避免“同案不同判”的積極嘗試解讀東莞市第一人民法院的案例引證制度

文 / 祝建軍

避免“同案不同判”的積極嘗試解讀東莞市第一人民法院的案例引證制度

文 / 祝建軍

案例引證制度在法律規范意義上不同于案例指導制度，該制度具有避免“同案不同判”的功能。適用案例引證制度，應尊重當事人自愿選擇的原則，如果當事人愿意選擇適用該制度，其應遵循法院規定的特定程序。案例引證報告應采取自愿撰寫原則。辦案法官對于引證案例中的裁判觀點，應以內化為本案的裁判觀點進行闡述為佳，而不應聲稱以引證案例的裁判觀點來判決本案糾紛。

案例引證；避免；同案不同判；引證報告；引證方法

2013年8月20日，東莞市第一人民法院審判委員會通過了《案例引證指南（試行）》，決定率先在知識產權民事案件中推行案例引證制度。該院推行案例引證制度的主要目的在于，推進辦案法官參考各級法院已經裁判的類似案件，統一法官在辦理案件時適用法律和裁判案件的尺度，提高法官的法律素養和辦案水平，增強裁判文書的說理性，避免“同案不同判”的現象發生。筆者認為，目前我國的司法制度改革正穩步向前推進，而東莞市第一人民法院所推行的案例引證制度，恰處在司法改革的時代背景下，極大彰顯了司法的活力和能動性。與傳統審判方式相比，案例引證制度在倒逼法官提高司法審判能力、敦促當事人認真細致地分析案件、培育社會的市場規則理念與法治文化意識等方面具有積極意義。鑒于該制度蘊含的價值功能比較豐富，本文試圖從避免“同案不同判”的視角對該制度進行解讀與探討，以求教于大方。

一、何為案例引證制度

（一）案例引證制度的內涵

東莞市第一人民法院在《案例引證指南（試行）》中，對案例引證制度所下定義為，當事人或者獨立的第三方對過往類似案件進行類型化梳理，根據具體需要提供不同形式的案例引證報告，由人民法院在裁判文書以判決理由的方式加以利用，以確保更大說服力和司法一致性。

東莞市第一人民法院基于知識產權司法實踐的需要，率先在知識產權民事案件中適用案例引證制度。我國已將建立創新型國家作為戰略綱要確立下來，由于知識產權保護的客體為創新性智力成果和識別性標記，所以知識產權調整的客體是變化最快、最活躍的一類客體，這一特征決定了在各地法院處理的所有民事糾紛中，知識產權糾紛是最活躍、案件類型變化最快的一類案件。由于最高人民法院要求各地法院已生效的知識產權裁判文書要上網公開，因此，當事人獲得知識產權裁判文書的能力非常強。由于知識產權立法具有滯后性，而知識產權糾紛又如此鮮活，在無具體法律制度可依的情況下，許多當事人拿著各級法院裁判的已生效法律文書，甚至尚未生效的法律文書，以其中的裁判觀點來論證己方在具體案件中的觀點是有道理的。正是敏銳地意識到知識產權糾紛處理的時效性和特殊性，東莞市第一人民法院將案例引證制度率先放在知識產權民事案件中來試行，這種做法完全符合我國目前司法實踐的具體要求，比較務實。

由于案例引證制度本身具有比較豐富的價值功能，所以基于維護自身利益的考量，尤其是遇到爭議比較大的疑難復雜案件時，有些案件的當事人還是比較傾向于適用案例引證制度的。

（二）案例引證制度不同于案例指導制度

東莞市第一人民法院所推行的案例引證制度不同于案例指導制度。

所謂案例指導制度是指，最高人民法院為總結審判經驗，統一法律適用，提高審判質量，維護司法公正，對各級人民法院已經生效的涉及社會廣泛關注、法律規定比較原則、具有典型性、疑難復雜或者新類型案件之裁判，經過法定程序推薦，并經最高人民法院審判委員會討論決定，并統一在《最高人民法院公報》、最高人民法院網站、《人民法院報》上以公告的形式發布的指導性案例，各級人民法院在處理與指導性案例相類似案件時，應當遵照、遵循指導性案例的裁判尺度和裁判標準來裁判案件。

由上可見，指導性案例是由最高人民法院審判委員會討論決定的，具有解釋法律、指導裁判的性質和作用。因此，對各級法院來說，其至少可以作為裁判說理來引用。案例引證制度與案例指導制度相比，是處于較低層級的查明事實、適用法律的審判制度。

民事訴訟法為公法，其與民事法律（私法）通常所推行的“法無禁止即合法”的理念相反，其一般實行“法無授權即不允”的規則，基于對該理念的遵守，東莞市第一人民法院在《案例引證指南（試行）》中規定，因為我國民事訴訟法并無案例引證制度，所以在具體案件的審理過程中，當事人是否適用案例引證制度，不具有強制性；換句話說，案例引證制度對當事人來說僅具有倡導性，當事人可以適用該制度，也可以不適用該制度，這完全取決于其自由意愿，法院無權加以干涉。但當事人一旦決定適用案例引證制度，為了保障該制度的正常運行，其就必須要根據東莞市第一人民法院《案例引證指南（試行）》規定的程序來完成，從而發揮案例引證制度本身應有的功能，并避免適用該制度的隨意性。

二、為何案例引證制度具有避免“同案不同判”的功能

隨著我國經濟社會、科學技術的迅猛發展，以及人們對知識產權保護意識的增強，人民法院審理的知識產權案件不僅在數量上有非常大的增長，而且新類型、疑難復雜的案件亦不斷涌現，這給知識產權法官帶來了極大挑戰。正是在這樣的背景下，東莞市第一人民法院通過引入案例引證制度來應對挑戰。

（一）案例引證制度能避免新類型疑難復雜案件“同案不同判”

在知識產權司法實踐中，每當出現新類型疑難復雜案件，法官們總是小心翼翼地裁判這類案件，其主要原因在于，一來新類型疑難復雜案件考驗法官的辦案水平和能力，如果法官以辦理這類案件為契機很好地處理雙方之間的糾紛，就可以不斷地提升自己的專業素養；二來，新類型疑難復雜案件一出現，就很有可能引起業界的廣泛關注，如果辦案法官不能夠很好地處理糾紛，比如判案結論引發廣泛爭議，這對辦案法官的職業榮譽感來說無疑是一種挫傷。因此，辦理好新類型疑難復雜案件，對知識產權法官來說，既是機遇也是挑戰。

案例引證制度實際上是把知識產權法官辦理疑難案件的經驗制度化、理性化，從而更好地指導法官參考類似案件裁判正在審理的案件。筆者辦理疑難復雜案件的心得是，處理疑難復雜案件往往首先涉及查清楚某項創新技術的原理問題，然后在此基礎之上依據某項或某些特定的知識產權法律規范，去分析涉案被告的被控侵權行為的性質，最終得出被告是否構成知識產權侵權的結論。當然，在查明案件事實、適用法律的過程中，如雙方當事人能夠向法官提供全國各級法院裁判的類似案件的判決書，對辦案法官來說如獲至寶，因為總結類似判決的裁判經驗，對辦好正在審理的具體案件，無疑具有重要參考作用。

比如，隨著我國互聯網經濟的深入發展，涉及電子商務交易的經營模式不斷創新，由此引發的新類型知識產權侵權案件亦頻發，各地法院審理的競價排名商標侵權案件，就屬于此種類型。2011年，筆者作為合議庭成員審理深圳中院受理的首宗競價排名商標侵權糾紛案，即原告深圳捷順公司訴被告深圳九鼎公司、百度公司商標侵權糾紛案，1. 具體案情詳見廣東省深圳市福田區人民法院（2010）深福法知產民初字第60號民事判決書，以及廣東省深圳市中級人民法院（2011）深中法知民終字第651號民事判決書。在此之前，廣州、上海、北京等地的法院均曾審理過類似案件。為了獲得法律的支持，原、被告雙方均向法院提交了上述各地法院判決中有利于自己的判決。

案例引證制度實際上是把知識產權法官辦理疑難案件的經驗制度化、理性化，從而更好地指導法官參考類似案件裁判正在審理的案件。

其中，廣州市中級人民法院的判決認為，被告廣州第三電器廠實施了直接侵犯原告臺山港益公司“綠島風”注冊商標專用權的行為，競價排名關鍵詞搜索服務在性質上屬于“廣告服務”，被告谷翔公司作為廣告的經營者，應對廣告主廣州第三電器廠宣傳的廣告內容負有審查的義務，被告谷翔公司未盡審查義務有過錯，構成幫助侵權，應與廣州第三電器廠共同向臺山港益公司承擔停止侵權、賠償5萬元經濟損失的民事責任。2. 具體案情詳見廣州市白云區人民法院（2008）云法民三初字第3號民事判決書，以及廣州市中級人民法院（2008）穗中法民三終字第119號民事判決書。

上海市第二中級人民法院的判決認為，被告百度公司為搜索結果網頁首頁鏈接網站提供了“競價排名”服務，由于“競價排名”有償服務要求用戶在注冊時提交選定的關鍵詞，被告就有義務也有條件審查用戶使用該關鍵詞的合法性。在用戶提交的關鍵詞明顯存在侵犯他人權利的可能性時，被告應當進一步審查用戶的相關資質，被告百度上海在線具體辦理上海地區的“競價排名”服務，其應當知道原告“大眾”商標的知名度，但被告沒有采取相應的審查措施，未盡合理的注意義務，主觀上存在過錯，客觀上幫助了第三方網站實施了商標侵權行為，并造成了損害結果，因此，第三方網站構成直接侵權，被告百度公司構成幫助侵權。判決被告百度公司承擔賠禮道歉、賠償損失的民事責任。3. 具體案情詳見上海市第二中級人民法院（2007）滬二中民五（知）初字第147號民事判決書，以及上海市高級人民法院（2008）滬高民三知終字第116號民事裁定書。

北京法院判決的競價排名糾紛案，是按照原告涉案商標的知名度（是否著名或馳名），作為判斷被告百度公司提供的競價排名服務是否存在明知或應知的過錯，進而判定其是否應承擔幫助侵權的法律責任。4. 例如，北京市第一中級人民法院終審判決的北京沃力森信息技術有限公司訴八百里（北京）軟件技術有限公司、第三人北京百度網訊科技有限公司侵害商標權糾紛案，具體案情詳見北京市第一中級人民法院（2010）一中民終字第2779號民事判決書；北京市海淀區人民法院審理的原告華蓋創意（北京）圖像技術有限公司訴被告北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司、上海映脈文化傳播有限公司、上海展宇網絡圖片設計有限公司不正當競爭糾紛案，具體案情詳見（2010）海民初字第13242號民事判決書。

我們合議庭三位法官在辦案過程中，認真參考了各地法院判決中所認定的競價排名服務的技術原理、競價排名服務商承擔商標侵權責任的條件、競價排名服務商與其服務客戶承擔法律責任的性質等問題，最終做出本院裁決，即：未經許可將他人的商標或商號作為競價排名的關鍵詞，構成直接侵權，在此基礎上，結合競價排名服務的技術特點，從幫助侵權的角度分析競價排名服務商是否存在明知或應知的過錯，如果認定競價排名服務商構成幫助侵權，則其應與其服務的直接侵權的客戶一起，對商標權人承擔共同侵權的法律責任。

筆者舉所親歷的上述競價排名商標侵權糾紛案的裁判過程，可以說明案例引證制度對審理新類型疑難復雜案件，能起到較好地幫助作用。

（二）案例引證制度能避免缺乏法律規范依據的案件“同案不同判”

在知識產權司法實踐中，有時法官裁判案件會遇到無相應法律規范可資適用的情形,在這種情況下，認真研究知識產權法的立法目的、精神，參考國內外類似案件的立法例，以及其他法官、學者對該問題的看法非常重要。當然，如果能夠找到全國各級法院就類似問題所作出的裁判文書，對幫助法官處理當前案件非常重要。

比如，在新修改的《商標法》實施之前（2014年4月30日），我國《商標法》一直未規定“在先使用商標不侵權抗辯”制度，在這種情況下，在審理商標侵權糾紛案件時，如有被告提出“在先使用商標不侵權抗辯”的抗辯主張，法官之間往往持不同的裁判觀點，有的法官認為被告的上述抗辯主張成立，也有的法官對此持否定觀點，試舉以下兩則判決為例：

在“杜家雞”商標侵權糾紛案件中，湖北省武漢市江岸區法院認為，原告王軍經營的“長沙市岳麓區杜家雞飯店”系“杜家雞”文字商標的注冊人，依法享有該注冊商標的專用權。被告在武漢市江岸區經營張老三小吃店的過程中，未經原告許可使用“杜家雞專賣”招牌，雖有表明該店將“杜家雞火鍋”作為唯一菜品的服務之意，但在“杜家雞”被注冊為餐飲服務商標的事實既定而作為菜品通用名稱尚未得到普遍認可的情況下，“杜家雞專賣”招牌中的“杜家雞”部分是有可能被公眾認作服務商標的。結合被告餐館的店面外觀上沒有顯示其登記的“張老三小吃店”，也沒有除“杜家雞專賣”招牌之外的其他明顯識別性標識的事實，故認為被告對“杜家雞”的使用方式超出了法律規定的合理使用的范圍，屬于商標性使用。盡管被告使用“杜家雞專賣”招牌的時間早于原告申請“杜家雞”注冊商標專用權的時間，但根據《商標法》保護注冊商標專用權的規定和維護市場統一秩序的立法精神，被告在先、善意使用并不足以成為對抗原告注冊商標專用權不侵權的抗辯事由。原、被告雙方經營地點雖處不同省份，但從注冊商標全國范圍的地域效力和原告經營擴展的可能性，被告對“杜家雞”的使用仍具有發生混淆誤認的可能性，同時，因原、被告從事相同服務，根據在相同商品或服務上使用與他人注冊商標相同的商標不以混淆為要件的侵權判斷原則，被告的使用行為構成商標侵權。但被告在先善意使用以及異地使用在目前尚不足以造成原告直接經濟損失的事實，可在確定被告的損害賠償責任時予以考慮。被告的行為侵犯了原告的注冊商標專用權，判決被告立即停止使用“杜家雞”招牌，賠償原告支出的合理維權費用4000元，駁回原告其他訴訟請求。5. 本案案情來源于吳燕頤、江文：《商標侵權案件的侵權認定——杜家雞商標侵權糾紛案評析》，載《科技與法律》2011年第1期。

案例引證制度對審理新類型疑難復雜案件，能起到較好地幫助作用。法官在裁判缺乏法律規范依據的案件時，采用案例引證制度還能夠避免“同案不同判”的現象發生。

但在“許留山”商標侵權糾紛案件中，上海浦東新區法院認為，原告享有第29類商品上的“許留山”注冊商標專用權，但原告商標的注冊時間晚于香港許留山公司注冊商標的時間，也晚于被告使用“山留許”商標的時間，被告銷售的食品不屬于原告商標核定使用的商品類別，被告使用“山留許”服務商標并未超出其使用范圍，且原告注冊“許留山”商標前后從未使用過該商標，消費者對該商標沒有任何認知度，不會使消費者對原、被告的商標產生混淆。因此，被告在“山留許”商標核定使用的范圍內使用其依法獲得授權的商標，不構成侵犯原告的注冊商標專用權，判決駁回原告的訴訟請求。6. 本案案情來源于倪紅霞、葉菊芬：《服務商標與商品商標間的侵權認定》，載《人民法院報》2011年3月16日“民商審判”版刊載的案例評析文章。

由上可見，在我國新修改的《商標法》實施之前，為了維護商標法治的統一，避免法院矛盾判決的產生，法官在裁判“在先使用商標不侵權抗辯”案件時，一定要認真參考各地法院類似判決，及時總結審判經驗，對涉及“在先使用商標不侵權抗辯”問題進行深入研究，然后做出裁判。這也證明，法官裁判缺乏法律規范依據的案件時，采用案例引證制度能夠避免“同案不同判”的現象發生。

（三）案例引證制度能幫助法官較好地行使自由裁量權

以知識產權案件賠償問題為例，依據我國知識產權法律及司法解釋的規定，侵犯知識產權的賠償數額按以下順序確定，首先是“權利人因侵權行為所受損失”，其次“侵權人因侵權行為的非法獲益”，上述兩種標準難以確定時“參照知識產權許可使用費的倍數合理確定”，在“權利人損失”、“侵權人獲利”、“知識產權許可使用費”都難以確定的情況下，才適用“法定賠償”，授權法官依據案件的具體情況酌定賠償數額。

在具體的知識產權司法實踐中，法官裁判具體案件確立知識產權損害賠償數額時，如能參考類似案件的判決或調解數額，這對妥當處理雙方之間的糾紛、服判息訟，具有重要意義。比如，涉及知識產權人大規模維權的系列案件，基于“同案同判”的原則，法官在做調解工作時，如將本院或上級法院已生效或調解的類似案件的裁判文書，拿給雙方當事人看，讓雙方當事人知曉判處或調解類似案件的賠償或調解數額，使雙方當事人知道自己案件的賠償或調解的大致數額，這類案件就非常容易調解結案，從而節約了司法資源并快速解決糾紛。

三、適用案例引證制度的程序規范

應當說，知識產權法官在裁判案件時，自己搜集的或根據當事人提交的全國各級法院類似案件的裁判文書，參考這些類似判決，裁判自己承辦的案件，這已是絕大多數知識產權法官的辦案經驗。東莞市第一人民法院將知識產權法官的辦案經驗進行總結，通過系統地調研和制度設計，出臺了《案例引證指南（試行）》。根據東莞市第一人民法院《案例引證指南（試行）》的規定，當事人如選擇適用案例引證制度，應依據該指南規定的程序進行。

《案例引證指南（試行）》首先區分了指導性案例與指引性案例的不同。指導性案例是指最高人民法院公布的指導性案例，法官在審理類似案件時，應當參照。而對于最高人民法院公布的指導性案例以外的裁判文書，法官在審理類似案件時可以參考。

在案例引證制度適用案件的范圍上，《案例引證指南（試行）》認為所有的案件均可以適用案例引證制度。但對于新型疑難等五類案件，尤其提倡采用案例引證制度。

關于引證案例的提供主體方面，《案例引證指南（試行）》規定，當事人及其訴訟代理人可以提供。同時，當事人可以自行委托或者雙方當事人通過協商共同委托，以及雙方當事人還可以共同申請法庭通知第三方機構或相關專家就特定事項進行案例的檢索和梳理。在提供的形式上，要求當事人提供類似案件的裁判文書，并在對類似案件進行比對、歸納、提煉和分析的基礎上，制作“案例引證報告”或其他形式的案例引證意見書。在提出時間上，要求當事人在案件開庭前提交。任何一方提交的案例引證報告應向對方當事人送達，對方當事人有權發表意見。

對引證案例在裁判文書中的引證方法上，《案例引證指南（試行）》規定，引證案例不作為本案裁判的直接依據，但法官可以在本案判決理由部分引述上述案例所確定的裁判規則；當事人在訴訟過程中以引證案例及其裁判規則支持自己訴求的，法官應當審查并在裁判文書對是否參照說明理由。合議庭或獨任法官對類似案件或相同法律問題作出不同于最高人民法院公布的指導性案例、廣東省高級人民法院公布的參考性案例及其裁判規則的裁判時，應提出書面意見，報請本院審判委員會討論。

四、完善案例引證制度的幾點意見

案例引證制度本質上是將之前各級法院的類似裁判文書予以搜集，通過分析、比較、總結，得出解決本案糾紛的可行性規則，換句話說，以前人處理類似問題的經驗，來給自己正在處理的問題提供智力參考，從而提高了處理問題的效率和準確度。東莞市第一人民法院注意到了引證案例對法官裁判案件的意義，其推行的案例引證制度，對指導本院法官運用該制度處理糾紛，避免“同案不同判”的現象發生，具有積極意義。應當說，該院出臺的《案例引證指南（試行）》已經規定得比較豐富、細致，下面筆者就完善案例引證制度提出兩點意見：

關于是否要求當事人提供案例引證報告的問題。筆者在司法實踐中發現，當事人及其委托代理人的法律素養和專業水平差別較大，撰寫一份合格的案例引證報告，對有些當事人或委托代理人來說難度較大，硬性要求當事人提供案例引證報告或案例引證意見，反而起不到應有的效果，個別當事人或委托代理人基于應付法院的要求，很有可能向法院提交“詞不達意”的案例引證報告，對辦案法官毫無用處。以筆者的經驗，由當事人提供類似案件的裁判文書，并在法庭上陳述提供這些裁判文書對判決本案的參考價值即可。當然，對專業素養、業務能力非常高的當事人，他們為說服法官以獲得對自己有利的判決結果，即使法官不要求其撰寫案例引證報告，其也會自愿去撰寫，而且撰寫的報告質量非常高，對法官的參考價值也非常大?；诖?，在推行案例引證制度時，可否對提供案例引證報告或案例引證意見不做硬性要求，而由當事人自己決定是否撰寫以及是否提交案例引證報告。

關于引證案例在裁判文書中的引證方法的問題。有觀點認為，對于引證案例，法官可以在本案判決理由部分引述參考案例所確定的裁判規則，當事人在訴訟過程中以引證案例及其裁判規則支持自己訴求的，辦案法官應當審查并在裁判文書中是否予以參照說明理由。筆者認為，辦案法官在適用案例引證制度時，如果辦案法官不同意引證案例的裁判觀點，其無需反駁該觀點，只需陳述自己的裁判觀點即可；如果認為當事人所提交引證案例的裁判觀點可以適用于本案時，最好內化為本案的裁判觀點來進行闡述，而不應當在裁判本案時聲稱引用引證案例的裁判規則來判決本案糾紛。這樣做的好處是，一方面遵循了法官依法獨立裁判案件的憲法原則，另一方面也避免對其他各級法院裁判案件的規則進行評價，以維護生效判決的權威性和法治的公信力。

法官最好將引證案例的裁判觀點內化為本案的裁判觀點來進行闡述，而不應當在裁判本案時聲稱引用引證案例的裁判規則來判決本案糾紛。

Positive Attempts to Avoid “Different Judgments on the Same Kind of Cases”—Interpretation of the Case Citation System of the First People’s Court of Dongguan.

Case Citation System, which has the function of avoiding “Dif ferent Judgments on the Same Kind of Cases”, is dif ferent from Case Guidance System in the sense of legal norms. This system should not be applied unless all the interested parties voluntarily ch oose to apply it. If all parties would like to apply this system, they must follow the speci f c procedure the court has made. Case citation report should be written on a voluntary basis. The presiding judge should internalize the opinions of cited case into his own point of view on his own c ase to carry on the elaboration and should not claim to judge his own case by the opinions of cited case.

Case Citation；Avoid； Different Judgments on the Same Kind of Cases； Citation Report； Citing Method

祝建軍，深圳市中級人民法院知識產權庭副庭長，深圳大學法學院副院長，法學博士、博士后。