論行政訴訟中的調(diào)解

一、行政訴訟調(diào)解在《撤訴規(guī)定》的體現(xiàn)

（一）解讀《撤訴規(guī)定》

從本質(zhì)上來(lái)說(shuō)，調(diào)解是在第三人的協(xié)助下，當(dāng)事人根據(jù)個(gè)人意志決定協(xié)商解決糾紛的活動(dòng)。借鑒民事調(diào)解的含義，在這里先嘗試給行政訴訟調(diào)解下一個(gè)定義：行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過(guò)程中，訴訟雙方就權(quán)利義務(wù)內(nèi)容在人民法院的主持下進(jìn)行磋商，達(dá)成一致意見(jiàn)，從而解決糾紛的活動(dòng)。 [1]

首先，《撤訴規(guī)定》明確了這樣一個(gè)原則：各級(jí)人民法院應(yīng)以妥善化解行政爭(zhēng)議為目標(biāo)而貫徹該規(guī)定。最高法院要求各級(jí)法院積極探索通過(guò)協(xié)調(diào)方式解決行政糾紛的新機(jī)制，鼓勵(lì)和提倡行政爭(zhēng)議雙方當(dāng)事人通過(guò)合意協(xié)商后通過(guò)撤訴的方式結(jié)案。也正是由于這樣的理解，《撤訴規(guī)定》頒布后，許多學(xué)者及司法工作人員認(rèn)為其是行政訴訟適用調(diào)解的法律依據(jù)。

其次，《撤訴規(guī)定》在第二條規(guī)定原告撤訴的條件是指：一是原告要有真實(shí)意思的表示，二是被告改變具體行政行為不違反相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，三是撤訴不損害公共利益且第三人沒(méi)有異議。雖然該條并沒(méi)有將法院的協(xié)調(diào)作用作為撤訴必要條件，但是在現(xiàn)實(shí)生活中法院的調(diào)解工作往往至關(guān)重要，所以這種撤訴的方式本質(zhì)上與調(diào)解已經(jīng)是大同小異。

（二）對(duì)《撤訴規(guī)定》的質(zhì)疑

通過(guò)上面的解讀，我們可以看出《撤訴規(guī)定》在現(xiàn)實(shí)生活中對(duì)行政訴訟調(diào)解的作用及其對(duì)審判的影響，由此許多學(xué)者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解就此有了法律依據(jù)，但是另外一些學(xué)者卻對(duì)此有了以下質(zhì)疑，并由此產(chǎn)生爭(zhēng)論。

質(zhì)疑之一是指《撤訴規(guī)定》是否與《行政訴訟法》相抵觸，有些學(xué)者認(rèn)為最高人民法院頒布的《撤訴規(guī)定》并不當(dāng)然地使行政訴訟調(diào)解具有合理性。因?yàn)槲覈?guó)《行政訴訟法》已經(jīng)明確規(guī)定了行政訴訟不適用調(diào)解，同時(shí)司法制度和訴訟制度屬于法律保留范疇，最高人民法院所制定的相關(guān)規(guī)定不能與全國(guó)人大制定的法律相違背。因而，最高人民法院在全國(guó)人大及其常委會(huì)沒(méi)有進(jìn)行法律修改之前也不應(yīng)該號(hào)召全國(guó)法院去積極探索協(xié)調(diào)機(jī)制。

質(zhì)疑之二是《撤訴規(guī)定》的效力太低，不足以支持行政訴訟調(diào)解制度。《撤訴規(guī)定》作為司法解釋，其效力層級(jí)是值得商榷的，因?yàn)檎降姆伞⒎ㄒ?guī)文件中并沒(méi)有直接規(guī)定行政訴訟調(diào)解制度。而作為一項(xiàng)司法解釋，《撤訴規(guī)定》是暫時(shí)性的，僅能作為法官審理案件時(shí)的一項(xiàng)指導(dǎo)，并不能因此而確立行政訴訟調(diào)解制度。 [1]

二、行政訴訟調(diào)解的可行性分析

（一）行政訴訟調(diào)解是一種現(xiàn)實(shí)需要

1.行政訴訟不適用調(diào)解的不足

首先，在行政訴訟中如果當(dāng)事人和解撤訴后權(quán)益并沒(méi)有得到有效維護(hù)的話就不能就同一事項(xiàng)再次提出起訴，從而導(dǎo)致行政相對(duì)人的權(quán)利無(wú)法救濟(jì)。其次，行政訴訟法一直以來(lái)被認(rèn)為是公法，而其禁止調(diào)解規(guī)定的一個(gè)消極影響就是不利于激發(fā)公民的權(quán)利意識(shí)，從而使得行政主體與行政相對(duì)人在行政訴訟中的地位不平等更加明顯。 [2]

2.保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利

禁止訴訟調(diào)解是對(duì)行政糾紛解方式的限制，這種限制侵犯了當(dāng)事人的程序選擇權(quán)。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有權(quán)在綜合考慮訴訟成本、訴訟速度、訴訟質(zhì)量后，選擇自己認(rèn)為適合的糾紛解決方式。 [3]

3.適應(yīng)國(guó)際環(huán)境的需要

我國(guó)加入的國(guó)際組織越來(lái)越多，和其他國(guó)家的交往也愈發(fā)密切。但我國(guó)法律與國(guó)際通行規(guī)則還有差距，也與許多國(guó)家法律不同。國(guó)際上，只有奧地利、意大利等極少數(shù)國(guó)家禁止在行政爭(zhēng)議中進(jìn)行調(diào)解，其他大多數(shù)國(guó)家都是允許的[4]。事實(shí)上，建立行政訴訟調(diào)解制度，有利于提高司法效率，這也符合我國(guó)在加入WTO時(shí)作出的保證迅速審查被訴具體行政行為的承諾，而迅速快捷地開(kāi)展權(quán)利救濟(jì)也是WTO對(duì)成員國(guó)的具體要求之一。

（二）行政訴訟調(diào)解的現(xiàn)實(shí)可能性

1.公權(quán)力的可處分性

認(rèn)為行政訴訟不適用調(diào)解的學(xué)者給出的主要理由就是“公權(quán)力不可處分”，隨著時(shí)代的發(fā)展，改革開(kāi)放的推進(jìn)直至今天市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制的逐漸完善，這種認(rèn)為行政主體只有依照立法者的指令嚴(yán)格行事，不可處分其權(quán)力的假設(shè)是不科學(xué)的。另外，行政主體在行政的過(guò)程中，自由裁量的行為一直廣泛存在也說(shuō)明了公權(quán)力的可處分性，裁量行為作為一種行政行為方式，其是要受一定的限制，但是只要符合合理的事實(shí)并具有一定的法律依據(jù)，行政機(jī)關(guān)就可以自由選擇。 [5]

2.行政訴訟雙方地位漸趨平等使得公共利益與個(gè)人利益趨于平等

傳統(tǒng)的觀念認(rèn)為行政主體的地位高于行政相對(duì)人，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，這種現(xiàn)象得以改變。 [5]因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)自由裁量權(quán)擴(kuò)大的同時(shí)，公民的權(quán)利意識(shí)也在增強(qiáng)，對(duì)行政機(jī)關(guān)行為的監(jiān)督和限制也更為關(guān)注，與此相適應(yīng)的，行政活動(dòng)開(kāi)展所憑借的手段也在向多元化發(fā)展，非權(quán)力性手段增多，行政訴訟調(diào)解也就可以存在。

與行政訴訟雙方地位漸趨平等相適應(yīng)，公共利益與個(gè)人利益也趨于平等。公共利益作為各種私人利益的總和，其與個(gè)人利益是一致的，實(shí)現(xiàn)和維護(hù)公共利益的最終目的仍然是實(shí)現(xiàn)和保護(hù)私人利益。行政訴訟調(diào)解使行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人可以通過(guò)協(xié)商，作出妥協(xié)找出平衡點(diǎn)，使公共利益和個(gè)人利益達(dá)到一致。

3.行政訴訟調(diào)解符合合法性審查的原則

盡管我國(guó)《行政訴訟法》明文規(guī)定行政訴訟是對(duì)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，但這并不表明行政訴訟調(diào)解就違反行政行為合法性審查原則，因?yàn)樽罡咴撼雠_(tái)過(guò)關(guān)于行政訴訟案件的審理可以參照民事訴訟法的規(guī)定。 [6]我國(guó)民事訴訟法規(guī)定，調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容不得違反法律，而且要求法院對(duì)調(diào)解協(xié)議予以審查確認(rèn)。 [7]據(jù)此，我們可以得出：行政訴訟雙方當(dāng)事人通過(guò)調(diào)解達(dá)成協(xié)議是符合對(duì)行政行為的合法性審查原則的。

三、完善行政訴訟調(diào)解制度的建議

（一）完善立法

完善行政訴訟調(diào)解制度過(guò)程中最重要一步就是完善立法，更準(zhǔn)確的說(shuō)是修改《行政訴訟法》第50條“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”。筆者認(rèn)為修改該條規(guī)定是可能的，也是可行的。早在2005年《行政訴訟法修改建議稿》中，就有建議將行政訴訟調(diào)解納入到訴訟程序中，可見(jiàn)，修改行政訴訟法的呼聲一直存在。 [8]雖然呼聲很高，但是還是需要從客觀條件出發(fā)先對(duì)《行政訴訟法》進(jìn)行部分修改，待到時(shí)機(jī)成熟時(shí)再將行政訴訟調(diào)解規(guī)定在法律當(dāng)中，因此解決行政訴訟調(diào)解爭(zhēng)議問(wèn)題還是可行的。

（二）改善司法實(shí)踐方式，堅(jiān)持能動(dòng)司法

首先，應(yīng)該提高司法工作者尤其是法官隊(duì)伍的職業(yè)能力，近些年來(lái)由于司法工作人員選拔機(jī)制包括司法考試的改革，使得法官隊(duì)伍的總體水平有了很大的提高，但這并不代表所有法官都能很好的開(kāi)展司法工作。加強(qiáng)法官隊(duì)伍建設(shè)，不僅僅要求提高其法律專業(yè)知識(shí)，更要引導(dǎo)其改善工作方法。我們提倡法官在尊重法律的被動(dòng)性的前提下，合理定位自己的角色，本著公正、公平的理念開(kāi)展調(diào)解工作，以實(shí)現(xiàn)人民利益。

其次，法院應(yīng)建立內(nèi)部聯(lián)動(dòng)協(xié)調(diào)機(jī)制，我國(guó)不同層級(jí)之間只存在監(jiān)督和指導(dǎo)關(guān)系，但是這并不代表一個(gè)法院作出的那件處理結(jié)果對(duì)其他法院的工作沒(méi)有影響。所謂內(nèi)部聯(lián)動(dòng)，就要求在行政訴訟調(diào)解的過(guò)程中，各法院、各業(yè)務(wù)庭之間應(yīng)該充分溝通，使法院內(nèi)部的優(yōu)勢(shì)形成合力，從而做好協(xié)調(diào)工作，使行政糾紛得到解決。

最后，理、法審查相結(jié)合。我們知道行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)要符合合法性與合理性的要求。與之相對(duì)應(yīng)的，在處理行政之爭(zhēng)議案件，進(jìn)行行政調(diào)解時(shí)，法院既要進(jìn)行合法性審查，也要結(jié)合不同案件的不同情況，結(jié)合情理進(jìn)行協(xié)調(diào)。筆者一直認(rèn)為，如果一個(gè)國(guó)家的民眾對(duì)法律失去信心，不一定是由于法律本身有問(wèn)題，很有可能是法律的執(zhí)行過(guò)程有問(wèn)題。 [9]所以，采用能動(dòng)司法的方法、創(chuàng)新形式進(jìn)行行政訴訟調(diào)解能夠更好地實(shí)現(xiàn)行政法的精神。

（三）適當(dāng)引導(dǎo)公眾參與

調(diào)解中總離不開(kāi)第三人的作用，我們認(rèn)為在行政訴訟調(diào)解中，這個(gè)“第三人”不能僅僅只指法院，其應(yīng)該包括社會(huì)上的普通民眾及組織。在民事訴訟中，法官在進(jìn)行調(diào)解時(shí)，經(jīng)常會(huì)請(qǐng)當(dāng)事人身邊的人做工作，其實(shí)這一點(diǎn)在行政訴訟調(diào)解中也可以借鑒，比如讓行政相對(duì)人的親友做其工作，為其分析利弊，讓行政機(jī)關(guān)的上級(jí)機(jī)關(guān)及相應(yīng)監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)其提出建議。這樣做的好處是一方面可以促進(jìn)糾紛的快速解決，提高辦案效率，另一方面是可以是普通民眾參與到行政訴訟案件中來(lái)，從而擴(kuò)大案件的教育作用，使法律效果和社會(huì)效果都得到實(shí)現(xiàn)。 [10]但是值得注意的是，行政訴訟案件中畢竟一方是行政機(jī)關(guān)，現(xiàn)實(shí)中其對(duì)法院總會(huì)用某種程度上的制約，所以在行政訴訟調(diào)解引導(dǎo)公眾參與時(shí)要適當(dāng)，不能影響司法的獨(dú)立性。

四、結(jié)論

本文之所以會(huì)選擇以現(xiàn)實(shí)性而不是法律規(guī)定本身作為論證行政訴訟調(diào)解制度的基礎(chǔ)，是因?yàn)楣P者認(rèn)為現(xiàn)實(shí)生活中某項(xiàng)解決法律糾紛的制度，不一定要以存有靜態(tài)的法律明文規(guī)定為基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)法的精神與法律人的能動(dòng)作用是分不開(kāi)的。所以，在探討法律問(wèn)題時(shí)，我們也不應(yīng)該陷入以法律規(guī)定為尊的思維定式，也只有這樣，法學(xué)研究才能對(duì)法律規(guī)定的改良有推動(dòng)作用。雖然本文在最后提到一些對(duì)行政訴訟調(diào)解制度建設(shè)的建議，但這還不足以完善行政訴訟調(diào)解制度。如果在不久的將來(lái)在我國(guó)司法實(shí)踐中真的能夠建立行政訴訟調(diào)解制度，還要關(guān)注包括調(diào)解的范圍、程序和基本原則等一系列的問(wèn)題。