民事法益的弱保護及突破

摘要：與實體權利相比，民事法益處于法律上的弱保護地位。這種弱保護不僅在于成文法規范闕如，還體現為以較重的主觀責任調節法律保護的進入。侵權法上權益區分保護傳統的國家，用“違法性”和“故意背俗”兩個轉介條款甄別過渡民事法益；平等保護權益的國家在學說上，有限縮解釋侵權法一般條款以避免法益保護的擴張趨勢。民事法益的弱保護也有例外，法律對占有和某些純粹經濟損失的保護力度甚至超過了權利，這是因為民法具有保護信賴、保護弱者的社會屬性，這一公法傾向實現了民事法益弱保護的克服。

文獻標識碼：A

文章編號：1003-8477（2015）02-0148-05

作者簡介：張芳（1982—），女，武漢大學法學院民商法博士研究生，武漢市江漢區人民政府研究室副主任。

民事法益是實體權利外應受法律保護的一類利益，這一概念的出現與成文法有限理性與現實利益多元化的沖突有關。 [1](p62)受立法者知識經驗局限、立法技術不完備、立法完成時即過去時的影響，成文法先天具有不周延性、滯后性等特點，所保護的實體權利體系封閉固定，無論人身權利或財產權利都有既定類型。具體利益符合法律上的權利特征時，權利的法律保護才得以進行。

一、民事法益的“次權利”形態

法的目的和任務是什么？利益法學派認為，利益是法律產生、運行、發展的基礎，利益關系是法的調整對象。邊沁說：“法律的一般和最終目的，不過是整個社會的最大利益而已。” [2](p329)赫克認為，“法的主要任務是平衡利益”，法官“不應只是根據正義感進行判決，而必須弄清立法者通過某條特定的法律規則所要保護的利益，并找出優先的利益從而使各種利益平衡。” [3](p225)多元利益決定了價值觀的多元性，投射在立法上呈現出利益保護的層次性，一部分利益上升到法律保護高度，被國家機關選擇和確認為法律利益，就成為法律權利，權利是法律保護的利益體系中的核心概念，“民法從來就是‘權利本位’的法”。 [4](p76)但法律很難實現將每個人的利益上升為權利保護這一目標，因為個體的主觀欲求不同，滿足具體利益的方式也不同。各種民事利益不可能也無必要均轉化為民事權利，而只能把一些主要的民事利益賦予權利的外殼，對那些未上升為權利的合法利益給予概括性的保護，這就導致了民事法益這種“次權利”形態的出現。

1.狀態論：缺乏立法保護的重要利益。

權利是具有成文法保護的利益，法定性、意志性、保障性為其基本特征，與實體權利相比，民事法益缺乏立法保護，處于法律上的“無名”狀態。無論在法律觀念上的受認可度，還是受損時的實際保護強度都弱于權利。之所以缺乏成文法保護，以“次權利”模糊形態徘徊于法律保護邊界，主要是由于民事法益與權利的性質具有差異，前者以更加不確定的狀態存在。

（1）內容的不可識別性。來源上，權利通過成文法得到公示，而民事法益并不源于法律的直接規定，其正當性根據社會的一般觀念或者法律推定而成，來源不明確、不穩定。形態上，類型化的權利外觀更為明確，如物權、債權、知識產權，而民事法益的內涵外延并不清晰，不一定能歸入某個確定權利范疇。保護上，由于內容較之權利零散復雜，甄別難度大，法官須達致內心確信，對應受法律保護之重要利益實施救濟。

（2）利益主張的后發性。權利具有能動性，表現為損害發生前后均可主張權利。損害發生后，權利主體獲得損害賠償請求權，可以請求財產或精神賠償，在損害發生之前，權利人可以主張對某物、某價值載體的權利不受侵犯。而民事法益是一種被動的利益，受到法律的消極承認，只能在損害發生后請求賠償。

（3）主體資格的缺失性。我國《民法通則》第9條規定，公民的民事權利能力從出生時起到死亡為止。根據這一規定，胎兒和死者并不具有民法上的權利能力。然而胎兒和死者也有法律相關利益，如死者的名譽利益、隱私利益，胎兒的繼承利益。這是因為自然人人身利益具有完整性，先期及延續的人身法益與人身權利具有系統性。 [5](p303-306)因此，法律對人身利益的保護也應向前和向后延伸，這意味著民事法益的主體缺乏民法上的權利主體資格，法益仍然不能與權利同日而語。

2.過程論：未上升為權利的應然權利。

面對案件背后紛繁復雜的利益形態，法官如何實現裁判的公正及可預見性？一個比較好的方法就是將那些值得法律保護的利益固定下來，構成侵權行為不應觸犯的利益領地并在法律上加以明確肯定，這就形成了民事權利產生的動因。

利益是如何上升為權利的？根據大陸法系的成文法規則，從程序角度而言，應當經由立法確認為法律上的權利，通過制度確認真正獲得權利身份，取得權利體系的入場券。而從實質角度來說，什么樣的利益理應上升為權利，有一些可以遵循的判斷標準。首先，權利和義務是相伴而生的，一些權利受到保護的同時意味著為維護此權利要承擔義務，權利和義務實際是逆向行駛的兩道利益軌跡，這表明，上升為權利的利益必定要在利益沖突中戰勝與此抗衡的其他利益，才能獲得法律的保護。其次，利益沖突的衡量應采取什么標準？通說認為，應采正當性標準，“正義是我們衡量這些價值的重要性依據”。 [6](p306)正當性是一個抽象的標準，判斷利益是否上升為權利的正義應當基于社會共識，并且依據現有法律來衡量利益正當與否。再次，正當性標準如何運用到利益判別中去？每個人都是自身利益的追求者，又是利益正當與否的判斷者，既要尊重多數人的意見，也要遵循實質正義即不能使最弱勢群體的境況變糟。 [7](p212)經由上述三個前提，利益就具有了法律保護的意義，從價值判斷上屬于一種應然權利，但應然權利不一定能得到法律保護，主要是因為沒有經過立法程序上升為法律保護的對象，也未經法律解釋而難以被司法實然保護。

對法律明定或現有權利體系的過度執著導致法定權利外的利益很難得到保護，卡多佐以一種類似宿命論的描述來概括這種現象，“在提交給法院的案例中，有十分之九甚至更多是預先就被確定的”，“它們從生到死都伴隨著必然的法律，它預先決定了它們的命運”。 [8](p37)利益的生長性決定了新興利益層出不窮，如果完全按照確定的權利類型保護利益，許多應予保護的利益很難被網羅無遺，但利益識別和確認的過程由于立法程序化設置而相當漫長，導致了民事法益上升為權利的時間大大遲延。

3.類型論：模糊邏輯下的離散群。

實體權利有確定的內容和清晰的邊界，在成文法上加以規定，司法過程中也無需進行利益衡量即能實現利益平衡。然而民事法益往往具有難以捉摸的表現形式，在分類上也沒有十分明確的標準。第一，按照是否上升為權利分為潛在權利法益和技術上升障礙法益，后者因為本身的特殊性，無論何時都不能上升為權利。第二，按照民事主體是否存在，分為民事主體法益及特殊主體（死者、胎兒）法益。第三，按照載體的不同形式，分為物質法益和非物質法益。第四，按照不同屬性，分為人身法益、財產法益和混合法益。

上述分類標準本身具有模糊性，如財產法益下的自然債、純粹經濟損失概念，本身就包含千差萬別的事物，無法形成統一的類別。《德國民法典》、日本現行《民法典》、我國臺灣地區《民法典》對自然債缺乏明文規定，罹于時效之債、未經約定給付之債、超過利益限制之債、婚姻居間報酬、賭博債務、父母對子女嫁妝及生活費之約定、破產協調后的債務等屬自然債，自然債的類型在各國規定大不相同，它產生帶有很大的隨意性，在彼此之間很難找到一般的共同的內在聯系。純粹經濟損失是指“被害人直接遭受財產上的不利益，而非因人身或物被侵害而發生。” [9](p57)這是一個以“無”標識的概念，標準是非因人身或物的侵害而發生，除此之外沒有其他積極統一的規定。正是由于民事法益不具備清晰的體系脈絡和邏輯框架，難以抽象成具體的權利類型，因而游離于權利體系之外，無法上升為地位更加穩固的權利而獲得充分保護。

二、弱保護在法律運行中的表征

1.權益區分的立法梯次保護。

各國侵權法一般條款對民事法益的保護有兩種方式，一種是對法益和權利進行無差別的不區分保護，《法國民法典》第1382條和第1383條就侵害的對象沒有區分權利和利益，行為人因過錯造成他人損害的，要承擔損害賠償責任。第二種是對法益和權利進行區分保護，《德國民法典》采此種立法政策，德國民法典在第823條、第826條對絕對權和利益的侵害進行區分保護，對侵權要件作出不同規定。在區分權益保護的立法中，民事法益保護的程度不如絕對權高，體現在保護要件上則為民事法益的要件要求更為嚴格，以較重的主觀責任調節法律保護的進入。

《德國民法典》第823條第1款是一個權利保護條款，保護的對象是“生命、身體、健康、自由”四種基本權利，“所有權”以及“其他權利”，輕微過失即可構成對權利損害的主觀過錯。對民事法益的保護由“違法性”和“故意背俗”兩個條款組成，在違反第823條第2款中“以保護他人為目的的法律”情況下，對損害賠償負過失責任；當違反善良風俗加害于他人時，根據第826條必須在故意條件下才承擔賠償義務。違法性作為消極概念，在加害行為成立時，如無阻卻違法事由，則成立侵權責任。權利外利益的保護無法直接征引違法性，這是因為“在權利之合理外延及顯著性不具備時，該權利或法益之保護，即應受到限制。” [10](p13)例如純粹經濟損失，由于其外延不清楚，不具有顯著性，因此當行為人不知被害人將因其行為發生經濟上損失時，不構成不法，不承擔侵權責任。民事法益是否受法律保護，應進行利益衡量，衡量被害人和加害人的利益，如果加害人利益低于被害人利益，則加害人行為成立不法性。“背俗故意致損的實質，是用故意來維系可預見性，用背俗來保障可歸責性”，從而實現民事法益的保護限度，避免責任泛濫而限制行為自由。 [11](p202)我國臺灣地區民法效仿《德國民法典》，運用轉介條款搭建起法益保護的橋梁，其中第184條第1款也有“故意背俗”規定，并將其與權利損害置于同一條款內，實現了對權利和利益的梯次保護。

2.以司法救濟為主的消極保護。

與權利立法司法雙重確認的積極保護相比，民事法益受到的主要是以司法救濟為主的消極保護。第一，法益的法律保護預期不夠明朗，保護的可能性較低。由于法律對法益的保護具有不明確性，因此法益能否受司法保護并不確定，司法調解、行政調處甚至是通過信訪獲得地方權威調解等非司法方式都可能作為實現法益的途經。 [12](p134)法益受損人對自己的損失能否得到法律救濟處于一種不確定狀態，法益只是一種法律“可能”保護的利益。第二，法益保護的手段和方法與權利相比，也處于弱勢地位。權利保護模式是“成文法保護+司法救濟”模式，權利依靠成文法的具體規定得以保護。而法益保護僅依賴于抽象的侵權法一般條款及司法救濟，依賴法官良心即法官對法律原則和法律理念的概括性理解得以實現，不同法官的生活經驗、情感判斷、價值取向不盡相同，對同一案件可能會作出不同的判決結果，因此法益的救濟缺乏權利那樣的合理預期。第三，從保護結果來看，法益是否得到保護仰仗于法官的自由裁量權行使，保護的范圍和尺度缺少法律依據，救濟額度缺少如同權利保護的規范性，法益在實際中可能得到保護也可能得不到保護，獲救濟程度可能大也可能小，相對于權利來看，法益的保護結果也是一種弱保護結果。

3.法律解釋上的限縮保護傾向。

在成文法不區分權益保護的國家，侵權法一般條款根據立法目的有限縮解釋的傾向，并在主觀方面以故意責任為限。我國《侵權責任法》采取了權益不區分保護的立法模式，其中，第6條第1款由《民法通則》第106條第2款演變而來，為過錯侵害民事權益提供了請求權基礎。第6條第2款和第7條進行概括說明，確定了推定過錯和無過錯責任。

我國《侵權責任法》第6條對民事權益的保護范圍過于寬泛，根據第6條的規定，無論是故意侵害他人權利或者利益，或者過失侵害他人權利或者利益，都都應承擔民事責任。對上述四種侵權責任的構成要件法律都是同等對待的，對權利和法益的保護程度是完全相同的。如果法律文義涵蓋的案例，其法律目的過廣，那么要對文義所涵蓋的案例類型化，將其中與法律目的不符的部分排除適用范圍。葛云松教授認為，“必須將絕對權和其他利益區別保護”，方法是根據立法目的進行“目的性限縮”，限縮以德國模式為參照，排除因過失侵害絕對權之外的財產利益，因過錯違法并致人損害但該法律目的并非保護受害人被侵害的利益，因過錯侵害具體人格權以外的人格利益但情節并非重大這三種情況。 [13](p41)以法律解釋的方法，完成德國侵權法“一般條款+轉介條款”型的法益保護，將權益的保護區分開來，對法益要求更加嚴苛的保護條件。

三、弱保護的例外——以占有和純粹經濟損失為例

1.占有：超越權利的保護。

占有是一項保護或取得作為本權的物權的前提性制度，對于占有性質的爭論主要有事實狀態說和權利說。羅馬法上，占有是具有一定法律效果的事實，對某物處于實際占據狀態，意味著對物進行處置的可能性。日爾曼法上，占有事實還代表著物權，權利通過占有制度加以體現，占有是“權利的外衣”。對于占有的認識，應當跳出權利或事實的窠臼，“在權利之外，還有別的需要保護的對象，其中之一就是占有”。 [14](p345)無因管理、拾得遺失物等取得的占有也有保護的必要，以維護社會正常秩序。占有受到的法律保護具有層次性、局部性，相當于一種“次權利”，若占有符合先占或取得時效要件，就上升為所有權。反推之，在沒有轉化為所有權之前，占有只是民事法益。

占有的形態有兩種，一種是基于單行為方式的占有，例如先占，另一種體現為狀態，例如取得時效。法律對這兩種形態的占有都予以保護，但保護的方式區別于權利，對占有的保護并沒有積極的強制性評價。從法律效力上看，無權占有無法對抗本權，雖然可以因為占有事實主張對占有進行保護，但權利人一旦主張返還原物，占有人不得對抗所有權，而是應當返還占有物。但在有第三人的情況下，民法有時舍棄了對所有權的保護，而是間接肯定了無權占有，這是因為占有基于物權性質的事實狀態形成了某一整體利益的載體。

善意取得制度就是一種超越權利的法益保護，最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第89條規定，“第三人善意、有償取得該財產的，應當維護第三人的合法權益”，我國《物權法》第106條規定了無權處分人轉移財產時的善意取得制度。這意味著本權并不能對抗占有基礎上的善意債權，即便占有基于偷盜、侵占等無權取得，只要受讓人善意并支付適當對價，均可取得財產權利。

2.純粹經濟損失：特別法的明文保護。

（1）保護被扶養人的利益。

行為與結果的因果關系具有偶然性，由于時間場合不同，造成的結果也會五花八門。“任何一種實際上范圍無限的利益都以幾乎無限多樣的方式互相連接”， [15](p6)純粹經濟損失是一種民事法益，各國法律并未進行明確定義，對其保護具有間接性，甚至排除損害賠償。即便有純粹經濟損失賠償的例外，也要借助于注意義務等立法技術或個案的規范來實踐，可以說抱著十分謹慎的態度，對純粹經濟損失提供相對薄弱的保護。

對于被扶養人而言，扶養人因受人身傷害造成生活費支付不能或不完全支付時，被扶養人受到了純粹經濟損失。對于侵權造成扶養人殘疾或死亡，我國法律明文規定侵害人應承擔被扶養人所必需的生活費，《民法通則》第119條及其解釋第147條，《產品質量法》第44條，《消費者權益保護法》第42條，《人身損害賠償司法解釋》第28條、第30條，《醫療事故處理條例》第50條等都作出了相應規定。對于此類純粹經濟損失獲得賠償的原因，在于扶養人的范圍確定，一般純粹經濟損失賠償案件中的“無盡原告”并不存在，損害賠償沒有給加害人過重的注意義務，也沒有額外限制行為自由。同時，賠償對于扶養人有重大意義，保護弱者的利益不因被害人的行為而直接受損。因此，這里純粹經濟損失的賠償不以故意為主觀要件，提高了對法益的保護力度。

（2）保護非專業人士的利益。

一般認為，純粹經濟損失保護四種類型。一是反射損失。如挖斷電纜導致停工損失，演員由于受傷無法參加預定演出造成的損失。二是轉移損失。如公司雇員因受人身傷害暫時失去工作能力，根據雇傭合同約定，該公司仍需支付雇員工資。該公司失去的勞動力價值由雇員損失轉移而來，屬于純粹經濟損失。三是因公共設施損害而發生的損失。如交通堵塞造成的汽油費增加，遲到扣罰獎金等。四是對特定信息披露、專業服務的信賴而造成的損失。如上市公司的年報出現了數據錯誤，影響了投資者買賣股票決策造成的損失。

在上述第四種類型中，損失不是直接由錯誤數據所導致，而是基于對該專業報告的信賴，投資者作出了誤判。對于每個人來說，機會至少有帶來利益的可能性，“如果被告實施侵權行為并使他人的此種機會喪失，即應對他人因此而遭受的損害承擔責任。” [16](p60)為了保護當事人的利益，特別是保護非專業人士對專業性數據、資料、建議等信息的信賴利益，法律對錯誤信息責任降低了主觀要件要求。

四、小結

當法律對利益沖突進行衡量時，除了利益本身的正當性是重要衡量因素外，法律是否采取保護要考慮范圍和成本。第一，范圍在于適用的廣泛性。法律規范是一般的行為規則，是多次適用于大量同類人或事的一般規范。法律之所以對民事法益采取普遍的弱保護，原因在于民事法益紛繁復雜、邊界模糊，個案中的民事法益，如“親吻權”、“悼念權”、“養狗權”等“法外權”，產生于特殊的社會生活環境，與個案的獨特背景聯系密切，不具有普遍適用意義。第二，成本在于法律是否過多地干涉他人自由，使人們為正義付出的自由成本過多，還在于賠償責任是否過重，超出了一般人的預見范圍，并據此劃定保護限度。成文法無法一事一權地制定權利規范，否則潛在的原告過多，公力救濟的成本過大，也干涉到人們的行為自由，使一切行為變得過分小心謹慎。因此，法律運用其他保護他人的法律和主觀要件兩個“閘口”，限制民事法益的保護力度，適度地對成文法權利體系進行著補充調整。

但弱保護也有例外，一是為了維護信賴利益，維持交易秩序，實現合同穩定。從侵權法視野觀察合同法，締約過失、后合同義務都采取了過錯責任，積極地保護當事人的信賴利益。二是保護弱者，生活困難者和專業知識匱乏者都受到法律的特別保護，體現了民法保護私益的同時兼顧社會公平。民法是權利法、私益法，隨著社會的不斷發展，民法所調整的權利體系邊界在延伸，法律對新生利益的保護也在擴張。這種保護在充分顧及私益的價值時，也最大程度地考慮了公共利益，公法所維護的各社會主體之間的秩序、公正等基本價值和制度環境在法益的保護中得到體現，在公私法不斷融合的趨勢中，民法的公法傾向實現了對法益弱保護的克服。