論工傷保險基金先行支付制度的缺陷與完善

徐智華，鄧 娜

（中南財經政法大學 法學院，湖北 武漢430073）

一、工傷保險基金先行支付的涵義和構成要件

（一）工傷保險基金先行支付的涵義。

工傷保險基金先行支付這一概念的首次出現是在《社會保險法》第四十一條和第四十二條的規定中，該制度的建立是為了更好地保障工傷職工的合法權益，使工傷職工能夠得到及時的救助。然而，法律只規定了先行支付這一制度，并未就先行支付的概念做出具體的規定與說明。為了更好地發揮先行支付制度的積極作用，筆者認為有必要在理論上對其概念進行明確界定。

根據《社會保險法》及《社會保險基金先行支付暫行辦法》的規定可以得出，社會保險經辦機構屬于工傷保險待遇先行支付的義務主體，先行支付的內容為工傷保險待遇，請求先行支付的權利主體為工傷職工及其近親屬，應當支付工傷保險待遇的第一義務主體為未依法繳納工傷保險費的用人單位以及導致工傷發生的第三人。因而，社會保險經辦機構的先行支付義務屬于一種無利益基礎的支付，這種支付無疑是一種墊付性支付，社會保險經辦機構履行先行支付義務后必然獲得追償的權利。因此，工傷保險基金先行支付制度的內涵不僅包括先行支付，還應包括追償，先行支付完成后必然出現相應的追償關系。

綜上所述，工傷保險基金先行支付是指在發生法律規定應當由用人單位或第三人向工傷職工支付工傷保險待遇而其不支付的情形下，經過工傷職工及其近親屬的申請，由社會保險經辦機構從工傷保險基金中先行支付，先行支付后可以向用人單位或第三人進行追償的制度。

（二）工傷保險基金先行支付的構成要件。

根據前面有關先行支付概念的論述可以得出，構成工傷保險基金先行支付的要素主要包括以下幾個方面:1.先行支付的主體是社會保險經辦機構；2.必須發生法律規定的由工傷保險基金先行支付的情形（包括未依法繳納保險費的用人單位不支付及造成工傷發生的第三人不支付兩種類型）；3.受害職工必須被認定為屬于工傷；4.必須經過工傷職工及其近親屬的申請；5.因用人單位不支付而進行先行支付的支付范圍是工傷保險待遇，而因第三人導致的工傷所履行的先行支付范圍僅僅包括工傷醫療費用；6.社會保險經辦機構履行先行支付義務后有權向用人單位及第三人追償。

二、工傷保險基金先行支付制度存在的缺陷及分析

（一）先行支付的行使條件不夠明確。

《社會保險法》和《社會保險基金先行支付暫行辦法》（以下簡稱暫行辦法）頒布以來，我國有部分地區已經就細化工傷保險基金先行支付實施的程序及內容出臺了相關的管理辦法，但總體上看，明確接受并貫徹實施這一制度的地區只是少數，該制度的實施在大部分地區遇到了較大的困難。這一現象出現的主要原因之一即工傷保險基金先行支付的行使條件難以明確，增加了實踐中的操作難度。

《社會保險法》只是籠統地提出了第四十一條和第四十二條規定的工傷保險基金先行支付的兩種適用情形，并未就其具體的行使要件做出明確規定，需要結合工傷保險立法原意，對其進行分析。《社會保險基金先行支付暫行辦法》雖然對先行支付的行使條件做出了進一步地細化規定，如申請的主體為職工或其近親屬，用人單位不支付的具體情形等，但是仍然未解決因規定不明確而難以操作的問題，需要進一步完善立法規定。具體來說，我國現行立法有關工傷保險基金先行支付的行使條件規定存在以下幾個方面的不足。

1.申請主體稱謂不統一。

根據《暫行辦法》的規定，申請工傷保險基金先行支付的主體為職工或其近親屬，《工傷保險條例》與《社會保險法》也都將工傷保險的參保主體規定為“職工”。然而《勞動法》與《勞動合同法》有關社會保險的規定中所使用的稱謂為“勞動者”，“職工”與“勞動者”所代表的對象是否屬于同一范圍法律并未做出說明。這不僅給司法實踐帶來困擾，也造成法律用語的不一致，影響法律的嚴肅性。

2.“不支付”和“無法確定”缺乏認定標準。

《社會保險法》和《暫行辦法》對工傷保險基金先行支付適用的情形均分為兩類：未依法繳納工傷保險費的用人單位不支付工傷保險待遇和因第三人原因造成工傷，第三人不支付工傷醫療費或無法確定第三人的。根據上述法律法規規定可以得出，能否適用先行支付制度的一個重要前提條件是用人單位不支付或者第三人不支付或無法確定第三人。

《社會保險法》對何為不支付或者無法確定的情形并未做出相關規定，缺乏具體的認定標準與程序，使得司法實踐難以操作，并在標準的認定上產生了分歧。《暫行辦法》較《社會保險法》有了一定的細化，針對用人單位不支付的情形進行了列舉，明確規定以下幾種情形被視為用人單位不支付：（1）用人單位被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的；（2）用人單位拒絕支付全部或部分費用的；（3）依法經仲裁或訴訟后仍不能獲得工傷保險待遇，法院出具中止執行文書的；（4）職工認為用人單位不支付的其他情形。此外，《暫行辦法》對用人單位不支付情形的認定還進行了程序上的規定，如書面催告通知。

雖然《暫行辦法》較之《社會保險法》而言，對“不支付”的認定標準及有關程序進行了進一步的明確，然而《暫行辦法》只針對用人單位不支付的情形做了規定，且是通過列舉形式對幾種情形進行了確定，對列舉之外的其他應當視為用人單位不支付情形的認定標準仍然是空白。此外，《暫行辦法》對第三人“不支付”與“無法確定”的認定標準及相關程序依然沒有作出規定，第三人“不支付”是僅包括全部不支付還是也包括部分不支付不得而知。因此，《暫行辦法》并沒有解決《社會保險法》有關工傷保險基金先行支付制度難以操作的難題。

3.先行支付的申請時間有待界定。

《社會保險法》與《暫行辦法》只規定了職工或其近親屬享有先行支付的申請權，卻未具體規定對該申請權的行使期限。《暫行辦法》第十條規定，個人申請先行支付醫療費用、工傷醫療費或工傷保險待遇，應提交所有醫療診斷、鑒定等費用的原始票據等證據，社保經辦機構保留所有證據。這一規定是否說明申請人只能在所有醫療終結后才能行使工傷保險基金先行支付的申請權？如果答案是肯定的，那么先行支付制度使工傷職工獲得及時救治的立法目的是否能夠實現？如果答案是否定的，那么職工申請工傷保險基金先行支付的權利始于何時又終于何時？為了保護工傷職工的合法權益，也為了先行支付制度能夠收到好的效果，立法有必要對職工申請先行支付的權利期限進行明確規定。

（二）工傷保險賠償與民事侵權賠償的競合問題。

因第三人侵權造成的工傷，導致工傷保險賠償與民事侵權損害賠償發生競合。《社會保險法》針對第三人侵權導致的兩種賠償競合問題僅規定了工傷保險基金有權向第三人追償工傷醫療費。通過法律規定可以明確得出，工傷職工從工傷保險基金獲得工傷醫療費后不能再向第三人主張工傷醫療費的賠償。然而對于工傷醫療費之外的其他工傷保險待遇，工傷職工是否可以獲得雙份賠償，《社會保險法》與《暫行辦法》均未做出明確規定。這一立法態度的不明確會導致司法實踐得出不一致的裁判結果，從而出現不公平的現象。

（三）追償機制不健全。

《社會保險法》規定工傷保險基金先行支付后獲得向未依法繳納工傷保險費的用人單位及第三人進行追償的權利。然而《社會保險法》只是對工傷保險基金的追償權進行了概括性的規定，對其追償的具體程序等均未提及。在短時間內倉促出臺的《暫行辦法》也未對具體的追償機制做出合理的設置。根據《暫行辦法》第十三條的規定，社保經辦機構在向工傷職工先行支付工傷保險待遇后，應當責令用人單位在10 日內償還，用人單位賬戶余額少于應當償還的數額的，社保經辦機構可以要求其提供擔保，簽訂延期還款協議。《暫行辦法》第十二條規定，社保經辦機構先行支付工傷醫療費后，有關部門確定了第三人責任的，應當要求第三人按照責任大小償還先行支付數額中的相應部分。從上述規定可以得出，《暫行辦法》對社保經辦機構的追償僅僅規定了責令支付、簽訂協議、要求償還等方式，這些方式的強制力度顯然不高，且缺少切實有效的追償手段及程序，不利于工傷保險基金利益的返還，進而會阻礙工傷保險基金先行支付制度的穩健、可持續運行。

（四）基金安全存在的風險問題。

我國工傷保險基金實行以支定收、收支平衡的原則，基金主要來源于用人單位繳納的工傷保險費、利息收入、滯納金、罰款等。由于我國工傷保險的強制力度不高，工傷參保率低，且工傷保險費費率整體水平偏低，導致工傷保險基金的收入來源并不充足。根據以支定收的原則，年末基本做到收支相抵，略有結余。據《中國人力資源和社會保障事業統計公報》的統計數據顯示，我國在2009 年和2010年期間，工傷保險基金的收入分別為240 億和270億，支出分別為156 億和179 億；年末累計結存額為404 億和547 億，結存儲備金分別為65 億和91億，基本做到收支相抵。[1](p47)這說明在實行工傷保險基金先行支付制度之前，基金收入與支出已經達到基本平衡的狀態，而先行支付制度是由工傷保險基金墊付原本不屬于工傷保險基金支付的內容，該部分基金支出不存在對應的基金資金收入來源。由于我國工傷保險參保率不高，未依法繳納工傷保險費的用人單位大量存在，這就容易導致工傷保險基金支出大于收入，造成基金赤字，引發基金安全風險。

此外，如前文所述，由于我國立法并未設置健全的先行支付追償機制，容易產生工傷保險基金先行支付的費用無法追回的風險。依據《暫行辦法》的規定，不支付工傷保險待遇的用人單位主要包括：被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的；拒絕支付全部或部分費用的；依法經仲裁或訴訟后仍不能獲得工傷保險待遇，法院出具中止執行文書的。其中第一種和第三種情形本身就存在無法追回的風險，而針對用人單位拒絕支付全部或部分費用的情形，《暫行辦法》只規定社保經辦機構應當在3 個工作日內向用人單位發出書面催告通知，要求其在5 個工作日內進行支付，并告知如不按時支付將由工傷保險基金先行支付并取得向其追償的權利。催告程序并不具有強制力和威懾力，無法從源頭上減少先行支付的產生，從而加大了工傷保險基金的支出壓力。而對于第三人侵權造成工傷的情形，先行支付的產生往往是因為第三人無法支付工傷醫療費用或者無法確定第三人，這種情形本身也加大了基金利益追回的難度。

總之，一方面工傷保險基金支出增加，另一方面基金利益追回難度大，共同引發了基金安全風險。如果不解決基金安全風險問題，不僅無法繼續推行工傷保險基金先行支付制度，還會影響工傷保險制度的正常運行，損害依法繳納了工傷保險費的用人單位工傷職工的合法利益。

三、完善工傷保險基金先行支付立法的對策及建議

（一）完善先行支付行使條件的立法規定。

1.統一規定先行支付的申請主體為勞動者。

對于“勞動者”與“職工”所指范圍是否一致，實踐中存在不同的看法。有學者認為，“職工”的范圍比“勞動者”的范圍更小，前者僅指與用人單位簽訂正式書面勞動合同的有編制的那部分雇員，而“勞動者”是指與用人單位存在合法勞動關系的所有雇員，不僅包括簽訂書面勞動合同的勞動者，也包括與用人單位形成事實勞動關系的那部分勞動者。另有學者認為，“職工”與“勞動者”所指的范圍完全一致。《勞動合同法》第七條規定，用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，用人單位應當建立職工名冊備查。所以從該法律規定來看兩者含義一致。筆者贊成第二種觀點，所謂“職工”與“勞動者”只是稱謂不同而已，都是指與用人單位建立勞動關系（包括事實勞動關系）的自然人。但是為了保持法律用語的規范性、前后一致性以及維護法律的嚴肅性，筆者建議將兩者統一規定為勞動者，以消除實踐中的分歧。

2.“不支付”與“無法確定”的立法完善建議。

（1）未依法繳納工傷保險費的用人單位不支付的認定。

根據《暫行辦法》第六條、第七條的規定，用人單位被依法吊銷營業執照或撤銷登記、備案；拒絕支付全部或者部分費用的；經依法仲裁、訴訟后仍不能獲得工傷保險待遇，法院出具中止執行文書的，職工可以申請先行支付，社保經辦機構經書面催告后用人單位不支付的，可以認定為用人單位不支付，從而以工傷保險基金先行支付。對于第一種和第三種情形，勞動者提交相關材料比較容易，對于不支付的認定比較簡單。然而對于用人單位拒絕支付全部或部分費用以及其他勞動者認為不支付的情形，勞動者提交相關材料并不是很容易。筆者建議，對于提交材料有難度的情形，可以免除勞動者提交材料的義務，勞動者請求用人單位支付被拒絕后可以直接向社保經辦機構提出申請，由社保經辦機構對用人單位進行書面通知，如果用人單位明確表示會支付，則規定一定期限，過了規定的期限用人單位仍未支付則進行先行支付。

（2）第三人原因引起先行支付的立法完善。

工傷保險遵循的一大原則即為無過失補償原則，只要勞動者被認定為工傷，就應當向其支付工傷補償。所以當用人單位依法繳納了工傷保險費，勞動者因第三人侵權發生了事故傷害時，只要事故傷害被認定為工傷，社保經辦機構就應當從工傷保險基金中支付工傷勞動者所有工傷保險待遇。但鑒于第三人侵權應當向工傷勞動者承擔侵權責任，所以侵權損失賠償的最終責任者應當是第三人，在此賠償范圍內工傷保險基金支付屬于先行支付，是一種墊付，先行支付后可以取得向第三人追償的權利。而當用人單位未依法繳納工傷保險費時，盡管因第三人侵權造成工傷，只要勞動者被鑒定為工傷，就能依據《社會保險法》第四十一條的規定向社保經辦機構提出先行支付申請，社保經辦機構先行支付后取得分別向用人單位和第三人追償的權利。

綜上所述，建議立法直接取消前置條件“第三人不支付工傷醫療費用或無法確定第三人”的規定，并將《社會保險法》第四十一條和四十二條合并，直接明確規定：第三人的原因造成工傷，由工傷保險基金先行支付。工傷保險基金先行支付后，有權向第三人追償。職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費，發生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的，從工傷保險基金中先行支付。從工傷保險基金中先行支付的工傷保險待遇應當由用人單位償還，用人單位不償還的，由社保經辦機構先行支付后取得向用人單位和第三人分別追償的權利。依照上述思路修改條文后，既可以解決難以認定第三人不支付或無法確定的標準問題，也有益于實踐應用和操作。

3.明確規定先行支付的申請時間。

規定先行支付的申請時間不僅能夠讓工傷職工得到及時的救治，還能通過申請的截止期限輔助判斷用人單位是否履行了支付義務，為先行支付提供判斷依據。根據《中華人民共和國民法通則》第136 條的規定可以得知，身體受到傷害要求賠償的訴訟時效為1 年。勞動者受到工傷事故傷害也屬于一種身體傷害，可以參照1 年的訴訟時效進行規定。然而，對于申請先行支付的起始時間該定為何時是值得探討的。

大連市在《關于基本醫療保險基金先行支付有關問題的通知》中規定，先行支付的申請時間應為首次住院醫療終結之日起1 年內。以首次住院醫療終結之日的次日為先行支付的申請起始日是否科學合理值得商榷。如果工傷職工家庭貧困無法支付住院治療費用的，上述先行支付申請起始期限的規定將達不到及時救助工傷職工的功效。因此立法可明確規定，在用人單位不支付的情形下，將先行支付的申請時間規定為工傷職工或其近親屬首次向用人單位申請支付工傷保險待遇被拒絕之日起1年內；在第三人侵權且用人單位依法繳納了工傷保險費的情形下，先行支付的申請時間應為職工被認定為工傷之日起1 年內；在第三人侵權且用人單位未依法繳納工傷保險費的情形下，先行支付的申請時間應為工傷職工或其近親屬首次向用人單位申請支付工傷保險待遇被拒絕之日起1 年內。

（二）工傷保險賠償與侵權賠償競合的立法完善。

我國可以借鑒國外立法經驗，通過分析各種立法模式的利弊，并結合我國實際情況，選擇適合我國立法背景與立法目的的模式，對工傷保險待遇與民事侵權損害賠償競合的處理辦法做出明確統一的規定。

國外有關工傷保險待遇與民事侵權賠償競合的處理模式主要有以下幾種：1.單一模式，又稱免除模式。是指工傷職工只能向工傷保險經辦機構請求工傷保險待遇，而不能再依侵權責任法向侵權人主張損害賠償。這種模式的適用有一定條件：僅適用于特定人、特定事故、特定損害及特定意外事故發生原因。采取這種模式的國家主要有法國、德國、瑞士等。2.選擇模式，是指工傷職工只能在兩種賠償之間擇其一，選擇一種的同時不能再行使另外一種。英國和其他英聯邦國家早先采用這種模式，但后來都已廢止。3.疊加模式，又稱兼得模式。是指工傷職工可以同時獲得工傷保險待遇及民事賠償。[2](p63)采用此種模式的國家很少，最典型的為英國。4.補充模式，指工傷職工對工傷保險待遇及民事賠償都可以行使請求權，但最終獲得數額不得超過其實際所受的損失。如日本、智力等國采用此種模式。[3](p366)筆者比較贊同采用前文所述四種模式中的補充模式。首先，因用人單位不支付而引起先行支付的情形下，應區分用人單位是否存在主觀過錯而區別對待。當用人單位不存在過錯時，工傷職工只能請求工傷賠償，不能再向用人單位主張民事賠償；當用人單位存在過錯，而工傷賠償不能填補工傷職工所受損失時，職工還可向用人單位主張民事賠償，但所獲賠償不得超過所受損失。其次，因第三人侵權引起先行支付的情形，工傷職工申請先行支付后，先行支付范圍內對第三人的債權請求權全部轉移給工傷保險經辦機構，工傷職工不再享有對第三人的民事侵權賠償請求權，但如果工傷先行支付的待遇不足以填補工傷職工所受損失時，職工還可行使對第三人的民事侵權賠償請求權，所得賠償總額不得超過其所受損失。總之，建議法律明確規定工傷職工不得獲得雙份賠償。

（三）建立和完善先行支付制度的追償機制。

追償機制是否完善關系到工傷保險基金的安全，會影響工傷保險基金先行支付制度是否能夠正常運行進而發揮其功效，所以必須對我國工傷保險基金先行支付制度的追償機制做出嚴格、合理的設置。

1．應當構建完善的追償程序。建議在社保經辦機構內部設立專門處理先行支付問題的部門，配備專業人才，并賦予該部門一定的強制權力、罰款權力等。與此同時，明確追償的具體期限為與申請人向第三人主張民事侵權賠償權利的訴訟時效相同，從確定先行支付之日起算。

2．明確追償中的責任。社保經辦機構能否順利完成追償任務，有賴于多方主體的積極配合，包括工傷職工、用人單位、第三人及社保經辦機構的工作人員。法律應當對相關主體的責任做出明確規定，如對于不積極提供證據的申請人可以從以后支付的待遇中扣減相應的數額；對于惡意申請先行支付的申請主體和惡意拖延賠償的第三人給予罰款等懲罰；加大對不依法繳納工傷保險費的用人單位的處罰力度，并對有關責任人員進行罰款等處罰；明確規定社保經辦機構工作人員在審核、支付、追償過程中的責任，對于不嚴格依法履行職責的工作人員給予警告等行政責任，情節嚴重的依法追究其刑事責任。

（四）完善工傷保險基金的管理。

工傷保險基金先行支付制度的一個負面效應即引發基金安全風險，基金安全是先行支付制度有效運行的前提，完善基金管理，解決基金安全問題勢在必行。從司法實踐來看，采取完善基金追償制度、明確相關主體法律責任等措施，都能起到維護基金安全的作用，除此之外，我們建議還可以從下列幾個方面完善工傷保險基金管理，解決基金安全問題。

1．強化政府責任的承擔。

工傷保險制度的設計理念是通過繳納工傷保險費組成工傷保險基金池來分散工傷事故風險，實現工傷風險共擔。所以基金承擔風險之邊界應嚴格限定于資金池的構建主體，即保費繳納者內部，不得擴張至該群體之外，造成保費本身的制度外負擔，而回避國家應為的照護義務與財政責任。[4](p310)想讓原本未履行保費繳納義務的群體納入保險共同體的唯一道路是政府之責的實際承擔，即財政資金的注入。[4](p310)所以工傷保險基金先行支付制度的實施應當強調政府責任的承擔，政府一方面應當監督用人單位繳納工傷保險費，懲治該制度運行過程中的各種違法行為；另一方面應當在每年的財政預算中提供專項資金用于支持工傷保險基金先行支付制度的實施，保障該制度的有效運行。

2．設立專項支付基金，專款專用。

工傷保險基金先行支付屬于工傷補償先行支付制度的一種形式，該制度的實施容易引發基金安全風險，為了解決基金安全問題，我們可以效仿臺灣的工傷補償先行支付制度，即由中央主管機關編列專項預算，成立專項基金，實施專款專用，專門對未參保工傷職工予以補償。該專項基金獨立于工傷保險基金，其主要來源于政府的財政預算，以及對未參保單位的追償所得和罰款所得等。設立專項基金，以罰充養，一方面能突出政府責任的回歸，實現政府提供社會保障的職責，另一方面能保障工傷保險基金安全，同時為未參保工傷職工提供及時的救治，發揮先行支付制度的積極作用。

3．完善工傷保險基金投資運營法律規定。

我國目前的工傷保險基金主要以定期存款的形式存入銀行，而根據2010 年的相關數據，“國家在2010 年的物價漲幅目標控制在4%，社會保險基金的投資收益率一般只有2%左右”。[5](p245)由于我國目前缺乏對工傷保險基金進行投資運營的相關法律法規規定，使得基金保值增值的壓力巨大，一定程度上增加了基金的安全風險。因而，有必要完善基金投資運營的相關法律規定，充實工傷保險基金資金來源，推動先行支付制度的穩健運行。

（1）建立準入制度。

工傷保險基金投資監管的首要環節即基金運營準入的管理。準入管理包括兩個方面的內容：一是工傷保險基金運營機構所需具備的資格標準，如注冊資本、組織機構等；二是準入運營的內容，主要通過限制基金投資運營的投資范圍、投資金額、投資方式等保障基金安全。通過準入制度的建立，可以將一些可能造成基金損失的機構拒之門外，達到降低基金運營風險的目的。

（2）細化預算、決算制度。

定期編制符合實際的預算和決算是對工傷保險基金進行有效財政調控和監督的重要前提。目前我國《社會保險基金財務制度》只是對預算的概念、編制、審批和執行做了簡要規定，我國對基金預算、決算的規定過于籠統，有必要對其進行細化，以實現對工傷保險基金的監管目標，控制基金運營風險。

（3）實施多元化投資方式。

工傷保險基金能否實現保值增值很大程度上取決于投資制度是否合理。目前我國社會保險基金以儲蓄為主的單一投資模式已經無法適應國際社會保險基金投資的潮流。為了確保工傷保險基金的長治久安，實現基金保值增值，應該建立科學謹慎的多元化投資模式，同時完善各種投資限制制度，如審計制度、投資信托制度、風險準備金制度、資產評估制度等。

除前文所述立法完善建議外，我們認為還可以通過加大對未依法繳納工傷保險費的用人單位的懲罰力度、對保險欺詐行為規定嚴格的責任制度，情節嚴重的應當追究刑事責任、加大對人民群眾工傷保險基金先行支付制度的宣傳與教育等措施，來推動我國工傷保險基金先行支付制度的高效、可持續運行。

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