我國檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的新語境

作者簡介:孫記(1972－)，男，遼寧建昌人，副教授，法學(xué)博士，從事訴訟法學(xué)、法理學(xué)研究。

DOI 10.13356/j.cnki.jdnu.2095－0063.2015.02.013

一、問題的由來

近些年來，我國環(huán)境污染、國有資產(chǎn)流失、食品與藥品安全等問題多有發(fā)生，社會后果嚴(yán)重，波及面廣，受損人數(shù)眾多，社會公共利益受損令人觸目驚心，民事公益訴訟的開展日益重要。實踐中，有少數(shù)熱心公益的人士(當(dāng)然不排除那些“主觀為自己，客觀為社會”者)不計得失、不計后果、不計榮辱而起訴的壯舉;也有一些公益組織不畏險阻、不畏權(quán)貴而起訴的表率;更有一些環(huán)保等行政主管機(jī)關(guān)以大局為重而起訴的典范。這些訴訟盡管值得肯定，但卻收效甚微，多數(shù)因囿于“與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”的原告資格要求而被法院拒之門外，即便有的被受理乃至最終勝訴，也是歷盡艱辛，與愈演愈烈的社會公害相比根本微不足道。

伴隨上述努力，各地檢察機(jī)關(guān)基于國家法律監(jiān)督者的憲法定位，基于社會公共利益維護(hù)者的不二人選，尤其是在地方黨政機(jī)關(guān)的支持下，在同級法院的協(xié)同下，各地檢察機(jī)關(guān)“在全國17個省、自治區(qū)、直轄市”提起了民事公益訴訟，案件“絕大部分獲得了勝訴，比例約為90%” ［1］286－287。至今，檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟已經(jīng)積累了一定的經(jīng)驗，甚至還形成了地方性、規(guī)范性的條例。2003年，河南省檢察院下發(fā)了《關(guān)于支持、提起公益訴訟的若干意見》。2004年，福建石獅檢察院和法院聯(lián)席會議形成《民事審判監(jiān)督暨民行檢察監(jiān)督會議紀(jì)要》，規(guī)定檢法協(xié)商處理公益訴訟個案中檢察機(jī)關(guān)支持起訴的范圍、審判程序等。2007年，江西省檢察院和省高級法院通過聯(lián)席會議紀(jì)要規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的條件，等等。 ［2］因此，在一定意義上可以說，我國檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟乃大勢所趨。

為了突破原告資格這一“瓶頸”，2012年8月31日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十八次會議表決通過了《關(guān)于修改＜中華人民共和國民事訴訟法＞的決定》，修改后的第55條規(guī)定:對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提起訴訟。問題是，既往檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟取得的成就以及其作為最適格原告的判斷，都是基于法律規(guī)定欠缺而做出的，況且一直以來都不乏質(zhì)疑之聲 ①，再加上本次立法對“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)”本身規(guī)定不明確，檢察機(jī)關(guān)能否再提起民事公益訴訟及如何提起便成了問題。基于此，本文以外在視角，從社會公共利益維護(hù)的整體性出發(fā)，對檢察機(jī)關(guān)民事公益訴訟起訴權(quán)的生成、授權(quán)路徑、起訴權(quán)行使的架構(gòu)等方面展開分析。

二、檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟生成語境的民弱官強(qiáng)

既往理論“把民事裁判理解為圍繞私人權(quán)益而發(fā)生的民事糾紛的解決程序” ［3］66，強(qiáng)調(diào)它在現(xiàn)代法治國家的基本要求是:“司法機(jī)關(guān)地位中立，奉行不告不理的原則，由利益受到侵害的確定的個人或集團(tuán)啟動司法程序，爾后由司法機(jī)關(guān)通過司法判決確定私人利益，并以國家強(qiáng)制力為后盾實現(xiàn)私人利益的保護(hù)。” ［4］37這是自啟蒙運(yùn)動后200多年的觀念培育和制度構(gòu)建的產(chǎn)物。19世紀(jì)末20世紀(jì)初，由于西方自由資本主義向壟斷資本主義的過渡，“隨著現(xiàn)代社會的復(fù)雜化，單單一個行動就致使許多人或許得到利益或許蒙受不利的事件頻繁發(fā)生，其結(jié)果使得傳統(tǒng)的把一個訴訟案僅放在兩個當(dāng)事人之間進(jìn)行考慮的框架越發(fā)顯得不甚完備” ［3］68，公益訴訟便應(yīng)運(yùn)而生。我國雖然在法律發(fā)展程度上不盡完善，(與西方社會的法律相比)存在著這樣或者那樣的不足，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相對較低，但經(jīng)濟(jì)發(fā)展負(fù)面因素(如環(huán)境公害、損害消費(fèi)者利益等行為)并不隨之而變少，社會公益受損也并不因此變?nèi)酰踔劣羞^之而無不及，因此在我國有效開展民事公益訴訟更加勢在必行。

這首先需要在具備為維護(hù)私權(quán)而斗爭思維習(xí)慣的前提下，公民還需具有為維護(hù)社會公益而無私奉獻(xiàn)的精神，但官強(qiáng)民弱、權(quán)力本位的既有傳統(tǒng)決定我國缺失這一基因。“在中國歷史的長河中，儒學(xué)創(chuàng)始人倡導(dǎo)的克己為公的道德觀念，被后人予以絕對化，進(jìn)而抹殺人的正當(dāng)性要求、強(qiáng)使人們以絕對服從統(tǒng)治者的道德為借口，所謂‘存天理，去人欲’即是。不僅如此，長期‘克己’‘去私’的道德教化，雖然使人們接受了‘公而忘私’這種高尚的道德觀念，同時也使人們接受了視個人權(quán)利為微不足道、將個人權(quán)利讓渡給政府為理所當(dāng)然的政治觀念或政治文化(當(dāng)然形成此種政治文化的原因較為復(fù)雜，不僅只有道德因素)。在這種政治文化背景下我們看到，在中國歷史上，政治制度缺乏任何明確承認(rèn)的和法律上接受的政府與私人利益之間的聯(lián)系，百姓與官員、普遍的要求與政府的政策之間的關(guān)系從來就沒有一個明確的定義。在實際生活中，政府與私人利益的界限趨于一種絕對化，任何人，無論是官員還是老百姓，都不得不面對這樣的情形，即私人利益對政府沒有合法的要求。不存在以民間為基礎(chǔ)的權(quán)力群體，人們對政府提出任何私人利益的要求都是自私、錯誤、危險的。任何基于私人利益的有組織的壓力和要求，一旦公開表達(dá)出來，就會被認(rèn)為是對公共利益與秩序的威脅。對于政府，人民應(yīng)該是服從而不是要求。” ［5］267－268

林語堂先生曾指出:“中華民族是一個由個人主義者所組成的民族。他們只關(guān)心自己的家庭而不關(guān)心社會，而這種家庭意識又不過是較大范圍內(nèi)的自私自利。” ［6］131它使“各人自掃門前雪，莫管他人瓦上霜” ［6］140。這影響到當(dāng)下絕大多數(shù)的中國人“只要一件事侵犯到兩個人以上的權(quán)利時，絕對不會有人挺身而出，提出抗議。‘受害的又不是我一個人，別人都能忍受，我又何必強(qiáng)出頭，得罪人呢?’中國人比賽忍耐的功夫，是誰也比不上的。對于自己權(quán)利受到侵犯，只要別人也一同受害，中國人總是忍氣吞聲，退一步海闊天空，絕不肯傻里傻氣，自己得罪人，讓別人去占便宜;對自己權(quán)利無關(guān)的事，中國人最會明哲保身，置身事外，做一個看熱鬧的旁觀者，絕不會蹚渾水” ［7］226。其中“明哲保身”，只不過是“隨波逐流、逃避現(xiàn)實的別解” ［7］181，甚至是“自私到牢不可破” ［7］117。

中國古代“雖然制定了很多而且具有較高水平的法典，但傳統(tǒng)的中國社會卻不是一個由法律來調(diào)整的社會” ［8］3，正式的法律還“總是以垂直方式發(fā)生作用——由國家指向個人，而不是以水平方式在個體之間發(fā)生作用。如果甲乙之間發(fā)生糾紛，甲不得直接向乙提起訴訟，而必須向政府提出控訴，由政府監(jiān)督是否向乙提起訴訟” ［8］4。相應(yīng)地，“漠視權(quán)利”成為中國傳統(tǒng)訴訟文化的重要價值取向:一是訴訟活動輕視民眾實體法上的民事權(quán)利，二是訴訟文化幾乎不承認(rèn)當(dāng)事人在程序上享有的任何訴訟權(quán)利。 ［9］37“滋訟”“爭訟”“健訟”“好訟”“包攬詞訟”“打官司”等，幾乎都成了“干道德敗壞勾當(dāng)”的同義語。這些觀念，與今日的“訴訟權(quán)利”“律師”“法律學(xué)”“正當(dāng)程序”等觀念不知相去幾萬里。 ［10］201－202

與此相關(guān)，“中國傳統(tǒng)政治法律智慧的重心，最終是集中在以權(quán)力關(guān)系為著眼點(diǎn)的” ［11］2。傳統(tǒng)法律明顯的一方面就是“特權(quán)者的保障書” ［12］42，被看作是“政府用來自上而下地懲罰那些破壞社會秩序和政治秩序的行為的手段，而不是將其作為維護(hù)自身權(quán)利、主張個人要求并排除他人或政府對自身侵犯的工具” ［8］260。與此對應(yīng)的司法無疑屬于壓制型，即“在這種類型中，司法權(quán)主體凌駕于當(dāng)事人之上，司法權(quán)主體在行使權(quán)力時，漠視當(dāng)事人的利益，不受制度約束是其顯而易見的特性” ［13］14－15。司法過程中，“通過一種允許法官(君子)以自由裁量制定社會政策的司法制度實現(xiàn)人類社會和諧的觀念在儒家法理學(xué)中根深蒂固。儒家法理學(xué)則可以說是傾向于低估程序正義的重要性，低估保護(hù)個人利益不受司法權(quán)和國家的損害的需要。儒家化國家在力圖促進(jìn)社會的人道與和諧時，往往會家長式地侵入在西方人看來全然屬于個人隱私的生活領(lǐng)域” ［14］118。這表明:“權(quán)力，實在是觀察中國歷史和社會的一個絕好的切入點(diǎn)。” ［15］2

這一傳統(tǒng)最終影響著我國民事訴訟法的發(fā)展進(jìn)度，不僅使長期以來的民事訴訟屬于“超職權(quán)主義的訴訟模式。在這一模式下，法院的權(quán)力被極端強(qiáng)化” ［4］86，也成為民事公益訴訟制度建構(gòu)不可逾越的觀念性障礙，決定了我國民事公益訴訟制度建構(gòu)不可避免的權(quán)力化色彩。

三、檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟授權(quán)語境的實至名歸

在民事訴訟法修改后，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟，應(yīng)該發(fā)揮舉足輕重的作用，在其他主體不愿、不敢、不能提起時，更是責(zé)無旁貸。首先，就民事訴訟法第55條來看，與國外公民在提起民事公益訴訟中發(fā)揮著不可替代的作用不同，我國公民個人沒有提起公益訴訟的資格，這一規(guī)定與前述民弱官強(qiáng)的既往傳統(tǒng)相契合，對當(dāng)下現(xiàn)狀的把握也比較準(zhǔn)，今后立法是否對此作出規(guī)定會持慎重態(tài)度。其次，有關(guān)組織雖然在這一規(guī)定中被賦予原告資格，但是基于社會轉(zhuǎn)型中問題復(fù)雜、前述民弱官強(qiáng)導(dǎo)致社會公益精神弱、法治環(huán)境差、地方保護(hù)主義突出的情況下，法定的公益組織提起民事公益訴訟也會面臨著諸多困難。這樣，由既有傳統(tǒng)和當(dāng)下現(xiàn)實所決定，只有法定的機(jī)關(guān)才能成為民事公益訴訟的主要承擔(dān)者。最后，基于發(fā)展經(jīng)濟(jì)成為各級政府工作主旋律，法定的行政主管機(jī)關(guān)在政府各部門中處于較低地位，決定了檢察機(jī)關(guān)最適合提起公益訴訟。這是因為:一方面是檢察機(jī)關(guān)擁有我國法律監(jiān)督地位，有責(zé)任保護(hù)社會公益，必要時提起民事公益訴訟;另一方面，我國檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟符合國家司法體制改革的整體目標(biāo)，符合國家對我國檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督的長遠(yuǎn)定位，更有利于保持超脫地位，遠(yuǎn)離地方保護(hù)。

即便如此，如同既往沒有法律明確授權(quán)檢察機(jī)關(guān)就成功提起民事公益訴訟那樣，民事訴訟法修改后檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟也只能摸著石頭過河，民事訴訟法解釋規(guī)定檢察機(jī)關(guān)在侵害民事公益的違法行為發(fā)生時，有權(quán)提起訴訟的其他主體沉默時(具體內(nèi)容將在下一部分展開)，檢察機(jī)關(guān)才依法提起訴訟。 ①這要盡早與檢察院組織法的修改協(xié)調(diào)起來，也要在即將制定、修改的單行法的實體性規(guī)定(如環(huán)境、能源、資源、藥品與食品、消費(fèi)者權(quán)益保障、反壟斷法等)中予以體現(xiàn)，更要與行政公益訴訟的建構(gòu)相協(xié)調(diào)。只有檢察機(jī)關(guān)在提起民事公益訴訟方面積累了豐富經(jīng)驗，相應(yīng)司法解釋的運(yùn)作取得實效，條件成熟的情況下，才能由民事訴訟法、憲法明確授權(quán)。按照我國的成文法傳統(tǒng)、法治的內(nèi)在要求，應(yīng)該是先有憲法、法律的明確授權(quán)，然后才能開展民事公益訴訟。這是因為，“私益民事糾紛奉行當(dāng)事人主義，不告不理，排斥國家職權(quán)的高度介入。私權(quán)領(lǐng)域不應(yīng)受到公權(quán)的更多干預(yù)，私法自治是立法的一個基本原則。公權(quán)過多介入私法領(lǐng)域，會損害私法自治的原則” ［4］138，檢察機(jī)關(guān)的民事公益訴訟起訴權(quán)是一種公權(quán)力，公權(quán)力的行使必須在法律的嚴(yán)格授權(quán)范圍內(nèi)，這是法治的應(yīng)有之意，因為“法治的最廣泛理解是一條延續(xù)了2000年、常常被磨細(xì)但從來沒有徹底磨斷的線索:主權(quán)者、國家及其官員受法律限制。支持這一理念的直接靈感不是個人自由之維護(hù)而是政府暴行之限制。限制主權(quán)者的暴行是一項永恒的斗爭，這早在個人自由的思想出現(xiàn)之前很久就已存在” ［16］147－148，所以需要設(shè)定檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的法定條件和范圍。

據(jù)此，我國檢察機(jī)關(guān)提起的民事公益訴訟既不同于英美法系法官發(fā)揮能動性，通過個案來發(fā)現(xiàn)應(yīng)有之法，也不同于大陸法系由明確的立法授權(quán)，而是由較低效力的司法解釋等規(guī)范先規(guī)定檢察機(jī)關(guān)的民事公益訴訟起訴權(quán)，在司法實踐經(jīng)驗積累豐富、時機(jī)成熟后再上升到民事訴訟法等的具體規(guī)定，同時伴隨著行政公益訴訟立法的發(fā)展，最終由憲法做出明確授權(quán)。

四、檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟運(yùn)行語境的左顧右盼

雖然檢察機(jī)關(guān)在提起民事公益訴訟中應(yīng)充分發(fā)揮作用，但發(fā)動訴訟必須遵循謙抑原則和起訴法定主義。在與法定國家機(jī)關(guān)、有關(guān)組織之間提起民事公益訴訟的分工上，應(yīng)該在前兩者不能、不愿、不敢提起訴訟時，才能按照法律規(guī)定提起民事公益訴訟，并且只要符合起訴條件，就應(yīng)當(dāng)提起訴訟，檢察機(jī)關(guān)沒有裁量權(quán)。

首先，案件來源及立案。檢察機(jī)關(guān)可能提起民事公益訴訟的案件主要包括以下幾類:一是公民、社會團(tuán)體或者其他組織的舉報;二是其他國家機(jī)關(guān)的要求或者請求;三是檢察機(jī)關(guān)自行發(fā)現(xiàn)。 ［1］289對這些案件來源進(jìn)行初步審查后，認(rèn)為屬于檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的案件范圍的，應(yīng)當(dāng)決定受理。受理后，經(jīng)審查確實可能存在侵害國家、社會公共利益的行為的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)決定立案。

其次，在與公益組織的關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)盡可能鼓勵、支持它們提起民事公益訴訟。在立案后，如果是公益組織提出的檢舉和控告，符合民事公益訴訟的起訴條件，該組織又具備原告資格 ①，就應(yīng)當(dāng)在立案之日起7日內(nèi)向其送達(dá)“檢察意見” ②，說服該組織在自愿的基礎(chǔ)上提起公益訴訟，公益組織應(yīng)當(dāng)在接到“檢察意見”之日起10日內(nèi)決定是否起訴 ③，并且以書面的形式將決定結(jié)果告知該檢察機(jī)關(guān)。公益組織決定提起訴訟的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)該積極支持起訴，手段至少應(yīng)該包括:一是協(xié)調(diào)法律援助機(jī)構(gòu)，協(xié)助該組織依法申請法律援助，在律師的幫助下提高起訴質(zhì)量，增加勝訴率;二是通過參與訴訟的方式，在訴訟過程中為該組織提供有力的法律咨詢，在符合法律規(guī)定的情況下調(diào)查取證，推動訴訟的進(jìn)展;三是幫助該組織向法院申請減免訴訟費(fèi)用，因為“對訴訟來說，訴訟費(fèi)用猶如汽車上的發(fā)動機(jī)” ［17］。

再次，與法定行政主管機(jī)關(guān)的關(guān)系上，應(yīng)堅持最終救濟(jì)和救濟(jì)中“檢察意見”前置原則。在立案后，除公益訴訟提起民事公益訴訟的案件外，如果行政主管機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的行政行為更為適宜，有的還符合提起民事公益訴訟的條件 ④，檢察機(jī)關(guān)就應(yīng)當(dāng)在立案之日起(或者公益組織經(jīng)過檢察機(jī)關(guān)建議后，做出決定不起訴的次日起) 7日內(nèi)向該行政主管機(jī)關(guān)發(fā)出“檢察意見”，說明妨礙社會公益違法行為發(fā)生的具體情況、相應(yīng)危害等，并且要附有相應(yīng)的證據(jù)目錄和證人名單、對行政機(jī)關(guān)采取具體行政行為以及提起民事公益訴訟的意見。行政主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到檢察建議之日起10日內(nèi)做出是否采取相應(yīng)行政行為以及是否提起民事公益訴訟的決定，并且將決定書副本送達(dá)提出檢察建議的人民檢察院。上述期限屆滿以后，如果行政主管機(jī)關(guān)既沒有采取相應(yīng)的行政行為，也沒有在符合法定條件下提起訴訟，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在前述期限屆滿之日起3日以內(nèi)做出向有管轄權(quán)的同級人民法院提起民事公益訴訟的決定。 ⑤

最后，檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的程序。還需補(bǔ)充，在符合提起民事公益訴訟的案件中，如果既沒有公益組織介入，也沒有符合法律規(guī)定的行政主管機(jī)關(guān)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在立案后10日做出提起公益訴訟的決定。這樣，檢察機(jī)關(guān)在決定起訴后，還應(yīng)當(dāng)在做出決定起訴的次日起3日以內(nèi)向有違法行為的企業(yè)、個人送達(dá)“起訴意愿通知”，書面說明違法者被起訴的理由和根據(jù)，訴訟請求等，督促違法者在收到通知后60日內(nèi)糾正違法行為、消除違法后果 ⑥，期限屆滿后如果違法者沒有采取任何有效的行為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在期限屆滿之日起10日以內(nèi)向同級人民法院提起公益訴訟。在具體的程序設(shè)計中，一是檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)享有調(diào)查取證權(quán)，但要在立案后進(jìn)行，并且應(yīng)當(dāng)與其職權(quán)相適應(yīng)，如調(diào)取證據(jù)、傳喚證人、鑒定勘查等。二是被告不能針對起訴進(jìn)行反訴，仍實行舉證責(zé)任倒置。三是訴訟后果的承擔(dān)。基于檢察機(jī)關(guān)在訴訟中僅僅是程序意義上的原告，不享有實體權(quán)益，所以不承擔(dān)實體權(quán)利義務(wù)的法律后果。經(jīng)法院審理后，如果法院認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)的公訴不能成立，也不能判處檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)實體上的法律責(zé)任。有關(guān)當(dāng)事人因檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟而被強(qiáng)制參加訴訟并因此造成損失的，當(dāng)事人可以請求國家賠償。 ［8］138