毒品再犯與一般累犯的競合適用

文獻標識碼:A

文章編號:1672－7991( 2015) 03－0083－05

DOI:10.3969/j.issn.1672－7991.2015.03.016

收稿日期:2015－07－16;修回日期:2015－09－08

作者簡介:黃小飛( 1991－)，男，四川省達州市人，在讀碩士研究生，研究方向為刑法。

The Concurrence Law Application of Drug Recidivist and General Recidivist

Huang Xiaofei

( Law School，Sichuan University，Chengdu Sichuan 610225，China)

Abstract:The phenomenon of behavior violating both the general recidivism and drug recidivism is the concurrence of law.Among them，drug recidivism ( 356th) is the general law，general recidivism ( 65th) is the special law.Choosing law article of concurrence of drug recidivism and general recidivism，we shall deal with it on the basis of the applicable rules of overlap of articles of law，that is，to apply as a special law of the general recidivism.People who committed Crime under the age of 18 in the subject to satisfied other conditions of the recidivism actually is recidivist，but does not apply to the legal consequences of recidivism.In the common nature of the crime condition，people who committed crime is under the age of 18，and if it meets the recidivism conditions，it must also meet the conditions for the establishment of a drug recidivist，but based on consideration of the special need for prevention and particular criminal policy，criminal law excludes juvenile offenders from recidivism.In this sense，drug recidivist can not be applicable either.In a word，both the drug recidivist and general recidivist can not apply to criminals under the age of 18.Key words:drug recidivist; general recidivist; concurrence of law; special relationship

一、問題的提出

根據《刑法》第356條的規定，因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑，又犯分則第六章第七節所規定之罪的，屬于毒品再犯，應當從重處罰。根據《刑法》第65條第1款、第74條和第81條第2款的規定，因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執行完畢或者赦免以后，在5年以內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰的故意犯罪的，是累犯 ?;對于累犯，不僅應當從重處罰，而且不能適用緩刑和假釋。毒品再犯與一般累犯競合指行為同時符合毒品再犯與一般累犯的適用條件。毫無疑問的是，當行為只符合毒品再犯而不符合累犯的適用條件時，法條適用不存在疑問。然而，在一行為同時觸犯毒品再犯與一般累犯之情形，如何適用法條則是一個值得研究的問題。例如，甲(時年20歲)曾因犯販賣毒品罪而被判處有期徒刑3年，刑罰執行完畢第4年又犯強迫他人吸毒罪(應當判處3年有期徒刑)。此案例中，甲符合《刑法》第356條規定，即“因走私、販賣、運輸、制造、非法持有毒品罪被判過刑”并且再犯刑法分則第六章第七節規定之罪，應當從重處罰;甲同時符合刑法第65條規定累犯的成立條件，即前后罪均為故意犯罪、應當判處有期徒刑以上、后罪發生于前罪執行完畢或赦免5年內，對甲不僅應當從重處罰而且不能適用緩刑、假釋。如果只認定甲為累犯，則意味著忽略甲構成毒品再犯的事實;如果只認定甲為毒品再犯，則意味著對甲只能從重處罰，而可以宣告緩刑以及適用假釋;如果同時認定甲為毒品再犯與累犯，則意味著對甲要進行兩次從重處罰，并且不得適用緩刑以及假釋的規定。然而無論采取哪一種處理結論，都存在說理上的障礙。

對毒品再犯與累犯競合的處理，最高人民法院先后出臺三個準司法解釋(即相關工作座談會紀要)。具體而言，2000年4月4日印發的《全國法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(下稱《南寧會議紀要》)指出:“對依法同時構成再犯和累犯的被告人，今后一律適用刑法第356規定的再犯條款從重處罰，不再援引刑法關于累犯的條款?！钡?，2008年12月1日《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(下稱《大連會議紀要》)卻規定:“對同時構成累犯和毒品再犯的被告人，應當同時引用刑法關于累犯和毒品再犯的條款從重處罰?！?015年5月18日印發的《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》(下稱《武漢會議紀要》)第6條強調:“對于因同一毒品犯罪前科同時構成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文書中應當同時引用刑法關于累犯和毒品再犯的條款，但在量刑時不得重復予以從重處罰。”顯而易見的是，前后三個準司法解釋對這一問題的態度并不一致，對競合時的法條適用沒有給予明確指導。

根據筆者收集的相關案例表明，司法實踐中對于毒品再犯以及累犯競合的情形，有的法院在裁判書中同時援引毒品再犯和一般累犯的規定，載明應當從重處罰;有的法院在裁判書中只援引一般累犯的規定，而沒有適用毒品再犯的規定。因而司法實踐中對毒品再犯與一般累犯競合的處理較為混亂，應當在理論上對此問題予以清晰論證。解決毒品再犯與一般累犯的競合適用，對于確定犯罪時不滿18周歲人是否適用毒品再犯這一問題具有重要意義。此亦為本文討論的兩個主要問題。

二、毒品再犯與一般累犯的關系與競合法條適用

法條競合的特征在于一行為觸犯數法條。行為同時符合毒品再犯與一般累犯的適用條件之情形，也可謂一行為觸犯數法條。解決毒品再犯與一般累犯的競合適用，需要先言明法條競合的內涵。

(一)特別關系法條競合的認定及適用規則

法條競合(法條單一)，是指一個行為同時符合了數個法條規定的成立條件，從數個法條之間的邏輯關系來看，只能適用其中一個法條，當然排除其他法條的情況。法條競合是指法條之間具有重合關系，而不是犯罪的競合 ［1］。在法條競合的場合下，雖然存在多個可供選用的法條，但其實只有一個行為，故法條競合屬于單純的一罪 ［2］。此外，在法條競合的情形，最終只有一個法條被適用，其他參與競合的法條被排除適用，并且被排除的法條不出現在有罪判決中，所以，法條競合實為假性競合，亦可將其稱之為法條單一(或法規單一、法律單一) ［3］。法條競合的類型在我國尚屬未完成的理論。一般認為只有當兩個法條之間存在包容關系(如特別關系)或者交叉關系時，才能認定法條競合關系 ［4］。當兩個法條在邏輯上屬于中立或者矛盾的關系則不存在法條競合。在各種法條競合類型中，特別關系是法條競合的典型類型，法條競合的表現形式基本上或主要是特別關系 ［5］。特別關系是指在A法條的基礎上增加或者強調一些客觀要素而誕生B法條。A法條為一般法條，B法條為特別法條。邏輯上，B法條從屬于A法條，兩者之間存在概念上的屬種關系。其中，屬概念比種概念具有較少的內涵，而外延范圍上屬概念寬于種概念。作為一般法條的A法條其內涵少于作為特別法條的B法條，在外延范圍上A法條包含B法條。例如，詐騙罪與合同詐騙罪是一種典型的法條競合。合同詐騙罪在詐騙罪的基礎上強調或者說限定行為方式(利用經濟合同)以及犯罪數額(一般指兩萬以上)，使得合同詐騙罪比詐騙罪具有更多的內涵，外延范圍上詐騙罪包括合同詐騙罪。

認定法條競合的成立條件應當嚴格與想象競合區分。區分想象競合與法條競合有兩種代表性觀點，其一，法條競合時，不管現實案情如何，兩個條文都存在競合關系。或者說，是否具有法條競合關系并不取決于案件事實，而是取決于法條之間是否存在包容與交叉的關系:想象競合則是現實行為觸犯了兩個不同的法條，不同法條之間不一定具有包容與交叉的關系 ［6］。其二，應當從實質的法益保護角度區分法條競合與想象競合，法條競合時只有一個法益侵害事實;想象競合時則有數個法益侵害事實。換言之，法條競合時，雖然行為同時違反了數個罪刑規范，但僅侵害了其中一個罪刑規范的保護法益，因為規范之間存在包容與交叉的關系;想象競合時，行為因為侵害了數個罪刑規范的保護法益，因而觸犯了數個罪刑規范 ［7］。區分法條競合與想象競合不能脫離案件事實單純考察法條關系，否則對二者進行區分毫無意義。法條競合的處理原則目的在于防止對行為的重復評價，想象競合的處理原則的目的在于防止雙重處罰。因而，針對具體的案件事實，在一行為同時觸犯數法條的情況下，如果適用其中一個法條即可實現對該行為違法與責任的全面評價，則屬法條競合無疑;如果適用參與競合的任何一個法條均無法對行為的違法與責任做出全面評價，就應認定為想象競合。

在特別關系法條競合中，當行為同時觸犯普通法條與特別法條時，對于該行為只能適用其中的某一法條。原因在于，一方面是因為各法條所描述的適用條件在邏輯上存在重合關系，選擇其中一個法條適用，剩余法條則無適用的必要;另一方面由于“犯罪行為的不法內容和罪責內容能夠根據可考慮的刑法法規之一被詳盡地確定” ［8］。也即是擇一適用法條能夠充分評價行為的不法程度以及行為人的有責程度(譴責性的高低程度)。若否，則必將因重復適用法條而無端加重行為人的刑事責任。故而，法條競合的適用規則是，選擇能夠實現對行為的犯罪性作出完整評價的條文。在此意義上，“可以說，法條競合理論就是禁止重復評價原則的具體體現?！?［9］

一般意義上，由于特別法條在一般法條的基礎上增加、限定了某些要素，因而特別法條對犯罪性的評價評價重于一般法條。并且，由于特別法條在外延上從屬于普通法條，適用特別法條也貫徹了普通法條對行為犯罪性的評價。此外，適用特別法條也以行為符合普通法條的條件為前提，特別法條對行為犯罪性的評價自然包括了普通法條的評價。故而，在特別關系法條競合之情形，應當堅持特別法條優先適用的原則。

(二)行為同時構成毒品再犯與一般累犯的法條適用

就成立條件而言，毒品再犯的成立條件為，其一犯《刑法》第347條之罪被判過刑，其二再犯毒品犯罪(分則第六章第七節規定犯罪) ;一般累犯的成立條件為，其一為罪質條件(兩罪必須均為故意犯罪)，其二為刑種條件(前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應當判處有期徒刑以上刑罰)，其三為刑罰執行條件和時間條件(后罪必須發生在前罪刑罰執行完畢或者赦免以后的5年之內)。在共同的罪質條件下(即前罪系第347條規定之罪和后罪系第六章第七節規定之罪)，一般累犯比毒品再犯就刑種條件、刑罰執行條件、時間條件作了更為具體的限定。具體而言，其一，一般累犯要求前后罪都必須被處以有期徒刑以上，而毒品再犯則無此限定，只要求前罪被判過刑，不計前后罪刑種;其二，一般累犯要求前罪刑罰消滅以后，即是執行完畢或者赦免之后，而毒品再犯只要求因前罪被判過刑，不計刑罰是否消滅，即使在緩刑考驗期間以及假釋考驗期間也可能因再犯毒品犯罪而構成毒品再犯;其三，一般累犯要求后罪發生于前罪刑罰執行完畢或赦免以后5年之內，超過5年則絕不可能成立累犯，而毒品再犯則無時間條件的限制，在滿足其他條件的情況下，不計前后罪間隔時間。

因而，在共同的罪質條件下，一般累犯在毒品再犯的基礎上增加、限定了刑種條件、刑罰執行條件、時間條件。在概念的內涵上一般累犯比毒品再犯具有更多的要素，在概念的外延上毒品再犯包括一般累犯。也即是說，行為人若是符合一般累犯的成立條件也自然成立毒品再犯。就法律后果而言，累犯不僅應當從重處罰，而且不能適用緩刑和假釋，而毒品再犯僅應予從重處罰。累犯的法律后果重于毒品再犯，也在于累犯成立的條件比毒品再犯更為嚴格，而累犯所成立條件征表的違法性與有責性重于毒品再犯，其處罰力度自然比毒品再犯要嚴厲。邏輯上，毒品再犯為屬概念，一般累犯為種概念。法條關系上，毒品再犯屬一般法條，一般累犯屬特別法條，兩者系特別關系之法條競合。行為同時符合毒品再犯與一般累犯適用條件之情形，適用一般累犯的規定即包括毒品再犯對行為犯罪性的評價，故此不屬于想象競合。

基于此，毒品再犯與一般累犯競合的法條適用，應當按照法條競合的規則予以處理。也即是在行為同時構成毒品再犯與一般累犯之情形，應當優先適用特別法條之一般累犯而排斥適用普通法條之毒品再犯。競合時適用作為特別法條的一般累犯既符合法條競合的處斷規則，也符合罪刑均衡原則。

以是觀之，最高法發布的前后三個司法解釋都未能正確厘清毒品再犯與累犯的競合關系，法條適用的處理規則也自然不妥。首先，《南寧會議紀要》規定:“對依法同時構成再犯和累犯的被告人，今后一律適用刑法第356條規定的再犯條款從重處罰，不再援引刑法關于累犯的條款”，在一定程度上意識到了毒品再犯與一般累犯存在特別關系，但卻將總則規定的一般累犯“想當然”地理解為一般法條，將分則規定的毒品再犯理解為特別法條。然而正如塞爾蘇斯所言，“認識法律不意味摳法律字眼，而是把握法律的意義和效果?！?［10］特別法條與普通法條的認定應當依照各法條的內涵以及適用效果把握其邏輯關系而為判斷，單純依據各法條所處的體系地位則可能誤解法條間的本來關系 ［11］。事實上《南寧會議紀要》處理的規則也會造成極不公平的局面，即，“本來，刑法第356條是鑒于毒品犯罪的嚴重性才做出再犯規定的，如果對符合累犯條件的也僅適用該再犯規定，則意味著對符合累犯條件的毒品犯罪人可以適用緩刑、假釋，而其他犯罪的累犯則不得適用緩刑與假釋，這顯然有失公允?！?［12］其次，《大連會議紀要》規定“對同時構成累犯和毒品再犯的被告人，應當同時引用刑法關于累犯和毒品再犯的條款從重處罰”，此規定顯然否認了前準司法解釋對毒品再犯與一般累犯競合關系的看法。同時適用毒品再犯與一般累犯的規定明顯違背了禁止雙重評價的原則。最后，2015年發布之《武漢會議紀要》規定“對于因同一毒品犯罪前科同時構成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文書中應當同時引用刑法關于累犯和毒品再犯的條款，但在量刑時不得重復予以從重處罰”，雖然意識到了《武漢會議紀要》存在違背禁止雙重評價的嫌疑因而予以修正，但同時援引毒品再犯與一般累犯的做法不符合法條競合的處理規則。準司法解釋對毒品再犯與一般累犯競合的處理違背刑法條文的規定與適用規則，基于此，筆者建議司法實踐中應當拒絕適用準司法解釋對此問題所作之規定。

三、犯罪時不滿18周歲的人是否適用毒品再犯

在厘清毒品再犯與一般累犯的關系與適用規則之前提下，解決犯罪時不滿18周歲的人是否構成毒品再犯這一問題則非難事。犯罪時不滿18周歲是否構成毒品再犯此問題涉及三種情形，其一，犯前后兩罪時均不滿18周歲。例如，乙(時年14周歲)犯販毒罪被判處有期徒刑3年，刑罰執行完畢當年再犯走私毒品罪，時年17歲。其二，犯前罪時不滿18周歲，犯后罪時已滿18周歲，后罪發生于前罪執行完畢、赦免5年以內。例如，丙(時年17周歲)犯販毒罪被判處有期徒刑3年，刑罰執行完畢當年再犯走私毒品罪，時年20歲。其三，犯前罪時不滿18周歲，犯后罪時已滿18周歲，后罪發生于前罪執行完畢、赦免5年以外。從《刑法》第356條的字面含義而言，毒品再犯的構成不限定主體，犯罪時不滿18周歲的人可以構成毒品再犯，然而這種結論并不具有實質合理性。在理論界也有不少學者予以反對。例如李嵐林認為:“從刑法第356條規定來看，毒品再犯的主體包括未成年人，這一方面違背國家處理未成年犯罪的基本刑事政策，不利于對未成年罪犯的改造，另一方面也造成刑法第17條與對未成年人法定從寬處罰原則與刑法356條對毒品再犯從重處罰之間立法上的矛盾與沖突?！?［13］故而也有學者要求修改《刑法》第356條，增加未成年人不構成毒品再犯的規定。筆者也認為犯罪時不滿18周歲之人不構成毒品再犯，但說理邏輯與持同一觀點學者不同，并且不贊成修改現行《刑法》第356條的做法。具體分析如下:

首先，根據我國刑法第65條規定，一般累犯的構成條件只有三個，即前述及之罪質條件(兩罪必須均為故意犯罪)、刑種條件(前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應當判處有期徒刑以上刑罰)、刑罰執行條件和時間條件(后罪必須發生在前罪刑罰執行完畢或者赦免以后的5年之內)，并不存在所謂的主體條件(要求犯罪行為人已滿18周歲)，行為人只要符合這三個條件便成立累犯。只不過基于特殊預防 ?以及對未成年人犯罪教育為主懲罰為輔刑事政策之考量，將不滿18周歲的人排除在累犯的適用范圍之外，因而于《刑法》第65條第1款后段規定“不滿18周歲的人犯罪的除外”。換言之，不滿18周歲的人只要滿足罪質條件、刑罰條件、刑罰執行條件和時間條件在事實上當然屬于累犯，只不過不適用累犯的法律后果。故此，在第一和第二種情形當中，不滿18周歲之人符合累犯的成立條件(事實上)也必然符合毒品再犯的成立條件。如前述，在行為同時觸犯毒品再犯與一般累犯的情形，應當根據法條競合的處理規則優先適用特別法條而不予適用一般法條。形式邏輯上，作為評價更為嚴重的犯罪性的特殊法條不能適用，評價較輕犯罪性的特殊法條則當然也不能適用。

其次，一般累犯在內涵上具有比毒品再犯更多的要素，一般累犯的三個成立條件自然也征表更為嚴重的違法性與有責性。實質的法律效果上，一般累犯的法律后果包括應當從重處罰、不得緩刑、不得假釋，毒品再犯的法律后果僅為應當從重處罰。根據當然解釋之舉重明輕原理，既然《刑法》明確規定不得適用處罰更嚴厲的特別法條，自然也要排除處罰相對輕緩的普通法條的適用。換言之，“對按照特別法條不能處理的情形，適用普通法條，實際上就是:在特別法條試圖縮小處罰范圍的場合，利用普通法條又‘擴大’了處罰范圍，在一定程度上與罪刑法定原則相悖，也與構成要件的觀念在實質上沖突?！?［14］

最后，需要說明的是，針對犯罪時不滿18周歲第三種情形，即行為人在形式上只符合毒品再犯的適用條件但不符合一般累犯的適用條件(即不滿足一般累犯的時間條件)，也不能適用毒品再犯的規定。原因在于，構成累犯的毒品再犯人比只構成毒品再犯的犯罪人具有更大的特殊預防必要性，然而前者且不能適用毒品再犯，后者自然也不應適用毒品再犯。例如，A(時年15周歲)因販毒罪被判處有期徒刑3年，刑罰執行完畢第4年再犯走私毒品罪。B(時年15周歲)因販毒罪被判處有期徒刑3年，刑罰執行完畢第6年再犯走私毒品罪。如上述，A事實上構成累犯與毒品再犯，但由于A不能適用一般累犯的法律后果，故自然也不再適用毒品再犯。相比之下，A于前罪執行完畢第3年即再犯毒品犯罪，而B于前罪執行完畢第6年再犯毒品犯罪，明顯A對刑罰體驗的忽視程度高于B，A的特殊預防必要性大于B。在此種情況下，既然不能對A適用毒品再犯的規定，對B適用毒品再犯的規定則顯失公平。

結　語

最高法先后發布之三個準司法解釋均沒有準確厘清毒品再犯和一般累犯的關系，對于毒品再犯與一般累犯競合時的法條適用自然存在問題。如上述可見，行為同時符合毒品再犯與一般累犯適用條件之情形，應當依照法條競合的適用規則，適用作為特別法的一般累犯而不再適用一般法的毒品再犯。需要注意的是，在此種情形下，作為一般法的毒品再犯并不是被排除適用，而是由于特別法之一般累犯對行為的犯罪性評價已經貫徹普通法之毒品再犯對行為的評價，普通法之毒品再犯則無適用必要。故此，司法實踐當中應當直接引用《刑法》第65條而沒有必要再援引《刑法》第356條。

而對于犯罪時不滿18周歲之犯罪人是否適用毒品再犯這一問題，前文提到三種情形，前兩種情形下，行為人本身符合毒品再犯與一般累犯的適用條件，但由于作為特別法條之一般累犯被禁止適用，則作為普通法條之毒品再犯也沒有必要適用，也即是既不能認定為一般累犯也當然排斥適用毒品再犯;而對于剩下第三種情形，其形式上只符合毒品再犯的適用條件的情形，根據當然解釋之原理同樣不能適用毒品再犯。概言之，對于犯罪時不滿18周歲的人既不能適用一般累犯也不能適用毒品再犯之規定。