新型網絡不正當競爭案件中損害的認定

文 / 劉建臣

新型網絡不正當競爭案件中損害的認定

文 / 劉建臣

新型網絡不正當競爭案件的損害應包括實際損害和損害可能，該損害在民法分類上往往屬于與一般財產損害相對立的純粹經濟損失。縱然不正當競爭和純粹經濟損失在法律評價標準上具有內核一致性，但是后者要求行為人主觀故意，與不正當競爭認定主要從客觀角度相左，因為競爭制度的規律不依賴行為人的主觀意向。適用純粹經濟損失的法律標準去評價網絡不正當競爭損害，會造成法律的重復評價、拔高不正當競爭的認定標準進而損害互聯網市場競爭秩序、違背競爭法發展趨勢，宜適用《反不正當競爭法》一般條款予以評價。

互聯網；不正當競爭；損害；實際損害；純粹經濟損失

一、問題的提出

當今我國互聯網市場正值蓬勃發展的向榮之際，互聯網企業以顛覆傳統商業模式的新姿態不斷地創造經濟和效益的神話，改變著國人的思維和生活方式。然而，在我國互聯網市場發展至目前的特定階段，網絡行業的通行商業慣例多處于待形成階段，公認商業道德尚未達成共識，這使得互聯網市場在互相角逐、自由競爭的同時，也進一步增加了市場競爭的無序性，不正當競爭時有發生。對于新型網絡不正當競爭案件的規制，《反不正當競爭法》規定的11種不正當競爭行為均無從適用，法院多適用該法第2條的一般條款作為裁量依據。1. 新型網絡不正當競爭，是相對于傳統不正當競爭在網絡平臺上的延伸而言的概念，《反不正當競爭法》并未明確規定該類不正當競爭行為，因此法院多適用該法作為一般條款的第2條予以規制。然而，作為立法技術的產物，一般條款具有極大的不確定性，賦予法官在不正當競爭認定方面較大的自由裁量權。為明確該條的司法適用標準，最高人民法院在“海帶配額案”中對其予以了細化。

根據最高人民法院的觀點，一般條款的適用須滿足以下三個要件：“（1）法律對該種競爭行為未作出特別規定；（2）其他經營者的合法權益確因該競爭行為而受到了實際損害；（3）該種競爭行為因確屬違反誠實信用原則和公認的商業道德而具有不正當性或者說可責性。”2. 參見山東省食品進出口公司、山東山孚集團有限公司、山東山孚日水有限公司訴馬達慶、青島圣克達誠貿易有限公司不正當競爭糾紛案，最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。由此看出，第一個要件為同部法律中一般規定與特別規定的適用關系，第二個要件聚焦于因果關系和損害，同時將行為限定為具備競爭關系的主體間之“競爭行為”，第三個要件則是競爭行為的法律評價層面，是認定構成不正當競爭行為的違法性評價標準。對于第一個和第三個要件來說，前者是在遵循法理的基礎上作出，后者為對該法第2條的總結，因此并無疑問。然而對于第二個要件中“損害”的認定，最高人民法院未能明確。如按損害是否已發生來區分，究屬實際損害還是損害可能即可？對于實際損害而言，是一般財產損害還是純粹經濟損失？對于損害類型的厘清，在學理和司法實踐均有重要意義，比如財產權損害和純粹經濟損失的法律保護標準就存在區別，后文將予以詳述。

二、不正當競爭與民事侵權行為的關系

損害是民法上的概念，指“權利或利益受侵害時所生之不利益。易言之，損害發生前之狀態，與損害發生后之情形相比較，被害人所受之不利益，即為損害之所在”3. 王澤鑒：《不當得利》，中國政法大學出版社2002年版，第34頁。。由于反不正當競爭法并未對損害予以特別規定。因此，要適用民事侵權法來界定網絡不正當競爭導致的損害時，須先探究不正當競爭行為與民事侵權行為的關系。

（一）民事侵權行為與不正當競爭行為

關于侵權行為與不正當競爭的關系，學界通行的觀點為不正當競爭本質上屬于侵權行為。如有學者指出，“不正當競爭法肇始于侵權行為法”4. 謝曉堯：《在經驗和制度之間——不正當競爭司法案例類型化研究》，法律出版社2010年版，第2頁。；另有學者指出，“除法律另有規定外，不正當競爭行為都屬于侵權行為”5. 孔祥俊：《反不正當競爭法原理》，知識產權出版社2005年版，第84頁。。因此，不正當競爭理應屬于民事侵權行為的范疇。與此相對應地，民法與反不正當競爭法的關系是一般法與特別法的關系。故民事侵權法對侵權行為的認定要件及其責任承擔方式的規定，分別是反不正當競爭法對不正當競爭行為認定以及民事侵權責任承擔方式的一般規定。根據“特別法優于一般法”、“特別規定優于一般規定”的法理，對于不正當競爭的認定及民事責任的承擔，應首先適用《反不正當競爭法》的規定，在《反不正當競爭法》失位時，應適用《民法通則》和《侵權責任法》的規定。因此，在認定法律未明文規定的不正當競爭行為時，無須以保護性規范的形式轉介入《侵權責任法》認定侵權行為的一般條款（即第6條第1款）中，可依據《反不正當競爭法》的一般條款予以認定。但是，對于作為不正當競爭認定要件之一的損害，在反不正當競爭法未規定時，應從民事侵權法的語境下予以考量。

（二）損害與違法性的區分

由于反不正當競爭法肇始于侵權行為法，在反不正當競爭法本身未對損害予以界定時，應適用侵權法的理論對損害進行解釋。民事侵權法意義上的損害是認定侵權的要件之一，用以確定損害賠償數額的事實基礎，因此才有“若無損害，則無賠償”6. 王澤鑒：《侵權行為》，北京大學出版社2009年版，第176頁。之說，然而特定行為被法律否定性評價的原因在于其違法性，這正是侵權法在規定侵權行為構成要件時，將損害和違法進行區別對待的理由所在。在民事一般侵權的構成要件中，對于違法性這一要件的認定，存在“行為不法”與“結果不法”兩種學說。根據“結果不法”說，其作為違法性評價的，乃是人的行為，而非侵害結果本身，侵害結果不是違法性評斷的對象，“結果非價值”是該侵害行為被賦予違法性評價的理由7. 同注釋6，王澤鑒書，第220頁。。結果不法說是德國民法學界的通說8. [德]馬克西米利安?福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第85頁。，我國臺灣地區繼受了德國民法對侵權認定的一般條款，亦承認結果不法說。我國大陸地區對違法性是否得作為認定侵權行為的要件之一尚存爭議，但已有知名學者表示強烈支持。9. 如有觀點認為，盡管《侵權責任法》第6條第1款沒有規定違法或者不法的字樣，但第2條明確規定“依照本法”，其實已經包含了違法性的要求。此外，日本民法典第709條亦沒有規定違法性，但理論界和實務界均承認違法性是認定侵權的要件。參見楊立新：《侵權責任法》，法律出版社2010年版，第68頁。

具體到反不正當競爭法，該法并不規制給經營者利益帶來損害的事實，而規制基于不正當競爭行為所帶來的損害，因為任何競爭的存在均會影響相關經營者的利益，正當競爭亦會帶來利益受損。正如美國著名法學家霍姆斯所言：“良好的政策應讓損失停留于其所發生之處，除非有特別的理由予以干預。”10. [美]霍姆斯：《普通法》，冉昊、姚中秋譯，中國政法大學出版社2006年版，第83頁。因此，在判斷是否構成不正當競爭時，重點不在于是否存在利益受損，而在于是否違反誠信原則以及公認的商業道德，即存在違法性。最高人民法院在騰訊訴奇虎不正當競爭上訴案（下稱“3Q大戰”）中指出：認定上訴人的前述行為是否構成不正當競爭，關鍵在于該行為是否違反了誠實信用原則和互聯網行業公認的商業道德，并損害了被上訴人的合法權益。11. 參見最高人民法院（2013）民三終字第5號民事判決書。

三、網絡不正當競爭案件中損害的認定

（一）實際損害與損害可能

從我國《反不正當競爭法》的文義來看，該法將損害明確為已發生之實際損害，如第2條第2款規定的“損害其他經營者的合法權益”、第5條的“使購買者誤認為是該知名商品”及“引人誤認為是他人的商品”、第10條的“獲取、使用或者披露他人的商業秘密”、第14條的“損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽”等。因此，從文義解釋出發，將該法規定的損害理解為實際損害，符合“法律解釋必須在文義所及的范圍內用之”12. 黃茂榮：《法學方法與現代民法》，法律出版社2007年版，第319頁。。

然而，我國《反不正當競爭法》中的損害限定在實際損害的范圍內，與國際條約及世界主要國家或地區的不正當競爭立法的規定明顯不同，后者均將損害界定為“實際損害+損害可能”。縱然《巴黎公約》和《Trips協議》中并未明確損害的范圍，但是世界知識產權組織（WIPO）根據以上條約制定的《反不正當競爭示范條款》第1條便開宗明義地規定：“受到不正當競爭行為損害或者可能受到損害的任何自然人或法人，應有權獲得救濟”；歐盟于2005年生效的《不正當商業行為指令》第5條規定：“顯著歪曲或可能顯著歪曲普通消費者購買意識的行為屬于不正當行為”；德國于2008年新修訂的《反不正當競爭法》第3條第1款規定：“足以顯著地侵害競爭者、消費者或其他市場參與者的利益的不正當商業行為是不合法行為”，其中“足以”二字表明，并不需要發生顯著地損害消費者做出決定能力的實際結果，而只需要具有客觀的可能性13. 范長軍：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第100—101頁。。

此外，將我國《反不正當競爭法》規定的損害限定在實際損害范圍也有悖于《侵權責任法》的規定，雖然后者并未明文規定損害的概念，但是該法的立法者在闡述立法理由時提道：“損害是指行為人的行為對受害人造成了不利后果，此種不利后果既包括行為人實際給受害人造成的現實損害，也包括有可能給受害人造成的危險，即未來可能發生的損害”14. 全國人大常委會法制工作委員會民法室：《侵權責任法條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2010年版，第22頁。。為避免《反不正當競爭法》適用上的局限性，最高人民法院在2007年頒布的對該法適用的司法解釋中對損害進行擴大解釋，明確將“損害可能”納入其中15. 如該解釋第4條將反法第5條規定的“混淆”擴大解釋為包括實際混淆或足以造成混淆，以及第8條規定“足以造成相關公眾誤解”等。參見最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》法釋[2007]2號。，從而與國際條約和主要國家或地區的規定一致。綜上，網絡不正當競爭案件中的損害應包括實際損害與損害可能。

（二）一般財產損害與純粹經濟損失

如上文所述，最高人民法院在“海帶配額”案中將一般條款細化的三個要件，是適用一般條款認定不正當競爭行為的司法適用標準，然而其卻并未對第二個要件中“實際損害”的類型予以界定，因此產生了在一般財產損害之外16. 不正當競爭行為導致的損害多數指向的是財產損害，然而特定不正當競爭行為亦會導致非財產性損害，比如仿冒行為、商業詆毀行為等，因此《反不正當競爭法》在民事責任中規定了賠禮道歉和消除影響的問責方式。，是否包括純粹經濟損失的問題。更有學者肯定地指出，網絡不正當競爭案件導致的損害往往為純粹經濟損失17. 薛軍：《質疑“非公益必要不干擾”原則》，載《電子知識產權》2015年第1—2期。。然而，網絡不正當競爭損害絕非僅停留在判斷是否為純粹經濟損失的層面上，深層次問題是，在中國現行法律框架內該如何理解適用以及不正當競爭與純粹經濟損失之間的法律評價該如何厘清。

1、新型網絡不正當競爭損害是否構成純粹經濟損失

對于實際損害而言，理論上又可分為一般財產損害和純粹經濟損失。一般財產損害是指行為人的行為造成他人的直接或間接損害；純粹經濟損失是指行為人的行為雖未直接侵害受害人的權利，但給受害人造成了人身傷害和有形財產損害之外的經濟上損失18. 王利明：《侵權責任法研究》（上卷），中國人民大學出版社2010年版，第320頁。。在純粹經濟損失的場合，受害人雖遭受了經濟損失，可該損失卻與其人身或財產受到的侵害無關。具體到新型網絡不正當競爭導致的損害而言，營業競爭并不會直接給競爭者帶來人身損害或財產的有形損害，而是一種獨立的利益損失，大多數損害在民法理論上應界定為純粹經濟損失。基于互聯網“注意力經濟”的特點，潛在商機的數目直接取決于吸引用戶眼球的能力，并在流量效應的功能下通過廣告費用或向用戶推廣各種增值性服務以兌現利益。

以屏蔽網頁廣告為例，大流量的網站往往圍繞其龐大的用戶訪問量搭建網絡廣告平臺，并通過廣告商的廣告投放費用獲利。然而，屏蔽廣告軟件的出現打破了這一利益格局。廣告遭屏蔽后，網站經營者無法履行與廣告投放商之間所締結合同項下的展示廣告義務，因此可能會因違約而遭受支付違約金的合同非難。此外，因廣告投放商的廣告效益無法在網頁上兌現，反過來又會減少該網頁的投放量或降低廣告投放費用，致使網站經營者遭受不利。屏蔽廣告行為給網站經營者帶來的損害限于以上所述，但無論哪種皆非財產的有形損害，該損害屬于獨立存在的純粹經濟損失。19. 我國法院在網絡不正當競爭案件的審判中雖未明確指出損害屬于純粹經濟損失，但對該損害類型予以了保護，認定行為人構成不正當競爭。具體到屏蔽網頁廣告案件，如“優酷訴金山”案和“愛奇藝訴極路由”案均明確承認了這種損害類型，并通過《反不正當競爭法》一般條款的適用將屏蔽網頁廣告行為認定為不正當競爭。參見北京市海淀區人民法院（2013）海民初字第13155號民事判決書。再如，“3Q大戰”中奇虎公司專門針對QQ用戶開發扣扣用戶保鏢，移植騰訊的用戶量并通過廣告費或其他增值性服務獲利，該行為并未給騰訊公司帶來財產的有形損害，亦為純粹經濟損失。

2、純粹經濟損失的保護要件及在我國《侵權責任法》上的定位

正是基于純粹經濟損失為獨立存在的一種經濟利益損失這種特性，因此在侵權法的利益衡量上，其不能與人身權或財產權等權利等同并重，應當區別對待20. 程嘯：《侵權責任法教程》，中國人民大學出版社2011年版，第57頁。。侵權法上將權利與利益區別對待是大陸法系主要國家和地區的通行做法。德國民法典在侵權行為一節中明確規定“在侵害權利時，過錯同時包括故意與過失，而在侵害利益時，過錯的認定僅限于故意”。21. 德國民法典第823條第1款規定，故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的人，有義務向該他人賠償因此而發生的損害。該法第826條規定，以違反善良風俗的方式故意加損害于他人的人，有義務向該他人賠償因此而發生的損害。參見陳衛佐：《德國民法典》，法律出版社2010年版，第314—315頁。純粹經濟損失屬于權益的范疇，《德國民法典》對其保護適用第826條“以違反善良風俗的方式故意加損害于他人的人，有義務向該他人賠償因此而發生的損害”的規定，以故意為要件。區別對待的原因在于侵權行為法旨在權衡行為自由與權益保護，而具有界限屬性的權利是確定他人行為自由的重要標準，社會一般公眾對權利的界限往往能夠認識到，但是權益并不為公眾所能預見，對利益的過度保護會妨礙行為自由。22. 如駕駛員驅車撞上某演員，致使該演員無法參加當天的演出，從而無法取得演出費用。由此產生的侵害有人身損害與作為間接損失的演出費用，前者屬于對人身權的侵害，為公眾所能預見，而后者作為利益，不能為公眾所知悉。因此，對后者的賠償，理論上以故意為要件，即明知其去演出，仍驅車撞傷致其無法參演。我國臺灣地區“民法典”在繼受德國民法的基礎上，做出了同樣的規定。23. 我國臺灣地區“民法”第184條第1款前段和第2款繼受的是德國民法典第823條的內容，該法第184條第1款后段繼受的是德國民法典第826條的內容。參見注釋6，王澤鑒書，第268頁。因此，對于純粹經濟損失的保護，大陸法系主要國家或地區的規定是以行為人故意違背善良風俗為要件。

我國大陸的通說認為，《侵權責任法》第2條第2款、《民法通則》第106條第2款并未將侵權責任法的保護范圍限定在絕對權，因此，純粹經濟損失也可以納入侵權責任法的保護范圍24. 同注釋20，程嘯書，第57頁。。然而，純粹經濟損失的保護要件卻在我國《侵權責任法》中發生了異化。該法并未對權利和利益予以區別對待25. 立法者未作區分的理由在于，他們認為權利和利益雖然存在區別，但是不必設定不同的構成要件，許多權利和利益本身也沒有明確界限，權利本身體現的就是利益，且權利和利益之間是相互轉化的，有些利益隨著社會發展糾紛增多，法院通過判例將原來認定為利益的轉而認定為權利，即將利益“權利化”。參見王勝明：《中華人民共和國侵權責任法解讀》，中國法制出版社2010年版，第10—11頁。，在該法條文無明確規定適用嚴格責任或過錯推定的歸責原則時，對權利和利益的侵害均適用該法第6條第1款規定的過錯原則。而過錯同時包括故意和過失，這意味著即便在輕率、疏忽等過失的情形下，行為人也要為侵害他人不特定利益的行為承擔不特定侵權責任，這極大地限制了行為自由。正是出于這種理由，我國學界的通說建議采用“目的性限縮”的方式，將權利與利益區別對待，尤其是在純粹經濟損失方面，以行為人故意背俗為保護要件26. 葛云松：《<侵權責任法>保護的民事權益》，載《中國法學》2010年第3期；王利明：《侵權責任法一般條款的保護范圍》，載《法學家》2009年第3期。。此外，以最高人民法院的資深法官為代表的司法界也主張將權利與利益區別對待，并總結出了可保護利益的四個考量因素。27. 司法界的觀點為：雖然《侵權責任法》原則上將民事權利與利益均列入保護范圍，但是由于民事利益的特殊性，并不能不加區分地一概予以保護，在界定受保護的民事利益時，可考慮的因素有民事利益是否被特別法規納入保護、行為人主觀為故意、行為人與受害人是否有緊密關系及實施侵害行為時對所致損害是否合理預見、平衡保護利益與行為自由。參見奚曉明：《<中華人民共和國侵權責任法>條文理解與適用》，人民法院出版社2010年版，第26—27頁。

3、純粹經濟損失違法性評價與不正當競爭法律評價的厘清

如前文所述，對不正當競爭行為的違法性評價依據為違反誠實信用原則與公認的商業道德。然而，純粹經濟損失的違法性評價為“故意違背善良風俗”。因此，二者違法性評價標準存在差異。在將多數新型網絡不正當競爭導致的損害界定為純粹經濟損失的前提下，即便已經對經營者的行為做出了不正當競爭認定，即違反了誠實信用原則和公認商業道德，是否還應當去證明行為人有“故意違背善良風俗”呢？這直接指向了兩個法律評價標準的適用關系問題。

首先對于民法意義上的誠實信用和善良風俗來說，兩個原則均為民法的基本原則、一般條款和法官造法、彌補法律漏洞、克服成文法局限性的工具，且兩者適用范圍均在不斷擴大，都已經支配私法全領域28. 于飛：《論誠實信用原則與公序良俗原則的區別適用》，載《法商研究》2005年第2期。。此外，兩者的適用仍存在邏輯內核的一致性。德國著名民法學者拉倫茨認為，相較于誠實信用原則，善良風俗只涉及來自人的社會條件的最低要求，并且只要求在某種情境下遵守這一要求；秘魯學者德拉普恩德和拉瓦葉認為，善良風俗只涉及特定時空的道德，而誠實信用原則的要求高于這一標準，確切地說，它以專門的約束為前提，并確定了行為的參與者之間的信賴。基于上述兩位學者的分析，徐國棟先生認為，誠實信用與善良風俗的區別在于兩者的適用層次不同，善良風俗是社會對主體的最低要求，而誠實信用則是較高的要求，故違反善良風俗的行為必定違反誠實信用，而違反誠實信用的行為未必違反善良風俗29. 徐國棟：《民法基本原則解釋：以誠實信用原則的法理分析為中心》（增刪本），中國政法大學出版社2004年版，第63—64頁。。此外，德國學者Vollkommer教授明確指出，《德國民法典》第138 條關于違背善良風俗的規范，是《德國民法典》第242 條誠信原則的特別規定30. 鄭友德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論<中華人民共和國反不正當競爭法>的完善》，載《法商研究》2005年第5期。。同理，《德國民法典》第826條關于侵權行為違背善良風俗也被認為嚴重違反誠實信用原則。

然而，反不正當競爭法意義上的誠實信用原則較為特殊，其具有特殊的適用對象，即應在競爭的語境下對該原則予以考量。同樣，善良風俗原則因具體至競爭法的語境亦具備特定意義，如德國1909年的《反不正當競爭法》第1條規定的“善良風俗”原則就僅僅適用于涉及競爭權益的行為31. 該條規定，商業交易中以競爭為目的違背善良風俗者，得請求其不作為損害賠償。，而非民法意義上善良風俗原則指向的社會道德層面。因此，在反不正當競爭法的意義上，誠實信用與善良風俗并不是如民法般具備包含關系，對二者的競爭法關系，商業道德就搭建了一個可供解釋的橋梁。

其次，商業道德與善良風俗亦存在內核上的一致性。善良風俗立足于社會道德的層面上，其既包括了法制本身內在的倫理道德價值和原則，也包括了現今社會占統治地位的道德行為準則32. [德]卡爾?拉倫茨：《德國民法通論》(下)，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第599—604頁。。我國現行民事立法因受前蘇聯的影響，未使用公共秩序或善良風俗的概念，而是使用“社會公共利益”和“社會公德”。依學界通說，在性質和作用上，前者相當于公共秩序，后者相當于善良風俗33. 梁慧星：《民法總論》，法律出版社2004年版，第47頁。。隨著時代的發展，善良風俗原則早已脫離僅調整家庭倫理的范疇，而進入調整當事人間利害關系、確保市場交易安全領域。比較而言，反不正當競爭法上的商業道德是一種不同于日常生活道德的經濟倫理標準，它以特定商業領域普遍認識和接受的倫理標準，認定特定競爭行為是否違反公認的商業的道德34. 孔祥俊：《反不正當競爭法的創新性適用》，中國法制出版社2014年版，第61頁。。商業道德既是《反不正當競爭法》內在的倫理道德價值和原則，又是維護作為公共秩序體現的經濟秩序的道德標準，因此，商業道德理應是善良風俗的組成部分，二者內核上具備一致性。德國反不正當競爭法善良風俗的標準涉及商業競爭中對競爭者外部行為提出的道德要求，在這方面曾參照盛行的社會商業道德35. 同注釋30，鄭友德等文。。具體到我國，梁慧星先生在對公序良俗進行類型化梳理時，明確將違反公正競爭的行為列入其中36. 梁慧星：《市場經濟與公序良俗原則》，載梁慧星主編：《民商法論叢》（第1卷），法律出版社1994年版，第57—58頁。。

須注意的是，正如最高法院在“海帶配額”案中提出的那樣，在規范競爭秩序的反不正當競爭法意義上，誠實信用原則更多地是以公認商業道德的形式體現出來的。37. 參見最高人民法院(2009)民申字第1065號民事裁定書。因此，反不正當競爭法中的誠實信用原則和公認商業道德，與民法意義上的善良風俗原則具有內核上的一致性。由此可見，純粹經濟損失的法律評價標準與不正當競爭的評價標準基本一致，無須在已認定行為人構成不正當競爭時，再行善良風俗之檢討。但是，二者最本質的區別在于是否要求行為人具有主觀故意，不正當競爭認定無此必要，而純粹經濟損失的保護就必須以故意為要件。

四、網絡不正當競爭損害與純粹經濟損失的剝離——代結論

即便是網絡不正當競爭損害依民法理論屬于純粹經濟損失、二者的法律評價標準的內核一致、行為人的主觀故意可以通過技術中立原則或者事實推定的方式以確定，但是，具體到法律適用上，應以《反不正當競爭法》來調整，不宜適用《侵權責任法》。如果將純粹經濟損失納入《侵權責任法》第2條保護的權益內以規制該行為，除違反“特別法優于一般法”的適用法理外，還會拔高不正當競爭的認定標準以及違背反不正當競爭法的發展趨勢。

我國《反不正當競爭法》第1條便開宗明義地指出其“保障市場經濟健康發展、鼓勵和保護公平競爭、制止不正當競爭行為、保護經營者和消費者的合法權益”的立法目的，其首要目的在于規范競爭秩序，并在此基礎上反射保護經營者和消費者利益，并非像侵權法那樣注重填補損害。因此，反不正當競爭法并不注重經營者的主觀過錯，而是從客觀的角度去考慮和認定競爭行為的正當性與否，有時也不排除主觀因素，但客觀性更為關鍵38. 同注釋34，孔祥俊書，第9—10頁。。而侵權法上基于利益的不確定性與非公示性考量，對純粹經濟損失的保護以行為人具有主觀故意為要件。因此，純粹經濟損失在主觀認識上的要求比不正當競爭要求的標準高。顯然，如果已將行為認定為不正當競爭，因為其造成的損害屬于純粹經濟損失，對其保護又要求主觀故意，則客觀上相當于拔高了不正當競爭的認定標準。造成的結果是部分不正當競爭行為因欠缺經營者的主觀故意進而擺脫《反不正當競爭法》的非難，勢必會造成競爭秩序的破壞，違背該法的立法目的。

此外，從反不正當競爭法的發展趨勢方面來說，該法正在向“去主觀化”和“去善良風俗化”的方向發展。德國作為世界上首個制定反不正當競爭法的國家，其1909年的反不正當競爭法第1條的一般條款在判斷競爭行為是否背俗時，不但要考察客觀方面的行為內容和目的，還要考察主觀方面的行為人的動機。39. 對主觀方面的要求不需要行為人知道或應當知道行為的背俗性，但是需要行為人知道構成背俗性的事實，或他有意不理會知道事實真相這一情況，即不顧危險而行動。參見注釋13，范長軍書，第104頁。而在2004年修訂的反不正當競爭法生效以后，德國司法實踐和學術界一致認為，第3條一般條款的適用不需要主觀方面的要件，因為競爭制度的規律最終不依賴于行為人的意向。2008年的《反不正當競爭法》一般條款中的“不正當商業行為”也是從客觀方面予以考察，只須該行為足以顯著地侵害競爭者、消費者或其他市場參與者的利益即可。此外，由于陳舊的原則性規定過于寬泛從而使得最后都以法官個人的標準把握，因此德國在2004年修法時明確刪除了“善良風俗”原則，而換之以“顯著妨礙競爭”的違法性評價，在2008年修法時延續了這一規定，這與歐盟的《不正當商業行為指令》精神相吻合40. 鄭友德、伍春艷：《我國反不正當競爭法修訂十問》，載《法學》2009年第1期。。因此，在反不正當競爭法的上述發展趨勢下，如果適用主觀性和原則性極強的純粹經濟損失的法律評價標準，勢必會違背該法的發展趨勢。綜上，新型網絡不正當競爭行為宜適用反不正當競爭法一般條款的評價，用純粹經濟損失的法律標準將會造成法律重復評價，拔高不正當競爭的認定標準，進而損害互聯網市場的競爭秩序。

Determination on the Damage Related to New Unfair Competition Cases on the Internet

The damage of newly unfair competition on the Internet shall include actual and possible damage, the former of which, under the classif i cation of civil law, usually falls into the scope of pure economic loss which is contrary to general property damage. Even though the legal evaluation standards of unfair competition and pure economic loss are consistent in nature, the latter requires conductors’ subject intention, which has conf l ict with the elements of unfair competition determined in an objective way. The reason for this is that the rule of competition system does not rely on conductors’ intention. It would cause a repeated evaluation, promoting determination standards of unfair competition and thus harm the order on the Internet if we apply legal standards of pure economic loss to judge the damage caused by unfair competition on the Internet. The general principle of Anti-Unfair Competition Law is the right choice, rather than the elements of pure economic loss, of determining newly unfair competition on the Internet.

The Internet; Unfair Competition; Damage; Actual Damage; Pure Economic Loss

劉建臣，華東政法大學碩士研究生。