能存在此時權利人作出的看似合理的選擇，實際上與其追求的本意南轅北轍的情形。這就賦予了同一主體的基本權利沖突以更為深刻的意義——緩解“無知之幕”的消極影響，?在新自然法學家羅爾斯那里，“無知之幕”是指人們不知道所有那些足以令人產生偏向的一切因素，筆者在此處借用“無知之幕”的說法，用以指代那些影響權利人作出合乎其利益期待的正確選擇的所有具有“不對稱性”的因素。輔助權利人作出同其目標利益相一致的正確選擇。傣族男童佛寺教育問題就是典型的實例。傣族群眾所追求的利益在于“過上好日子”，而其全族信奉的南傳上座部佛教教義認為，現世為受苦而來，只有在現世誠心誠意地賧奉佛祖，才能在來生過上好日子。由此，傣族男童出家、崇尚佛法、大肆賧佛等宗教行為其實都是以“過上好日子”的利益愿景為終極目標的。而在現代社會中，知識無疑才是改變命運的切實路徑，也就是說，接受正規的公立教育最終靠知識“過上好日子”實際上與傣族群眾的核心利益觀別無二致。但是由于相對封閉、強勢傳統以及群體心理等“無知之幕”的作用，?勒龐認為，群體中的個人在群體心理的影響和傳染下會變得失去個性，而“群體卻是從來都不受理性指引的”，因此群體心理“可以讓一個守財奴變得揮霍無度，把懷疑論者改造為信徒，把老實人變成罪犯，把懦夫變成豪杰”。[法]勒龐：《烏合之眾：大眾心理研究》，馮克利譯，中央編譯出版社2004年版，第16頁、第93頁、第19頁。雖然勒龐的理解失于極端，但至少說明了群體心理會令群體中的個人極大喪失以成本收益分析為基礎進行理性選擇的能力。傣族所選擇的行使宗教信仰自由的方式（即接受佛寺教育）實際上同這一期待利益南轅北轍（平均文化水平遠低于當地其他民族、對外交往能力和開放性較差、經濟基礎較薄弱，甚至為了賧佛傾家蕩產等）。

第四，放棄權利的前提是“主觀自由”，但這一點至少在傣族佛寺教育的事例中是難以實現的。其一“，主觀自由”的前提是權利人是完全行為能力人，而傣族男童往往在六七歲時出家，尚未成年，亦未形成完全的行為能力以及個人價值觀。在這種情況下，不論他選擇宗教信仰自由（入寺出家）還是受教育權（入讀公立小學），都難以稱得上是出于“主觀自由”，更多的則是順從父母意志進行選擇的結果。?正是意識到了依“主觀自由”對宗教信仰進行選擇的重要性，16世紀歐洲宗教改革中產生的基督教“再洗禮派”才認為，嬰兒出生后“被動的”第一次洗禮不算數，而在一個人成年后，如果確信他自己真有信仰的話，應該“主動”地再接受一次基督徒的洗禮。林達：《掃起落葉好過冬》，生活·讀書·新知三聯書店2006年版，第134頁。其二“，主觀自由”的前提是在客觀上具有適宜的條件允許完全地依“主觀”而進行選擇，但事實上這種完全適宜的客觀條件是不存在的。認為人們在進行主觀選擇的同時，往往不可避免地受到來自法律約束、道德規則乃至“社會為了確保規則實施而組織起來的約束力”的羈絆。?[法]萊昂·狄冀：《公法的變遷》，鄭戈譯，遼海出版社、春風文藝出版社1999年版，第74頁。轉引自羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學出版社2006年版，第265頁。這種客觀限制在傣族佛寺教育問題中也是顯而易見的：倘若入寺出家，則違反了相關的法律規定；?《云南省西雙版納傣族自治州民族教育條例》第35條規定：“宗教不得干預義務教育和社會教育，不得妨礙義務教育的實施。適齡兒童和少年的家長或監護人，信仰上座部佛教的，必須遵守《中華人民共和國義務教育法》，按規定的入學年齡送子女或被監護人到校學習，接受義務教育，在初等義務教育階段學校學習的適齡兒童和少年，不得入寺當和尚。在學校學習的和尚及佛爺，必須遵守學校紀律，學校對他們不得歧視。在學校內，不得進行宗教活動，禁止迷信活動。”倘若不出家，則會被當地人們視為沒有教化的“巖黑”，終生受人岐視，甚至將來難以找到伴侶。可見，當權利人無法做出自由或科學的選擇以確定對何種權利加以放棄的時候，考量沖突的基本權利的解決模式還是很有必要的。

（三）詰問三：權利的法律化實現之后還可視為基本權利沖突嗎

經法律化之后，基本權利獲得了另一種身份——法律權利。這是否就意味著法律化之后的基本權利的沖突實際上已經轉化為法律權利沖突？筆者以為未必。

第一，應當在明確“法律權利”內涵的前提下探討這一問題。這里的“法律”指狹義的“法律”，即由全國人民代表大會及其常務委員會制定的在全國適用的法律。這是由于基本權利具有極高的制度位階，對其進行解釋、細化、確認甚至限制的法律規范也應當具有較高的位階。由此引出的問題是，倘若對基本權利施加上述功能的法律規范并不具有法律屬性，而處于法規及其以下位階的話，則不能視為該基本權利實現了法律化，也就不存在本段所探討的問題了。

第二，應當明確一個理念：基本權利和法律權利是兩套不同的價值體系（或曰“價值秩序”），其承載的制度內涵是各有側重的，因此也就具有了相對獨立的地位。基本權利在很大程度上所體現的是承載著自然法因素的、必須被現代國家所保護的那些具有根本性的權利，在一國法制體系內處于最高位階，表述上較為抽象簡潔，兼具宣示性、指導性和實用性；法律權利具有極強的實定法背景，依托于法律同憲法的關系，法律權利同基本權利之間既保持著內涵上的傳承性，也相對于前者具有更為明確清晰、更注重特定法制領域的解讀、更側重于實踐適用功能等特點。因此，基本權利向法律權利的運動應解讀為“衍生”而非“轉化”，法律化后的基本權利和法律權利是兩個既關聯又彼此獨立的概念。因此，即使雙方都實現了法律化，作為基本權利的沖突和作為法律權利的沖突仍各自有獨立的價值與意義。

第三，基本權利沖突和法律權利沖突的解決模式也有所不同。前者仰仗于國家權力（主要是立法權）的介入，?有學者認為：“憲法權利的沖突并不必然要求國家權力的介入，恰恰相反，在此應該排除國家權力的介入。國家能夠解決的只是法律權利的沖突，是對憲法已經確定的權利在具體化的過程中，對它們之間可能出現的權利沖突在立法上作出規定，在司法中加以裁決?！瘪R嶺：《憲法權利解讀》，中國人民公安大學出版社2010年版，第72頁。即通過立法將彼此沖突的基本權利之間的界限予以明晰，如《西雙版納傣族自治州民族教育條例》第35條針對傣族男童的宗教信仰自由和受教育權之間的張力所制定的解決沖突規范；而后者雖同樣仰仗于國家權力（主要是司法權）的介入，即通過審判對彼此沖突的法律權利的張力進行調和與解構。但是，當法律權利的沖突在司法過程中造成了對其上位的憲法權利的不當限制甚至侵害，就有必要通過將沖突提升至憲法權利層面的方式對應然的權利內涵加以詮釋，以去除權利法律化過程中的失真現象，恢復憲法精神原旨。?有學者強調“我國不存在私法憲法化”（參見錢福臣：《我國憲法私法效力問題的基礎認知——基于中西比較的立場》，《當代法學》2014年第2期），但這與本文的語境有較大差異，不足形成反駁的依據。

第四，法律的制定多受立法時的社會、經濟、文化、主流意識等因素的影響，具有較強的時代特征，而基本權利的內涵則相對穩定，更能體現特定權利的應然面向。如此可能導致的一個問題是，法律在對基本權利進行解釋、深化、確認的過程中對基本權利的內涵進行了修改、扭曲甚至不當限制。在這種情況下，鑒于法律化后的法律權利無法體現出所對應的基本權利的本來面目，因此在發生沖突時將其對應的基本權利作為直接沖突的一方無疑是明智的。可見，即便已經實現了法律化，在基本權利層面對沖突作一獨立考量仍具有巨大的理論和實踐價值。

（四）詰問四：某些基本權利具有權利和義務合一的性質，這類基本權利同其他基本權利在同一主體上產生沖突是否可能

在我國憲法中，有的基本權利是以同相關義務進行合一規定的方式呈現的。如憲法第42條規定，“中華人民共和國公民有勞動的權利和義務”；第46條規定，“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務”。那么，當這類基本權利與其他基本權利在同一主體上產生沖突時，時否會由于其同時具有義務屬性而得到必然的選擇確認呢？換言之，當同一主體的基本權利沖突之一方為此類權利時，所謂的“沖突”是否就是“偽沖突”？筆者以為這種理解是有失偏頗的。

第一，權利義務合一規定的基本權利與其他基本權利與義務沖突模式的一個明顯區別是，這類基本權利和義務的作用對象有著明確的限定性。如憲法第46條規定的受教育義務主要指向的是受教育權，有學者將這一采納權利義務結合的立憲模式的原因歸結為兩點，一是我國公民對教育意義的理解尚未達到一種自覺行為，二是國家對義務教育尚未提供完全意義上的免費教育。?參見尹力：《受教育權利》，載勞凱聲主編：《變革社會中的教育權與受教育權：教育法學基本問題研究》，教育科學出版社2003年版，第184頁。因此，雖然不能完全排除受教育義務對其他基本權利產生限制效用的可能性，但是其聚焦于受教育權的特征是顯而易見的。也就是說，此種義務性規定并不必然在這類基本權利沖突中充分發揮有效的阻卻或調和作用。

第二，這種同一主體基本權利沖突的本質實際上是在沖突的一對基本權利之間加入了一個基本義務的“第三者”。在規范層級上，這類特殊的憲法義務與一般憲法義務別無二致。因此，就其與另一個基本權利之間的關系而言，它是否產生限制、如何產生限制等都需要進行具體問題的具體分析，而由于不具有層級優位，也不能一概而論地認為其他基本權利在該基本義務面前必須保持謙抑。此外，由于受教育權的“權利義務合一”屬性是特定歷史時期的特殊表現形式，并不能從完全絕對的意義上準確反映受教育權的應然本質。?鄭毅：《受教育權若干基本問題新探》，《招生考試研究》2013年第2期。

第三，在有些情況下，這類同一主體的附帶義務的基本權利沖突在憲法解釋的層面上也是具有調和的可能性的。如憲法第46條雖然規定公民有受教育的義務，但是并未明確指出“受何種教育”，而傣族佛寺教育以憲法第36條的宗教信仰自由為依據，對適齡男童兼為日常生活技能、傣族傳統文化、佛教經典等內容的教育，同樣可以視為一種接受教育的過程，只是其教學內容與國家的義務教育存在差異而已。在這種情況下，說憲法第46條受教育義務和第36條的宗教信仰自由間存在直接沖突就未免牽強。

四、同一主體基本權利沖突的解決方案芻議

（一）權利之榖：指導理念的確立

基于特定權利人基本權利總量的宏觀考量，我們實際上可以構建一個基本權利的輻輳結構，即以公民權利為輪轂的放射狀格局，每一項具體的基本權利都作為一根輻條輳向權利之榖的中心，?這種理論設計的靈感來源于政治學者對于美國均勢模式的分析。參見丁力：《美國的均勢模式：輻輳》，《經濟觀察報》2010年5月3日，第38版。如圖2（之一）所示。

特定權利人所享有的所有基本權利的運行目標就是盡量確保這個“權利之榖”能夠平穩、持續地運行。第一，“基本權利核”是特定主體所享有全部基本權利的邏輯中樞，它不僅整合相關基本權利以實現結構一體化，而且也集中體現了基本權利作為政治道德權利和法律原則權利的雙重屬性。?參見陸平輝：《憲法權利本質論、價值論與實踐論》，《現代法學》2004年第1期。第二，任何一根基本權利“輻條”的缺失都將可能導致“權利之輪”顛覆的隱患。亦即在同一主體基本權利沖突解決模式中，基本窒息了通過限制其中一種基本權利來保障另一種基本權利的傳統模式進路的可能性。第三，每項基本權利的權能都應維持在大致均衡的狀態，因為“輻條長度”差異過大同樣不利于“輪轂”的平穩運行。這也意味著，同一主體基本權利沖突的解決也基本窒息了通過一味限制一種基本權利來保障另一種基本權利實現的傳統模式進路的可能性。第四，在確保每個權利的內在權能基本不變的前提下，將個別基本權利的行使方式加以轉化，同樣能夠實現權利之榖的平穩運行，這為同一主體基本權利沖突解決模式的構建提供了便宜的理論空間，如圖2（之二）。因此，應當盡量以權利具體行使方式的轉變來實現同一主體的基本權利沖突的解決。

圖2 公民基本權利的輻輳結構

（二）基本原則：解決方案的框架

傳統基本權利沖突的解決模式一般有三。第一，權利位階理論，主要是指將彼此沖突的基本權利區分出高低不同的位階，而后依照高位優先于低位的原則，對低位階的基本權利施以行使方式轉化、限制乃至剝奪，以達到解決沖突的目的。該模式的前提在于每一個基本權利均能確定其準確的位階，或是在具體的沖突中確定其相對位階。其又可具體分為基于價值秩序判斷的實質位階理論模式和基于規范樣態識別的形式位階理論模式。第二是比例原則理論，指權利在行使過程中，采用的方式和行使結果之間應當保持適當的比例關系。其又可分為適當性（妥當性）原則、必要性原則和均衡原則（狹義的比例原則）等三個子原則。?同前注?，張翔書，第155頁。第三是具體衡量理論，即認為在處理基本權利沖突的過程中，幾乎不可能有明確的、普適的、通用的判斷標準，因為不同的憲法權利沖突以及不同情形下的同種憲法權利沖突的發生環境、具體情節均有不同，所以必須具體問題具體分析。它又可分為司法衡量和立法衡量兩種不同模式。不過，前述三原則均主要針對不同主體的權利沖突情形，而當沖突權利的主體變為一元之后，相應的解決原則亦須隨之變化，詳析如下。

首先，對位階秩序原則的取消適用。在傳統的基本權利沖突解決模式中，權利位階是沖突解決的直接前提?！霸跈嗬丛庥龅膱龊?，每項權利都是自己世界的國王，當多種權利發生碰撞和沖突的情況下，就要衡量這些都受法律保護的權利的位階和層次?！?杜寧寧：《權利沖突視野下的勞動者知情權問題研究》，《當代法學》2014年第5期。但是在同一主體基本權利沖突的解決模式中卻不存在該理論的應用空間。從靜態角度而言，同一主體基本權利沖突的解決關注的是權利人整體權益的保有量而非個別發生沖突的基本權利一時之消長。在這一前提下，權利人的不同基本權利之間是沒有位階關系的，權利體系內的各權利種類之間應是平等的，或者說這些基本權利無論位階如何，都是在沖突解決過程中所必須關注的對象，因為他們都直接關系到權利人“權利之榖”的“圓度”；從反面來說，各基本權利的位階不同本身就意味著每個輻條的“長度”不同，這是不利于權利之榖的穩定的。總之，基本權利所代表的利益由傳統的分立或對立態勢轉化為內在統一形態使得權利位階理論失去了其發揮作用的基礎。而從動態角度而言，同一主體基本權利沖突的解決模式關注的是沖突基本權利之間的行使方式“轉化”而非“比較”。不論位階關系如何，沖突解決的關鍵都已經轉變為雙方基本權利如何通過行使方式的轉化以獲得最大限度的共存空間。

其次，對具體衡量原則的變通適用。這里所謂的“變通”，主要指的是在原旨意義上對具體衡量原則加以適用，即針對不同的基本權利沖突以及不同情況下的同種基本權利沖突進行具體分析，而不是追求一種統一的、普適的、抽象化的通用標準。第一，不同基本權利沖突所關注的角度和層面是不同的。如傣族佛寺教育語境中的宗教信仰自由和受教育權的沖突與一般意義上的選舉權和被選舉權的沖突在各方面都具有明顯的不同，顯然也不能由同一模式加以解決。第二，即使是同一種基本權利沖突，在不同語境下的解決方式也有所不同。如同為宗教信仰自由和受教育權的沖突，傣族的佛寺教育同義務教育的張力就表現得較為突出，而在回族的經堂教育、藏族的寺院教育等類似問題中則體現得較為緩和。這里面融合了宗教、傳統文化、民族習慣、社會心理等多方面因素的差異，當然也不能由同一模式加以解決。第三，在形式上相類似的沖突樣本中，其所蘊含的法律沖突分析要素并不完全相同。如同樣是義務教育階段公立教育機構同非公立教育機構的沖突，名噪一時的“孟母堂”蘊含的則是社會教育權同國家教育權之間的沖突，自然與傣族佛寺教育也存在本質不同。

最后，對比例原則的普遍適用。這里同樣強調的是對于比例原則原旨的適用，即“基準”問題。所謂“基準”，一般是指測量時的起算標準。?中國社科院語言研究所編：《現代漢語詞典》（修訂本），商務印書館1996年版，第586頁。而就本文的語境而言，指的實際就是比例原則之“比例”——以何種基準形成的沖突解決方案是合乎比例的。第一，宏觀說來，適用的前提是確?；緳嗬麤_突解決目標的實現，并在實現此目標的基礎上選擇對權利人的基本權利總量損失最小的方式。第二，中觀說來，比例原則的適用過程在于盡量選擇對權利人基本權利總量影響較小、對沖突解決最為有效的基本權利行使方式。亦即在維持權利總量這一核心目標的前提下，以矛盾充分甚至徹底的解決作為直接的選擇判斷基準。這實際上確定了一種雙重基準的比例原則。第三，微觀說來，比例原則的適用還要求在轉化行使方式以解決基本權利沖突的過程中確定科學的轉化形式和轉化量。如在傣族佛寺教育問題上，宗教信仰自由和受教育權各自在多大范圍亦即多大程度上實現行使方式的轉化即是比例原則所關注的重要環節。

（三）實踐進路：個例分析的價值

由于同一主體的基本權利沖突所寄寓的權利主體、具體沖突的權利類型等各不相同，因此除前述指導思想和原則之外，難以呈現進一步細化的、具有普適意義的實踐規則，故應“返回法的形而下，形成具觀實證的實踐品格”。?林來梵、張卓明：《論權利沖突中的權利位階》，《浙江大學學報（人文社會科學版）》2003年第6期。

在技術上，個例分析對同一主體基本權利沖突的實踐映射有二個方面。一是個案利益衡量，即強調利用法官的裁量權，對每一個訴訟案件進行有針對性的衡量和裁判。從美國學者桑斯坦“一次一案”的號召，到德國聯邦憲法法院在“呂特案”中提出的“不可或缺的法益衡量理論”，無不彰顯著個案利益衡量的價值取向。?同前注?，張翔書，第156頁。當然它也面臨困境，主要是普適標準的欠缺和法官造法的詰問。對于前者，如前所述，系同一主體基本權利沖突的屬性所致，故不宜視作個案利益衡量的缺陷；而后者則自然引出了另一與個案利益衡量相對的理論——立法衡量。然而立法衡量與同一主體基本權利沖突似乎“天生不合”，因為我們不能指望立法者針對每一項沖突分別制定針對性的法律規范，但這也并不意味著立法衡量對于這類基本權利沖突的解決毫無價值——當某種同一主體基本權利沖突在特定空間、特定人群中具有相對普遍性，而這一空間和人群又存在對應性的立法權配置時，立法衡量就可能在相當程度上提供法治化的解決方案。例如在西雙版納傣族自治州傣族社會中，佛寺教育存在相當的普遍性，而西雙版納州人大根據憲法和民族區域自治法又具有自治條例和單行條例的制定權，于是《西雙版納傣族自治州民族教育條例》就得以對佛寺教育與義務教育的沖突問題進行立法衡量，只不過該條例第35條的規定提供的是衡量失當的范例而已?？傊?，就實踐進路而言，需要兩個方面的綜合性視角：一是基本原則與個例解決規則的結合，即在探索一般性規律的基礎上強調不同類型的同一主體基本權利沖突的特殊性；二是立法衡量與個案利益衡量的結合，即以理性、適當的立法衡量為主，輔以充分的個案利益衡量，實現立法與司法在解決此類基本權利沖突的過程中的配合、互動和補充，以確保特定主體基本權利總量的最大化。

至于傣族男童的宗教信仰自由和受教育權兩大基本權利沖突具體如何解決，關鍵仍在行使方式的轉化。由于《義務教育法》基本窒息了受教育權轉化行使的制度空間，因此只能從宗教信仰自由所代表的佛寺教育入手。目前佛寺教育功能有二，一是宗教信仰的延續，二是包括語言文字在內的傣族傳統文化的延續。鑒于當前佛寺教育對后一功能發揮的乏力，可通過在當地義務教育課程中適當加入傣族傳統文化的內容而將其剝離出佛寺，從而使佛寺回歸單純的宗教功能。這樣，宗教信仰自由和受教育權的沖突就得以通過教育內容的整合與佛寺功能的提純而得到解決。