注冊商標“一標二賣”之思與傳統民法的對話

文 / 白帆

注冊商標“一標二賣”之思與傳統民法的對話

文 / 白帆

對注冊商標“一標二賣”問題，尤其是兩買受人均要求實際履行合同的情形，可以借鑒傳統民法所蘊藏的關于“善意”、“合同效力”、“誠實信用”、“物盡其用”等方面的豐富經驗，區分情況加以處理；同時也應考慮有形財產與無形財產之間的區別，在制度映射的過程中慎重選擇和揚棄。

一標二賣；一物二賣；商標轉讓；注冊商標

隨著市場經濟發展與知識產權觀念普及，越來越多的企業開始意識到商標所蘊含的巨大價值，這也給商標出售者帶來了可觀的收入。面對利益的誘惑，注冊商標“一標二賣”現象也隨之出現，成為需要我們面對和解決的又一重要問題。其中，“一標二賣”且兩方買受人均要求實際履行合同即辦理注冊商標轉讓手續的問題更顯得尤為普遍與困難。但《商標法》等成文法規，尤其是《商標法》中“注冊商標轉讓部分”對此問題并未作出專門規定，學界似乎對此也沒有進行充分地探討。筆者認為，一方面，在《商標法》等特別法缺乏規定的情況下，按照法律適用的一般原則，自然可以援用作為普通法的《合同法》、《民法總則》等的相關規定；另一方面，在處理知識產權等特殊財產的規則出現制度缺位時，理應嘗試與作為處理民事一般財產關系的傳統民法展開對話，借鑒其中所蘊藏的關于法律行為、債與財產等的豐富經驗。目前有知識產權法學研究者認為，有形財產與無形財產間存在著天然的鴻溝，因此在知識產權領域、甚至任何涉及知識產權的問題，傳統民法都是不容置喙的。筆者通過這篇文章想傳遞與此不同的看法：對法律移植的豐富研究已使我們知道，借鑒并不意味著生搬硬套；而作為評價行為效力、理順財產安排的法律，與傳統民法這位睿智長者的對話終會讓人受益匪淺。

一、 “善意”要求與“惡意串通”

傳統民法通過設立善意取得、善意占有、無因管理等一系列制度，在生活、交易中保護善意相對人的利益，這既符合不應苛責無過錯者的道德要求，也是對交易安全的一種維護，更彰顯了法律對良善的導引和追尋。同時，法律也通過讓惡意行為人承擔行為無效、侵權損害賠償等不利后果，對其行為給予否定的評價。法諺亦云：“法是善良和公正的藝術”，“人不能因其違法行為而獲利”。傳統民法對行為人的這一要求在評價和規制民事活動時應當堅守。

《民法通則》第五十八條第一款第四項和《合同法》第五十二條第二項將惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的民事行為（含合同）均認定為無效。因此，如果“一標二賣”的合同簽訂雙方屬于上述法條規定的惡意串通行為，則該商標權轉讓合同無效。同時《合同法》第五十六條規定，前述無效合同自始沒有法律約束力，即合同自始無效；《合同法》第五十九條規定，當事人惡意串通損害第三人利益的，因此取得的財產應返還第三人。實踐中，較為多見的是當商標權人為法人時，其管理人員或其他工作人員與第三人惡意串通，將注冊商標專用權私自讓與第三人，損害商標權人利益。如河北省高級人民法院（2014）冀民三終字第12號民事判決書、內蒙古自治區高級人民法院（2011）內民知終字第8號民事判決書中反映的均是此種情況。

此外，傳統民法中尚有“積極侵害債權”的理論，如第三人明知其他兩主體間契約的存在，而以損害締約一方利益為目的，通過另立新約等方式故意破壞該契約的，則受到損害的締約者有權要求該第三人承擔侵權責任。當然，由于商業社會市場競爭日益激烈，“高薪挖角”等現象時有發生，對“積極侵害債權”的認定也愈發審慎，尤其是要證明第三人以損害締約一方利益為目的故意破壞契約是相當困難的。在商標權轉讓合同沖突時也是如此，這一侵權法上的小徑往往是崎嶇難行的。

如果“一標二賣”的合同雙方屬于法律規定的惡意串通行為，則該商標權轉讓合同無效。無處分權人簽訂的兩份商標權轉讓合同均有效。

二、處分權具備與否對“合同效力”的影響

根據《商標法》第四十二條第一款前段規定，轉讓注冊商標的，轉讓人和受讓人應當簽訂轉讓協議，并共同向商標局提出申請。但是對向不同主體轉讓同一注冊商標的商標權轉讓合同效力應如何認定，《商標法》并未作出特別規定，根據前面的分析，此時仍應根據《合同法》對其進行判斷。

在注冊商標還沒有轉讓，即尚未核準公告之前，商標權人對該商標自然是有處分權的，其雖然與兩個不同主體分別簽訂了兩份商標權轉讓合同，但都屬于有權處分，這兩份合同也都是成立且有效的。至于兩份合同的實際履行是否會產生抵觸，則并非此時所要考慮的問題。

而如果是判斷無處分權人（如商標的被許可使用人）簽訂的兩份商標權轉讓合同的效力如何，則需要一并介紹我國民法上對合同效力觀念的轉變。在最初，一般認為合同簽訂者有無對標的物的處分權對合同的效力會產生重要影響：無權處分權會導致合同的效力變為待定狀態，其效力由有處分權的人來決定，如果權利人對該合同拒絕追認，無權處分人權利基礎的瑕疵始終無法補正，則最終會使合同變為無效。1999年頒布施行的《中華人民共和國合同法》便采納了這一觀點，在該法第五十一條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效?！钡@一觀點與傳統債法中對合同效力的認定并不協調，后者認為當事人對物有無處分權是物權法所關心的，而依據意思自治與契約自由原則，合同只要是當事人間的真實意思表示，則除了自始客觀給付不能這一明顯不合情理的情況外，均應認定合同有效，締約人如因對物無處分權而無法履行合同，自應為自己的冒然締約承擔相應的違約責任。同時，契約法應貫徹維護意思自治與鼓勵交易的原則，盡可能地維護當事人間契約的效力。這些觀點也與傳統民法上違約責任與締約過失責任的區別有關，一般而言前者所包含的責任會大于后者。前述問題逐漸引起了學界的廣泛討論，并被納入了立法者的視野。

2007年我國法制史上具有開創性意義的《中華人民共和國物權法》頒布，其中引入了傳統民法中著名的“物權債權相分離”原則，該法第十五條規定：“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。”這一規定不僅體現了物權、債權間的天然區別，更表明了締約者是否享有做出物權行為的權利及是否實際做出了物權行為，對合同的效力均不產生影響。2009年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第十五條則首次確認了此問題：“出賣人就同一標的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規定的無效情形，買受人因不能按照合同約定取得標的物所有權，請求追究出賣人違約責任的，人民法院應予支持。”該條規定體現了一物多賣無法履約的責任性質是違約而非締約過失等責任。2012年頒布的《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下文簡稱《買賣合同司法解釋》）第三條對此作出了更為明確的規定：“當事人一方以出賣人在締約時對標的物沒有所有權或者處分權為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權或者處分權致使標的物所有權不能轉移，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持?！弊源耍覈赏瓿闪讼騻鹘y債法的轉向與靠攏?；诖耍覀兛梢哉J為，無處分權人（如商標的被許可使用人）簽訂的兩份商標權轉讓合同均是有效的。

在處理注冊商標“一標二賣”問題時，不應給予不誠信的出賣人以履約選擇權。注冊商標應“物盡其用”。

三、“誠信原則”否定了背信者的選擇權

誠實信用原則被稱之為傳統民法的“帝王條款”，但其在早期卻并未被用于調整“一物二賣”的問題。就此問題而言，發展著的傳統民法同樣出現了觀念上的轉變。早先時候，一般認為物品買賣屬于市場行為，按照市場經濟自由競爭原理和債的相對性原理，債務人在衡量履約獲利和違約賠償的基礎上，可以選擇以承擔違約責任來換取更高的收益，這被稱為“理性違法”。這一觀點實際上賦予了債務人以選擇權，可以在兩個相悖的合同中擇一履行。但是，這一做法卻與作為民法“帝王條款”的誠實信用原則不相契合，更與源自羅馬法的“法鎖”觀念格格不入。因此，傳統民法對“一物二賣”的認識開始轉變，認為給予不誠信的債務人以選擇權，不但有違道德觀念，也有礙市場秩序與交易安全，法律應發揮價值導向的作用，對背信行為給予否定評價，提高違法成本。因此，在2012年頒布《買賣合同司法解釋》時，規則制定者也特別說明，要堅持誠實信用和公序良俗原則制裁失信行為。在買賣合同交易實務中，經常出現當事人在買賣合同中訂有不公平條款或有違誠信之內容，既侵害了對方當事人的合法權益，也損害了社會公共利益和市場交易秩序?！顿I賣合同司法解釋》始終堅持對雙方當事人平等保護，注重規制和制裁違背誠信行為，以實現雙方權益平衡，維護公平交易秩序。具體而言，在動產一物數賣情形中，各買受人均要求實際履行合同的，《買賣合同司法解釋》基于誠實信用原則，否定了出賣人的自主選擇權1. 參見最高人民法院2012年6月5日新聞發布會發布的對《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的解讀，網址：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-4077.html，2015年5月22日訪問。。

而在2013年對《商標法》進行第三次修正時，立法者同樣將誠實信用原則引入了《商標法》中。該法第七條新增一款：“申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則?！碑斎?，在《商標法》修正前，人民法院也曾直接援引《民法通則》第四條所規定的誠實信用原則對商標案件進行裁判2. 如四川滕王閣制藥有限公司與四川保寧制藥有限公司侵犯商標專用權糾紛案，參見四川省南充市中級人民法院（2008）南中法民初字第29號民事判決書、四川省高級人民法院（2009）川民終字第155號民事判決書。。 《商標法》的修正進一步明確了在商標的申請注冊和使用環節同樣應遵循誠實信用原則。而根據體系解釋方法和對誠實信用原則理解的發展，在處理注冊商標“一標二賣”問題時，我們同樣不應給予不誠信的出賣人以履約選擇權。

四、商標中的“固定聯系”與“物盡其用”

若要在調整有形財產的法規中選取類似商標的概念，筆者認為，注冊商標與不動產較為類似：注冊商標的設立和轉讓均需要經過商標局的核準登記，商標無效后系統亦有記載3. 參見《商標法》第三條第一款、第四十一、四十二、四十七條等。， 不動產物權的創立、變更、轉讓和消滅也必須經過依法登記方能發生效力4. 參見《物權法》第九條第一款。。我國目前涉及“不動產一物二賣”問題的主要是《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，該解釋第八條和第九條分別規定了商品房買賣合同訂立后出賣人又將該房屋出賣給第三人，或故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人的事實訂立商品房買賣合同，導致合同無效或者被撤銷、解除時的處理辦法，但并未對合同有效且買受人均要求實際履行時如何處理作出規定。但在最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要（2015年4月征求意見稿）》（下文簡稱《民事審判會議紀要》）中，與會者認為，“在審理一房數賣案件糾紛時，如果數份合同均為有效且各買受人均要求履行合同，一般應按照已經辦理房屋所有權變更登記、合法占有房屋以及買賣合同成立先后等順序確定權利保護順位。”

而在《買賣合同司法解釋》中，其第九條與第十條分別就一般動產與車輛、船舶等特殊動產“一物二賣”的情況作出了規定。對于實務中常見的“一物數賣”情形下合同實際履行次序問題，該解釋規定：在一般動產多重買賣的情形下，以交付、付款、合同成立先后為合同履行順序。在船舶、航空器和機動車等特殊動產多重買賣情形中，交付是特殊動產物權變動的生效要件，登記是對抗善意第三人的對抗要件，應依照交付、登記、合同成立先后作為合同履行順序；出現交付與登記沖突情形時，應以交付為準。在對司法解釋規定和《民事審判會議紀要》進行梳理時，我們可以發現，現行法規處理“一物二賣”的規定并不能完全適用于注冊商標“一標二賣”的情形，上述司法解釋規定中排在第一順位的“交付”和《民事審判會議紀要》中的“合法占有房屋”要求對標的物的合法占有與控制，而占有顯然只適合于標的物唯一實在的有體物，對商標等無形財產是無法適用的。

但是，以占有為中心的處理方案也并非沒有參考價值。實際上占有優先的背后反映的是傳統民法中“物盡其用”、鼓勵物的流轉和使用、防止浪費的思想。已經實際占有、管領和使用特定標的物的主體往往被認為能夠更好、更便利地使用該物，所以立法者在制度設計時也會對其給予傾向性的保護。此類規則，如上列的占有優于登記、合同法中的承租人優先購買權、物權法中的共有人優先購買權等等。筆者認為，傳統民法這一“物盡其用”的思路同樣可以投射到商標法中。傳統商標法的核心是混淆，即通過在特定商標與商品間建立固定聯系，同時避免因商標相同或近似導致相關公眾對商品來源產生混淆和誤認，有效實現商標的識別功能，從而保護消費者利益并維護正常市場經濟秩序。而特定商標與特定商品來源間的固定聯系是通過商標的使用建立起來的，這一方面使得對商標的使用與“商標性使用”成為商標法關注的對象之一，另一方面也使法律對未注冊但實際使用的商標，尤其是對其中有一定影響的商標、未注冊馳名商標等提供保護。因此，如果“一標二賣”的情況下，一方已在產品上對商標進行了實際使用，消費者對新的產品來源的認識已開始形成并逐漸穩定，此時可以認為，出于保護消費者和市場經濟秩序的考慮，將該商標交由該實際使用者繼續使用是合適的。與傳統商標法并列的現代商標法，其核心則在商譽，而商標使用者通過廣告等商業宣傳活動對品牌進行宣傳推廣，為商標累積了更多的商譽，其對商標所附著的商譽所做的投入與貢獻同樣需要得到公平地考慮。從以上兩點出發，我們都可以說，法律應當為商標找到最好、最便利的使用者，使商標能夠“物盡其用”。

可供參考的是，廣東省高級人民法院在（2014）粵高法民三終字第828號民事判決書中，面對“一標二賣”的情況，基于以下四個理由判定了訴爭商標的歸屬：一是兩份商標權轉讓協議簽訂的時間先后；二是在后一轉讓合同簽訂時，該商標注冊證原件已經由前一協議的商標權買受人持有并保管；三是前一協議買受人的企業名稱中的字號與該商標組成部分的文字、拼音相一致，企業經營范圍與涉案商標核定使用的商品也有重合，而且該買受人已經實際在先使用該注冊商標，該商標已經發揮了識別商品來源的功能，與該買受人間已經建立了一定的聯系，而后買受人的營業字號中并沒有涉案商標的字樣；四是涉案商標尚未辦理核準轉讓及公告的手續。綜上，法院認為，涉案商標由前一協議的商標權買受人享有，既有利于保護使用在先者的利益，也有利于更好地發揮該注冊商標識別商品來源的作用及其市場價值；既有利于避免權利沖突，也有利于避免造成相關公眾的混淆、誤認。

五、結語

通過上文的分析，可以將注冊商標“一標二賣”的處理思路簡單總結如下：1.若存在惡意串通行為，則該商標權轉讓合同自始無效；2.如出賣人將商標權轉讓給兩買受人且兩買受人均為善意，則無論該出賣人對商標是否實際有處分權，兩份商標權轉讓合同均應認定為有效；3.不誠信出賣人的履約選擇權應當被排除；4.如商標權轉讓合同系由商標權人等對該商標有處分權的主體訂立，其中一合同相對方已實際使用該商標且相關公眾已在兩者間建立了固定聯系，則商標應由該主體繼續使用，即商標權人應移轉商標權于實際使用人，同時應向另一買受人承擔違約責任。

需要注意，上述規則仍無法處理“一標二賣”時兩債權人均實際使用該商標的情形。傳統民法尤其是《買賣合同司法解釋》安排財產歸屬的制度設計均是針對只可獨占、無法共享的有形財產，同一物存在兩方同時占有的情形根本不可能出現，因此對可分別使用、共享，且對財產本身不生損耗的作品、專利、商標等無形財產，當兩主體同時對其占有使用時，傳統民法便會因其前提矛盾而出現制度失靈。對此，第一種觀點認為，根據商標的功能和制度的目的，應盡量避免人為地制造商標共存，因此可跳過占有這一因素，而以先付款、合同先成立等作為合同的履行順序（如《民事審判會議紀要》認為可以買賣合同成立時間先后等確定權利保護順位），但確定這樣的順序似乎并不具備十分合理的、有說服力的理由，對同樣做出投入的善意商標使用人并不公平，也會對一定區域內的消費者產生不利影響。第二種觀點認為，可以有限度的允許商標共存，但要求兩使用者在各自的產品上附加適當區別性標識，這一做法同樣沒有解決商標權的實際歸屬問題。第三種觀點認為，商標權應給予債權人中市場份額明顯較大者，如果份額近似的，則可采用前一觀點的做法。近年來，各級法院通過一系列判決試圖梳理注冊商標和企業名稱、字號等商業標識的權利屬性和范圍、邊界5. 參見《最高人民法院關于杭州張小泉集團有限公司與上海張小泉刀剪總店、上海張小泉刀剪制造有限公司商標侵權及不正當競爭糾紛一案有關適用法律問題的函》、天津市高級人民法院（2012）津高民三終字第0046號民事判決書（蘭建軍、杭州小拇指汽修科技股份有限公司與天津市小拇指汽修服務有限公司等侵犯注冊商標專用權及不正當競爭糾紛）、最高人民法院（2010）民提字第15號民事判決書（王將餃子（大連）餐飲有限公司與李惠廷侵犯注冊商標專用權糾紛）等。， 調和沖突、適度共存，但現實中同一標識的共有共用愈發困難——這也會妨礙商譽的積累?？傊?，對于兩債權人均實際使用商標時應如何處理的問題，目前還沒有很好的解決方案，尚需進一步探討研究。

對于“一標二賣”時兩買受人均實際使用商標應如何處理的問題，目前還沒有很好的解決方案，尚需進一步探討研究。

Consideration on Trademark Transferred to Two Transferees——Conversation with Traditional Civil Law

In the circumstances where a trademark has been transferred to two transferees, especially in which both transferees request fo r the execution of the contract, traditional civil law principles such as “good faith”, “validity of contract”, “honesty and credibility” and “make the most use of things” shall apply so as to accord the priority of each case. In the meanwhile, tangible and intangible properties shall be treated differently as well. Applicable principles shall be chosen cautiously in light of relevant regulation.

trademark transferred to two transferees; goods transferred to two transferees; trademark transferring; trademark

白帆，貴州省高級人民法院知識產權審判庭法官。