當事人意思自治在涉外婚姻家庭領域的適用問題探討

一、關于國際私法上意思自治的含義

萊昂·狄驥認為意思自治是人們利用意思的行為，當這個行為具有合法目標時，以創立法律地位的權力。 [1]在國際私法領域的沖突法以及程序法中，意思自治分別具有不同的涵義。程序法中的意思自治更多的側重于對法院的選擇方面，即當事人得自由協商選擇合同糾紛的管轄法院或者仲裁機構；沖突法中的意思自治側重于法律的選擇方面。意思自治的理論來源于杜摩蘭，主要是指當事人在合同領域可以協商一致選擇合同所適用的法律。由以上可知，意思自治在國際私法上始于合同，這已成為當今世界合同法律所適用的首要原則。隨著國際之間交往的日益密切，意思自治原則逐漸突破合同范圍的限制擴展到合同之外的領域，例如婚姻家庭領域等。在婚姻家庭領域各國均只對夫妻財產制和離婚的準據法允許意思自治。

二、意思自治原則在涉外夫妻財產制中的適用

（一）涉外夫妻財產制中適用意思自治原則的必要性

1525年，加內夫婦向杜摩蘭提出相關婚姻財產關系的問題，杜摩蘭在回答中認為應將夫妻婚姻財產關系看做是一種特殊的默示合同關系，加內夫婦將婚姻住所地最初定于巴黎，那么就默示認為巴黎的法律適用于他們的婚姻財產關系，從而確定適用夫妻共同居住地法律。到目前為止，仍有一些國家例如英國、法國、日本瑞士等國也將婚姻關系視為一種合同關系，那么同樣適用合同中有關意思自治的內容，主張利用意思自治原則來處理夫妻婚姻財產關系所產生的法律沖突。

夫妻財產制是指具有合法婚姻關系的男女雙方在婚姻財產中的權利義務關系，一般而言包括財產分割制和財產共同制。財產分割制是指夫妻雙方各自保管各自的財產并不作為共同財產加以利用，例如英國。財產共同制是指將夫妻雙方的財產作為家庭財產這個整體加以利用，主要是在大陸法系國家中采用，但各國規定共同財產的范圍有不同：有的國家要求全部財產均應作為共同財產，有些國家規定部分財產作為共同財產。正是由于各國對于夫妻財產關系的規定不盡相同，不管是財產分割制還是共同制都導致了涉外夫妻財產關系的法律沖突；再加上國際交往越來越密切，涉外婚姻的案件也在逐年增加，法律沖突必將愈發激烈。

在婚姻存續期間往往不可避免的會發生連結點的變化，如果規定單一的連結點，必然會導致法律適用過于僵化，缺乏靈活性。 [2]在涉外夫妻財產關系中賦予當事人選擇法律的自由，一定程度上避免了連結點確定的矛盾，增加準據法的確定的靈活性和方便性，更加符合國際私法的發展趨勢。

（二）涉外夫妻財產制中意思自治原則的限制適用

1.限制意思自治的原因：夫妻財產制并不僅僅包括財產關系，它是以夫妻之間人身關系為基礎，是夫妻人身關系的延伸，因此它與合同領域的意思自治并不相同。另外，婚姻家庭所反映的各個方面與本國的公共秩序緊密相連，公共秩序體現國家利益，如果準據法與法院地國的國家利益道德風尚相違背時拒絕適用，因此意思自治原則既要尊重當事人的意思自治，又要考慮本國的公共秩序。 [3]以我國為例，根據《涉外民事關系法律適用法》第三條規定當事人依照法律規定可以明示選擇法律，那么可知選擇準據法必須符合兩個前提條件，一是符合法律規定，二是明示，其效力涵蓋涉外婚姻家庭領域。由上可知，盡管意思自治賦予了夫妻在財產關系中選擇法律的自由，但是這種自由并不是絕對的，是受到限制的。

2.法律選擇方式的限制：一般而言，涉外夫妻財產制的法律選擇方式包括以下三種情況。一是賦予當事人完全的意思自治，對其選擇的法律方式不加任何規定，如法國的《法國民法典》第2310條第2款、《馬達加斯加國際私法》第30條規定合同準合同和夫妻財產關系適用當事人選擇的法律、《中非國際私法》第42條規定夫妻財產關系適用當事人所選擇的法律。二是只承認書面選擇，不承認默示選擇，如《日本法例》要求夫妻財產制必須為書面方式并且有確定的日期。三是明示和默示都允許，如　《泰國國際私法》規定當事人國籍不同時依雙方當事人意思所至的準據法或推定雙方意思所指的準據法；《奧地利國際私法》規定夫妻財產如果沒有當事人的明示選擇時，依照結婚時支配婚姻的人身法律效力的法律為準。

3.法律選擇空間的限制：絕大多數國家均對當事人選擇法律的空間范圍作出了限制，大體上均以最密切聯系原則為準則，主要包括當事人所屬本國法、當事人經常居住地國家法律、不動產所在地法律等。只有極少數國家沒有限制，如上面所說到的《中非國際私法》等。

4.法律選擇時間的限制：與空間限制不同的是，除了比利時規定可在結婚之前或婚姻存續期間選擇法律之外各國對于夫妻財產制的時間限制均未做出明確規定。

三、意思自治原則在涉外離婚中的適用

（一）涉外離婚中適用意思自治原則的必要性

現代法律越來越看重當事人自由權利的保護，婚姻家庭作為當事人私生活領域的體現，其自由也得到了法律的認可。如果將夫妻財產關系看做是一種特殊的合同，那么涉外離婚也就是解除合同，與夫妻財產關系一樣適用意思自治原則。 [4]在涉外離婚中引入意思自治的目的和涉外夫妻財產制度大體相同，主要也是為了解決涉外離婚關系所導致的法律沖突，避免連結點確定的矛盾，增加法律適用的靈活性和方便性，此處就不再詳細論述。

（二）涉外離婚中意思自治原則的限制適用

1.限制意思自治的原因：涉外離婚不同于涉外夫妻財產制，各國均對其做了限制。究其原因，主要是因為離婚的法律適用不僅僅包括離婚要件的準據法而且包括離婚效力的準據法，其范圍之廣涵蓋了與夫妻相關的各個方面，包括人身財產關系、子女撫養問題等。在離婚領域適用意思自治原則當事人就可以選擇對自己最為有利的法律，規避對自己不利的法律，從而達到自身利益的最大化，因此在涉外離婚領域對當事人選擇法律加以適當的限制正是為了當事人意思自治更好的實現。

2.夫妻人身關系中的法律限制：由于財產關系上文已經進行了詳述，此處專門論述夫妻人身關系的法律限制。夫妻人身關系涵蓋了人格和身份有關的各種基本問題，大體包括各自在社會和家庭中的地位、同居、忠實等權利義務關系，因此離婚后雙方當事人人身關系問題的解決十分的重要。夫妻之間的人身關系不同于財產關系的是它與國家基本國情相聯系，正是由于各國基本國情的不同才導致了涉外夫妻人身關系準據法的法律沖突。各國對于夫妻人身關系的法律限制一般分為兩種情況：一種觀點認為根據夫妻人身關系的屬性應該適用屬人法，例如《德國民法施行法》第14條規定，在當事人沒有共同國籍并且沒有共同慣常居所地國國籍或雙方的慣常居所地不再同一國家時，可以選擇配偶一方所屬國法律。另一種觀點認為夫妻人身關系根據其屬性對于法院地國家的道德風俗及公共秩序有較大影響，因此適用法院地法和屬人法的結合。 [5]例如荷蘭《國際離婚法》中規定，配偶雙方當事人既可以選擇適用荷蘭法，也可以選擇適用他們雙方共同的本國法，但是如果配偶一方當事人與他們共同的本國法缺乏有效的密切聯系時，則不能適用配偶雙方共同的本國法。

3.離婚損害賠償準據法的限制：首先，關于離婚損害賠償的性質各國均有不同的規定，大體分為兩種觀點：一種認為婚姻是一種特殊的合同，夫妻一方在婚姻期間不履行忠實扶助等義務就是違反合同的行為，另一方有權要求其賠償損失。這就將離婚損害賠償時一種違約責任，例如1998年俄國杜馬頒布《家庭法典》就要求新婚夫妻訂立合同而后必須遵守，對于違反合同一方，另一方有權請求法院作出裁決，賠償其財產和精神兩方面的損失。一種認為離婚損害賠償是一種侵權之債，一方當事人違反婚姻關系中的權利義務，就是侵犯了另一方的權利，應當進行損害賠償。其次，關于離婚損害賠償主體的限制：對于請求權主體，如瑞士法國等認為僅限于無過錯配偶，只有極少數國家如日本未限于無過錯配偶。對于責任主體，絕大部分國家認為過錯配偶和過錯第三人都應承擔賠償責任，如美國、日本。最后，關于離婚損害賠償的范圍基本上包括精神損失和物質損失，那么是否包括期待利益損失各國有不同規定。如《瑞士民法典》第151條規定無過錯的配偶一方在財產權或期待全方面遭受損失的，有過錯的配偶應支付合理賠償金。

四、意思自治原則在我國婚姻家庭領域的適用

我國關于涉外婚姻家庭的法律主要規定在《民法通則》、《民通意見》以及《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》中，本文僅對《涉外民事關系法律適用法》加以論述。《涉外民事法律適用法》采用國際普遍做法，以最密切聯系原則兜底，將經常居住地作為連結點，將意思自治納入法律適用中，較前兩部立法而言有十分大的突破。《涉外民事法律適用法》第23條規定了夫妻的人身關系，適用共同經常居住地法律，沒有經常居住地的適用共同國籍國法律。此條完全排斥了意思自治的適用，若無共同國籍國則根據《涉外民事法律適用法》第2條規定適用涉外夫妻人身關系有最密切關系國家的法律。以最密切聯系原則來兜底，雖然可以解決法律沖突問題，但是容易導致法官的自由裁量權無限擴大，由于其對法院地法律的熟知程度，適用最密切聯系的最終結果可能是適用法院地法，從而影響結果的公正性。 [6]第24條將意思自治納入，對于夫妻財產關系，可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律，但是本條只對法律的空間選擇進行了規定，卻忽視了當事人選擇法律的形式以及選擇法律的時間問題，并且我國法律并未對于夫妻損害賠償進行法律規定，屬于法律空白。

五、結論

各國對于涉外婚姻家庭中意思自治的適用各有不同，不管是選擇法律的方式、選擇法律的時間還是法律選擇空間都有所異，甚至一些國家在婚姻家庭領域都未引入意思自治原則。通過對各國法律的比較研究，可以理清意思自治原則在婚姻家庭領域的發展脈絡，得出以下結論：意思自治原則在婚姻家庭中是有重大意義的，是符合國際社會發展趨勢的，也必將越來越得到發展。