論不純正不作為保證人的實(shí)質(zhì)義務(wù)來源

摘要：不作為及其義務(wù)來源是刑事法學(xué)中的重要領(lǐng)域。早在18世紀(jì)末至19世紀(jì)初，就形成了作為與不作為的學(xué)說。然而，對于保證人的義務(wù)形成及其范圍仍然存在較大爭議。有必要從實(shí)質(zhì)層面分析保證人的義務(wù)來源，通過對“信賴原則”、“針對所擔(dān)負(fù)的保護(hù)機(jī)能的答責(zé)原理”、“對于結(jié)果之原因的支配”、“卷入原則”等來源標(biāo)準(zhǔn)的分析，辯證地指出對各種學(xué)說應(yīng)當(dāng)采取的立場，以更好地解決不作為的實(shí)質(zhì)義務(wù)來源問題。

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

文章編號：1003-8477（2015）08-0149-04

作者簡介：唐子艷(1981—)，女，武漢理工大學(xué)文法學(xué)院講師，刑法學(xué)博士。

對犯罪行為實(shí)質(zhì)違法性的反省，因而促成了所謂刑法的解放，也就是從其他法律領(lǐng)域的解放。刑法的獨(dú)立觀和保證人義務(wù)實(shí)質(zhì)化，促成今日不純正不作為的規(guī)定。法律上的保證義務(wù)指的是具有刑法性質(zhì)的義務(wù)，不只是民法、行政法等其他法律領(lǐng)域所規(guī)定的義務(wù)，并且是“法律上”(rechtlich)的義務(wù)，而不是“法規(guī)上”(gesetzlich)的義務(wù)，亦即不只是法律明文規(guī)定的義務(wù)，而是刑法法秩序?qū)嵸|(zhì)上所認(rèn)定的作為義務(wù)。 [1](p720-721)形式的法律義務(wù)說只是在法律淵源的范圍上有不同的區(qū)分，而沒有提及成立保證人地位的理由，采用這種形式的標(biāo)準(zhǔn)并不足以判定，究竟哪些法定義務(wù)能夠成為保證人義務(wù)？對這一理論爭議的厘清不僅有助于深化行為理論的理解，也有助于司法實(shí)踐中對不作為犯罪的認(rèn)定與處理。基于上述考慮，筆者對這一問題展開探討。

一、信賴原則

依據(jù)信賴原則理論，對被保證人予以保護(hù)（護(hù)理）的責(zé)任來源于信賴。 [2](p296)這種觀點(diǎn)從被害人相對于行為人的弱勢關(guān)系角度解釋保證人地位的形成理由。當(dāng)被害人處于受到威脅的脆弱狀態(tài)，受到被害人信賴的行為人會產(chǎn)生保證人義務(wù)。 [3](p424)承諾者對新出現(xiàn)的惡化的風(fēng)險是有責(zé)任消除的。該學(xué)說遭到臺灣學(xué)者許玉秀教授的批判。她認(rèn)為，被害人陷于脆弱的狀況、必須倚賴行為人的救助，只是看到了行為人和被害人之間現(xiàn)實(shí)存在的強(qiáng)弱關(guān)系。但是保證人義務(wù)的存在與否，必須根據(jù)一個恒常的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。這種作為行為的主體身份，不可能決定于被害人是否陷于無助的狀況，被害人的無助只可能是行為人履行義務(wù)的始點(diǎn)。以父母對子女的救助義務(wù)為例，子女不是隨時都陷于無助狀況，而實(shí)際的無助狀況只能是履行義務(wù)的始點(diǎn)。如果認(rèn)為子女對父母有一般性的倚賴關(guān)系，則無疑是一種“可能的倚賴關(guān)系”而已。用“可能的”而不是非要父母救助不可的“確實(shí)的”倚賴關(guān)系，既然無法解釋為什么父母非要有保證人地位不可，因此為什么有“倚賴關(guān)系”即可構(gòu)成保證人地位，依然無解。 [4](p413-414)其實(shí)許玉秀本人也意識到了保證人地位與保證人義務(wù)始點(diǎn)的不同。但是，具有保證人地位是探討該行為人是否有保證人義務(wù)的前提。行為人只有具有了保證人的地位，才可以探討其在特定情況下是否具有保證人的義務(wù)。這種地位可以是恒定的、長期的，如法律規(guī)定的父母和子女的關(guān)系。同時，保證人的地位也可以是在特定的情勢下產(chǎn)生的臨時的、短暫的地位，如基于先行行為而產(chǎn)生的保證人地位大多是屬于這種情況。所以，保證人的地位需要一個“恒常的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)”，但是其本身未必是“恒常”的。擁有保證人地位的人對于被保證人相關(guān)法益處于危機(jī)狀態(tài)的情形有救助的義務(wù)，并不等于被保證人的法益必須實(shí)際處于危機(jī)的狀態(tài)。擁有保證人地位的人被要求在特定的情勢下對于被保證人有救助的義務(wù)，這種特定的情勢正是一種需要“倚賴”的狀態(tài)。也正是這種“倚賴”的需要，才有“信任”對象尋求的需要。所以信賴原則可以作為保證人地位的來源。

關(guān)于信賴的產(chǎn)生問題。有學(xué)者認(rèn)為繼受某個義務(wù)、前行為、執(zhí)行某種業(yè)務(wù)以及有某種職位等方式會產(chǎn)生信賴，進(jìn)而形成保證人地位。 [5](p140)這種觀點(diǎn)被許玉秀教授批評為“倒因?yàn)楣薄！叭绻粋€信賴地位能創(chuàng)造一個保證人地位，那么信賴地位又是如何創(chuàng)造出來的？如果人人互相信賴，社會的確會和平，但如何要求人人互相信賴呢？人們是因?yàn)榛ハ嘈刨嚩鴦?chuàng)造法律讓某人對另一個人有信賴，還是人們因?yàn)榛ハ嗖恍刨嚕詣?chuàng)造法律，讓人們在法律的保障之下能互相信賴？其實(shí)上述兩種看法都指向信賴的基礎(chǔ)是規(guī)范(法律)，沒有規(guī)范不可能創(chuàng)造信賴，換言之，必定法律先賦予個人以某種作為或不作為的義務(wù)，并賦予違反義務(wù)的效果，人與人之間的信賴關(guān)系才會成立。認(rèn)為從信賴關(guān)系可以產(chǎn)生法律義務(wù)的主張，實(shí)在是倒果為因，不足采信。” [4](p413-414)保證人地位的實(shí)質(zhì)來源問題，即在什么樣的情況下相關(guān)的行為人應(yīng)該擁有保證人的地位，而不是在什么樣的情況下可以產(chǎn)生“信賴”關(guān)系。在探討保證人義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源的時候，應(yīng)該探討在什么樣的情況下，法律可以做出相應(yīng)的規(guī)定，而不是法律規(guī)定的效果。其實(shí)，“繼受某個義務(wù)、前行為、執(zhí)行某種業(yè)務(wù)以及有某種職位等方式可以產(chǎn)生信賴地位”是法律規(guī)定的結(jié)果，相關(guān)的規(guī)定只是保證人義務(wù)的形式來源，而不是我們要探討的實(shí)質(zhì)義務(wù)來源。要發(fā)現(xiàn)信賴，探討信賴產(chǎn)生的原因以及其成為保證人地位確定的必要條件，這是從實(shí)質(zhì)的路徑來探討保證人地位的做法。而“信賴”因素要成為人們?nèi)粘Ｗ袷氐囊?guī)范需要通過立法的途徑將“實(shí)質(zhì)”化的因素轉(zhuǎn)化成“形式化”的可感知和把握的元素。所以，這是在兩個層面上探討“信賴”問題。從實(shí)質(zhì)層面上的探討是在尋找保證人地位確立的根據(jù)，而從形式層面的探討是根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定確定“信賴”元素的貫徹情況。所以不存在倒因?yàn)楣偷构麨橐虻膯栴}。

二、組織管轄原則（針對所擔(dān)負(fù)的保護(hù)機(jī)能的答責(zé)原理）

所謂組織管轄(Organisationszustandigkeit)，乃是認(rèn)為在自己能安排、掌握的范圍內(nèi)，每個人有防止法益受侵害的義務(wù)。 [4](p413-414)在組織管轄之下，用體制管轄，也就是因?yàn)槿撕腿说纳矸蓐P(guān)系而產(chǎn)生的相互管轄。如父母對自己孩子的義務(wù)以及在公共機(jī)構(gòu)采取行動應(yīng)對威脅的責(zé)任。組織管轄原則的確立基于以下方面的考慮： [6](p149)社會上長期存在法律所認(rèn)可的社會關(guān)系，如父母與子女的關(guān)系，婚姻關(guān)系，相當(dāng)?shù)纳罨锇殛P(guān)系、國家暴力機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系等，這些關(guān)系組成了一個個的組織。組織內(nèi)部必須團(tuán)結(jié)合作、相互照顧以保證社會秩序的正常運(yùn)行。如甲將他的妻子乙推入水中，隨后救起她防止她溺水。可能已有的證據(jù)并不能充分證明乙的落水是由甲所為，但是，如果甲在可以對自己妻子乙實(shí)施救助行為的情況下，沒有救助的，甲的行為仍然要構(gòu)成不作為的故意殺人。因?yàn)榧椎纳矸輿Q定了其對于乙的救助義務(wù)，當(dāng)配偶的生命陷入危險的境地時，一方對于另一方有當(dāng)然的救助義務(wù)，這就是根據(jù)組織管轄原則得出的結(jié)論。機(jī)構(gòu)（制度性）責(zé)任的保證人義務(wù)主要包括以下義務(wù)來源：基于家庭關(guān)系和緊密共同體關(guān)系和基于權(quán)力以及公共部門（行政部門）的保護(hù)功能（通過使用特殊信賴）。

對于雅各布斯教授以組織管轄原則直接解釋監(jiān)督危險來源保證人地位的法理依據(jù)的做法，許玉秀教授持否定態(tài)度。她認(rèn)為，把刑法規(guī)定看作是法律要求人人有保護(hù)法益的義務(wù)，確實(shí)是尋求不作為犯可罰性基礎(chǔ)最可靠的一條路。因?yàn)樽匪莸椒傻脑寄康闹螅筒槐卦龠M(jìn)一步提出其他理由。但是對于不純正不作為犯的成立而言，這仍然是一個過于疏遠(yuǎn)的理由，等于沒說明理由。什么人在什么情況下必須積極地參與塑造社會和平秩序、排除對法益的騷擾，其實(shí)還沒有說出來。用體制管轄來說明保護(hù)法益保證人地位的法理依據(jù)，和一般學(xué)說沒有兩樣，只是羅列各種已被認(rèn)可的身份關(guān)系，并沒有真正提出法理依據(jù)。 [4](p339-345)雅各布斯教授將機(jī)構(gòu)界定為長期存在的法律上承認(rèn)的社會關(guān)系。也就是說其將法律承認(rèn)作為機(jī)構(gòu)認(rèn)定的前提，這顯然是從形式推導(dǎo)實(shí)質(zhì)的做法。因?yàn)樵谶@里探討的是保證人義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源，是超出現(xiàn)有規(guī)范限制的，關(guān)于這一點(diǎn)，筆者贊同許玉秀的觀點(diǎn)，也認(rèn)為不能從法律的規(guī)定來推斷實(shí)質(zhì)的義務(wù)來源。但是，雅各布斯教授所提出的組織管轄原則確實(shí)給我們打開了通向保證人義務(wù)實(shí)質(zhì)化理論的一個新的通道。社會是由大大小小的組織體組成的，人與人之間的交往就是在這些組織體中進(jìn)行的。人們在組織體中的秩序是社會生活中最基礎(chǔ)和最關(guān)鍵的，所以，從組織體學(xué)說來分析保證人義務(wù)的實(shí)質(zhì)來源是可行的。但是誠如我們在信賴原則里所探討的那樣，尋找法律的實(shí)質(zhì)來源是刑事法學(xué)者和立法者要做的事情。而對于守法者和執(zhí)法者而言，僅僅能從既有的規(guī)定中尋找實(shí)際要遵循的義務(wù)。

三、對于結(jié)果之原因的支配

行為人和因果流程的關(guān)系，即以行為人是否站在因果流程的起點(diǎn)、對于因果流程有操控能力來決定行為人是否具有保證人地位。 [7](p528)以“支配造成結(jié)果的原因”作為保證人地位的形成原因，最基本的雄心是要用統(tǒng)一的法理基礎(chǔ)，解釋作為犯和不作為犯的可罰性。 [4](p339)對此許玉秀有不同的見解。其反駁的意見大致可以歸納為以下幾點(diǎn)： [1](p727-729)1.只有作為犯是對自己身體的直接控制或是通過與他人的合作構(gòu)成對于結(jié)果的支配；不作為犯僅僅對于結(jié)果有干擾的可能性，而非支配。在不作為犯中，真正操控因果流程的人是第三人或是被害人自己。不作為犯不可能對因果流程有現(xiàn)實(shí)操縱，所以，“對于結(jié)果之原因的支配”不能作為解釋保證人地位存在的理由，因?yàn)樵诓蛔鳛榉钢校瑢τ诮Y(jié)果原因的支配只是有規(guī)范意義上的操縱(支配)的可能性。2.個人的能力是實(shí)踐法律要求的限制條件，而不是構(gòu)成法律要求的必要條件。法律之所以有所要求，不是因?yàn)椤氨仨殱M足法律要求的人有能力滿足法律的要求”,而是因?yàn)闈M足這個要求可以符合法律的某種目的。這可進(jìn)一步用他行為能力與罪責(zé)的關(guān)系為例來說明。通說認(rèn)為賦予罪責(zé)的前提是行為人有行為能力，這是從“預(yù)防”的立場所得到的結(jié)論，有選擇為正確行為能力的人，才可能因?yàn)槭艿截?zé)罰而不再選擇為犯罪行為。看起來似乎是行為人有可能遵守規(guī)范，也就是有改過能力，規(guī)范才要責(zé)備他。其實(shí)規(guī)范不可能因?yàn)樗芨倪^才責(zé)備，而是因?yàn)樗稿e才要責(zé)備，至于規(guī)范要不要真的采取責(zé)罰的手段，則會考慮責(zé)罰是否有效。3.利用“支配”概念解釋義務(wù)，存在邏輯困難。“支配”純粹是一個權(quán)力概念，賦予一個人權(quán)力，即是賦予他實(shí)施某種行為的可能性。有權(quán)力的人，可以自由選擇如何行使權(quán)力、是否行使權(quán)力，而義務(wù)則是必須行動或不行動。有義務(wù)的人沒有選擇行動或不行動的自由，從義務(wù)引申出來的是不自由、必然性。如果告訴一個有支配力的人必須因?yàn)橛袡?quán)力而行使權(quán)力，那么權(quán)力再也不是權(quán)力。從權(quán)力本身只能引申出自由，引申出可能性，不可能引申出不自由、引申出必然性。“因?yàn)槟阌袡?quán)力(自由)，因此你有義務(wù)(不自由)”，是一個不能存在的矛盾邏輯。保證人是有義務(wù)而必須救助法益免于危難的人，不只是一個有可能救助法益的人。

其實(shí)結(jié)果原因的支配力可以作為保證人地位的確立基礎(chǔ)。關(guān)于許玉秀的觀點(diǎn)，筆者有以下幾點(diǎn)解釋。首先，關(guān)于不作為行為的支配力問題。不作為雖然在外在的表現(xiàn)上與作為行為有所不同，但是其作為一種行為，當(dāng)然是可以對外界產(chǎn)生影響的，而其對外界的支配力與作為無異。不作為的結(jié)果可能受到外界因素的影響而未能實(shí)現(xiàn)，這在作為犯中也是經(jīng)常出現(xiàn)的現(xiàn)象。不作為和作為都存在未既遂形態(tài)的問題。其次，關(guān)于“個人的能力是實(shí)踐法律要求的限制條件，而不是構(gòu)成法律要求的必要條件。”這涉及不純正不作為的犯罪構(gòu)成問題。“作為的可能性”是不純正不作為犯的客觀構(gòu)成要件之一。這意味著如果行為人并不具備“作為的可能性”，相關(guān)行為將不構(gòu)成犯罪。在罪責(zé)問題上，當(dāng)事人的行為能力是判斷罪責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，刑法并沒有要求所有犯了錯的人構(gòu)成犯罪，只是那些可以對于自己行為進(jìn)行有效判斷，可以對于相關(guān)法益侵害的結(jié)果進(jìn)行有效避免的人才施以處罰。這也是罪責(zé)理論中的通說。最后，關(guān)于支配引發(fā)權(quán)力，權(quán)力不能引發(fā)義務(wù)的問題。支配是一種現(xiàn)實(shí)的狀態(tài)，支配本身并不引發(fā)權(quán)力。因?yàn)闄?quán)力是合法的，而支配本身是一種事實(shí)狀態(tài)既可能是合法的，也可能是非法的。權(quán)力是一種力量，經(jīng)由法律承認(rèn)的一種力量，它并不與自由相應(yīng)，也不與義務(wù)相對。權(quán)力只與職責(zé)相對應(yīng)，權(quán)利才和義務(wù)對應(yīng)。所以，有支配不能產(chǎn)生義務(wù)的說法，在推理過程中，許多概念都被偷換了，因而結(jié)論也是不能被認(rèn)可的。

四、卷入原則

卷入原則是指通過創(chuàng)設(shè)危險的方式或者撤銷防御戒備方式卷入，因而形成了保證人的地位。“危險責(zé)任”的主題必須輔以其他規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)來決定誰可以承擔(dān)造成風(fēng)險的責(zé)任。如果行為以一定的方式創(chuàng)造了一個超過許可范圍的危險，或增加了這種危險，此時讓其承擔(dān)責(zé)任則是正當(dāng)?shù)摹?[8](p778)德國最高法院認(rèn)為，店主有義務(wù)在大街上護(hù)送醉酒的客人，這個保證人的義務(wù)來自先前行為的風(fēng)險和接管保護(hù)的保證人義務(wù)。 [7](p529)合法性的期待也可以通過一些隱含的事實(shí)得到證明，如他們在一起，形成一個（危險）共同體，在這個共同體中彼此需要互相支持，如登山，也可以做有理由的合理期望。 [2](p296)這種理論在因?yàn)橄刃行袨楹秃贤袨槎_立的保證人地位中表現(xiàn)得尤為明顯。由于行為人的在先行為，使其具有保證人的地位，并在一定的情況下必須履行保證人的義務(wù)。行為人因?yàn)樽约旱男袨榫砣胍粋€危險，并且要對相關(guān)的危險行為負(fù)責(zé)，是行為人的先行行為而使其有保證人的義務(wù)，先行行為是保證人義務(wù)的形式來源而不是實(shí)質(zhì)的義務(wù)來源。在探討保證人實(shí)質(zhì)義務(wù)的來源時，關(guān)注的不應(yīng)該是卷入行為，而應(yīng)該是什么樣的行為可以使行為人卷入。