關于我國死刑存廢的法律思考

死刑是世界上最古老，也是最嚴厲的刑罰之一，是一種剝奪犯人最重要的權利——生命權的刑罰。由于死刑的殘酷性和不可逆轉性，20世紀70年代以來，在世界范圍內掀起了一場轟轟烈烈的死刑廢除運動。據統計，已經有96個國家完全廢除了死刑，法律上保留死刑但事實上已經廢除死刑的國家有34個，保留并執行死刑的國家，有包括中國在內的58個國家。 [1]其中，美國、日本是發達國家中僅有的2個保留死刑的國家。在這種廢除死刑的國際潮流中，仍然堅持死刑為重要刑罰的我國顯得有些格格不入，很多學者也在呼吁從我國刑罰體系中廢除死刑。但是，死刑廢除與否，并不是個非黑即白的簡單問題，要從我國的立法背景與現實國情出發去考慮。

一、我國死刑立法及司法現狀

我國《刑法》中死刑罪名最多曾達到80多個，但隨著近年來國內形勢的逐漸穩定，以及國際上廢除死刑的趨勢漸強，國內學界普遍呼吁刑罰輕緩化，我國先后在1997年和2011年對《刑法》進行了全面修訂，死刑罪名也大幅削減。 [2]現行《刑法》中涉及死刑的罪名共有55個，分別分布在危害國家安全罪，危害公共安全罪，破壞社會主義市場經濟秩序罪，侵犯公民人身權利、民主權利罪，侵犯財產罪，妨害社會管理秩序罪，危害國防利益罪，貪污賄賂罪以及軍人違反職責罪中，沒有涉及到死刑罪名的僅有《刑法》分則的第九章瀆職罪。涉及死刑的55個罪名，可以分為兩大類：一類是嚴重侵害生命權的犯罪，另一類是非嚴重侵害生命權的犯罪，又包括危害國家安全罪、經濟犯罪、危害程度不高的侵犯人身權犯罪等等。其中，嚴重侵害生命權的犯罪，比如故意殺人、危害公共安全等罪行由于其以使他人失去生命權為目的或手段，無論是在歷史上，還是在目前仍保留死刑的國家，都毋庸置疑的以死刑作為懲罰手段。而對于經濟類犯罪，無論其造成的經濟損失有多大，都不能與生命的喪失相提并論，因此大部分保留死刑的國家，并不以死刑作為對其懲罰的手段。

現階段我國死刑的刑事政策可以概括為“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”。首先，《刑法》第48條規定，“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子”。這就限定了死刑的適用對象。另外，第49條進一步明確了死刑適用的除外范圍，“犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。審判的時候已滿七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外。”對未成年人和孕期婦女，年滿七十五周歲的老人這些相對弱勢的人群，限制死刑的適用，體現了人道主義精神。除了在對象上限制死刑的適用外，《刑法》還從核準程序上嚴格限制死刑的適用。《刑法》第48條規定，“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應當報請最高人民法院核準。死刑緩期執行的，可以由高級人民法院判決或者核準。”據此，將死刑立即執行的最終決定權，收歸最高人民法院所有，各級法院在判處死刑立即執行的時候會更加謹慎，客觀上也更能保證死刑判決的質量。此外，最高人民法院還出臺了若干司法解釋，確保死刑案件的司法程序更加嚴謹。如《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》提高了死刑案件的證明標準，強調“辦理死刑案件，對被告人犯罪事實的認定，必須達到證據確實、充分”，《關于辦理死刑復核案件聽取辯護律師意見的辦法》規定“辯護律師要求當面反映意見的，承辦法官應當及時安排”，有利于死刑復核中辯護律師意見的表達和聽取。

二、死刑存在的合理性分析

（一）死刑廢除論的主要觀點

意大利法學家貝卡里亞是“死刑廢除論”的鼻祖，他在《論犯罪與刑罰》一書中首次系統提出了廢除死刑的主張，從而推動了廢除死刑的國際趨勢。我國刑法界的相當一部分學者如陳興良、曲新久、邱興隆、劉仁文、賈宇、胡云騰等學者認為死刑應當廢除，主要理由是死刑不符合刑罰的價值，也即從刑罰的價值角度來看，死刑是應當廢除的。 [3]死刑是一種剝奪罪犯生命權的刑罰方法，生命權是人最重要最根本的一種權利，喪失生命權就喪失了人之存在的基礎，因此死刑是一種嚴重侵犯罪犯人權的刑罰方法。這是較為常見的死刑廢除論的觀點。此外，主張死刑廢除派的常見觀點還有：其一死刑本身是違法的，國家根本就沒有死刑權，民眾在締結契約時并沒有將對于自身至關重要關乎生死的生命權讓渡給國家，因此國家執行死刑同樣是對他人生命的非法剝奪，是違法的；其二死刑并不能起到遏制犯罪的作用。首先犯罪行為是由社會觀念、生活環境、物質條件等多方面因素導致的，并非刑罰越重人們犯罪的動機就會消除，死刑不能消除犯罪的根源，其次大部分罪犯敢于鋌而走險實施犯罪行為并不是因為其不懼怕刑罰，而是心存僥幸自認可以逃脫法律制裁，因此潛在犯罪者并不會因為對死刑的懼怕而放棄實施犯罪行為；其三死刑具有不可逆轉性。犯罪行為的偵查、審判乃至死刑判決都是由人來做出，只要是人就不可能杜絕錯誤的發生，而死刑一旦誤判，執行后即無法挽回，1996年的內蒙呼格冤案即是很好的證明。

（二）我國應保留死刑的原因分析

雖然從長遠來看廢除死刑是必然趨勢，但在現階段廢除死刑是不現實的，社會現狀決定了我國必須保留死刑。

1.廢除死刑與我國的民意基礎不符

對任何一部法律的評價，都離不開實踐檢驗，得不到民眾認同的法律，是無法實現其立法目的的。有學者認為，在死刑廢除問題上，可以由法律精英引領普通民眾，在立法上先行廢除，再去逐漸引領民意的發展。但因果報應、殺人償命、以死謝罪這些思想在我國民眾心中扎根頗深，不同于西方國家民眾長期受到基督教的熏陶，在舊約“不可殺人”的戒訓下，對于死刑持否認態度的居多。從2008年德國馬普研究所法律部對北京、湖北、廣東三地人群所做的民意抽樣調查中可見，57.8%的人支持死刑，而反對死刑的只有14%，這意味著可能有86%以上的人至少認為死刑在一定范圍內是可接受的。 [4]在這種民意背景下，如果立法上采取“精英主導”模式超前廢除死刑，會對民眾心理產生極大的不良影響，人們可能對刑事法律的公正性產生懷疑，甚至可能出現部分被害人家屬私刑報復的情況。

2.缺乏能夠有效替代死刑的措施

姑且不論我國目前尚處于社會轉型期，存在許多不穩定因素，即使是從人類的本性來講，極端惡性刑事案件也將長期存在，如果徹底廢除死刑，就必須提供有效的替代措施，來對罪犯進行懲罰并對潛在的犯罪人進行威懾。但我國目前除了死刑之外，最重的人身刑就是有假釋的無期徒刑，刑期幅度大約是12—22年,但實際刑期一般只有15年左右。 [5]這就意味著如果廢除死刑，即使是犯下極端惡性刑事案件，有極大社會危害性的罪犯，也只需服刑20年左右即可出獄，這樣不僅給受害人及其家屬帶來巨大的心理壓力和不安全感，也給社會增加了許多不穩定因素。

3.死刑廢除是一個曲折的過程

從世界各國死刑廢除的發展過程來看，并不是一帆風順的。比如美國曾經在1967年廢除了死刑，但在保守派的壓力和居高不下的謀殺率之下，于1976年又恢復了死刑。另一個人口基數最大的發達國家日本至今也保有死刑。至于歐洲大陸各國雖然都已廢除死刑，但也是充滿爭議的反復的過程，比如德國最早提議廢除死刑的議員是于1948年提出書面申請，1949年廢除死刑的規定寫入《基本法》，但在1950年、1952年即相繼就恢復死刑問題進行討論，此后多年恢復死刑的呼聲也從未停止過。廢除死刑并不能一蹴而就，只能建立在相應的社會條件、物質基礎以及民意基礎之上。

三、完善我國死刑制度的建議

從我國目前的社會現狀來說，死刑必須保留。但現階段無論是《刑法》中規定適用死刑的罪名，還是司法實踐中死刑的判決與執行情況，都不能說是符合我國“保留死刑，嚴格控制和慎重適用死刑”的刑事政策。遵循現階段的刑事政策，我國的死刑制度可以從以下幾個方面加以完善：

（一）逐步減少死刑罪名

我國《刑法》中可能被判處死刑的罪名有55個，除了故意殺人罪、危害公共安全罪中一些致命性暴力犯罪，也涉及到破壞社會主義市場經濟秩序罪、貪污賄賂罪等經濟犯罪，以及危害國家安全罪、危害國防利益罪、妨害社會管理秩序罪等非致命性罪行。整體來說，我國的死刑罪名過多，導致我國的刑罰結構偏重，因此死刑制度改革首先應當在立法上逐步減少死刑罪名，保留對致命性暴力犯罪的死刑，比如故意殺人罪，以及投毒、爆炸、投放危險物質等危害公共安全罪中的大部分犯罪，應當保留死刑；而對于經濟犯罪及其他非暴力性犯罪、或非致命性的暴力犯罪均可廢除其死刑規定，比如破壞社會主義市場經濟秩序罪、貪污賄賂罪、妨害社會管理秩序罪，以及實踐中很少判處死刑的危害國家安全罪，其死刑規定都可以取消。

（二）嚴格規范死刑適用標準

關于死刑的適用標準，我國《刑法》中雖然明確規定，“死刑只適用于罪行極其嚴重的犯罪分子。對于應當判處死刑的犯罪分子，如果不是必須立即執行的，可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。”但是對于何謂罪行極其嚴重，《刑法》及相關司法解釋并沒有做出統一定義，結果就是死刑在適用中的混亂，各地法院針對同一案件可能做出不同的判決。因此應當嚴格規范死刑的適用標準，對于“罪行極其嚴重”做出明確界定，可以從犯罪的具體性質、情節、危害后果、犯罪人的主觀惡性及其人身危險性等方面做出詳細、可操作的說明，統一標準。比如犯罪手段是否為暴力性手段，犯罪行為是否造成被害人的死亡或身體嚴重傷害，犯罪人是激情殺人或是預謀殺人等，都可作為判斷是否構成“罪行極其嚴重”的標準。

（三）限制死刑適用對象

根據現行《刑法》第49條規定，犯罪的時候不滿十八周歲的人和審判的時候懷孕的婦女，以及審判的時候已滿七十五周歲的人，原則上不適用死刑。對于死刑適用對象作出以上限制，體現了對死刑適用的控制，但目前死刑適用對象的范圍仍然過寬。比如對于獨生子女罪犯判處死刑的時候應當慎重，其父母遵循計劃生育政策為國家作出貢獻，如果對其家庭中唯一的子女判處死刑，對整個家庭的打擊是巨大的；再如嚴重殘疾的犯罪人，也應限制適用死刑，因為他的社會危害性是有限的，從人道主義的角度來說也不宜再適用死刑。

（四）健全死刑替代措施

目前，我國并不具備廢除死刑的條件，但無論是從人類文明的發展歷程，還是刑事法律的國際發展趨勢來說，廢除死刑都是必然趨勢。我國刑事立法也應為將來徹底廢除死刑打下基礎，建立完善的死刑替代措施。筆者認為當務之急是建立終身監禁制度，對于少數具有極端危險性的反社會人格犯罪人，可以終身監禁將其對社會的危害降到最低。此外還可以擴大死緩的適用范圍。死刑的最大弊端是一旦執行即無法回轉，即使有上訴、再審制度，也不可能做到死刑判決的零失誤。如果擴大死緩適用，不僅能夠減少死刑的實際適用，也能夠為錯判的死刑留下修訂的余地。因此可以在《刑法》第48條“如果不是必須立即執行的，可以判處死刑的同時宣告緩期兩年執行”規定的基礎上加以擴大，改為“如果不是必須立即執行的，判處死刑的同時一律宣告緩期兩年執行。”