著作權強制許可制度的理論分析與制度構建*

姚鶴徽

(湖南師范大學法學院，湖南 長沙 410081)

著作權強制許可是指在特定條件下，由著作權主管機關根據情況，將對已經發表的作品進行特殊使用的權利授予申請獲得此項使用權的人，并把授權的依據稱為“強制許可證”。〔1〕劉春田.知識產權法［M］.北京:高等教育出版社、北京大學出版社，2003.122.強制許可本為專利法中的傳統制度，其意在于平衡專利權人和社會公眾之間的利益，限制專利權人的權利濫用，同時促進專利的充分使用。然而，在著作權產業化發展日趨明顯、變形復制得到承認、功能性作品種類日益增多、著作財產權地位不斷提升的情況下，著作權法實有必要引入強制許可制度，以求著作權人與社會公眾之間的利益平衡，促進著作權產業的自由競爭。有鑒于此，本文擬從著作權強制許可制度的正當性出發，分析著作權強制許可的制度價值，并就著作權強制許可制度的具體構建提出建議，以求教于學界同仁。

一、著作權強制許可制度的正當性:著作權的“專利化”發展

在專利法中，三個因素構成適用強制許可的正當性條件:其一，在現代市場經濟條件下，專利已經高度產業化，具有很高的商業價值。作為一種產業政策，專利強制許可制度的建立有助于促進自由競爭，促進產業發展。日本學者吉藤幸朔認為，“專利法的目的是通過‘給予發明人以保護發明的利益和給予公眾以利用發明的利益’，以此對發明進行獎勵，最終目的是為了促進產業的發展。”〔2〕吉藤幸朔.專利法概論［M］.北京:專利文獻出版社，1990.3.由此，現代專利強制許可制度的價值目標已經從防止權利濫用發展到促進競爭。其二，專利作為一種技術，是具有功能性的智力成果，其投入生產和產業運用，不但可產生經濟利益，還有助于公共利益的維系。由于專利與公共利益關系密切，為防止專利持有人濫用專利權，需要法律進行規制;其三，專利是一種財產權利，其主要的目的就在于產業運用，基本無涉發明人人格權益，采用強制許可制度不需過多地考慮發明人的人格利益。正是這三個條件使得在專利法領域設置強制許可制度成為可能。

隨著社會經濟的發展，著作權法自身及其生態環境都發生了天翻地覆的變化，突出地體現在著作權的產業化發展、變形復制的承認、功能性作品種類的增多以及著作財產權地位的大幅提升，這些變化使得著作權日益呈現“專利化”的發展態勢，本來涇渭分明的著作權和專利界限變得日益模糊。因而，在著作權領域引入強制許可制度已經具備了相當的理由。

(一)經濟層面的“專利化”:著作權的產業化發展

前文已述，專利法上適用強制許可的前提首先在于其經濟上的產業化。在著作權法領域，著作權的“專利化”在經濟層面即表現為著作權的產業化發展。正是著作權的產業化發展使其有必要引入強制許用制度，以促進著作權領域的產業競爭，產生更大的經濟效益。

自18 世紀誕生了具有現代意義的著作權法《安娜女王法》，作品的傳播和利用在很長一段時間內都處于自發狀態，尚未形成產業化。那時市場經濟并未建立、市場開發程度不夠、市場閉塞且利益主體較為單一，作品商品化的程度并不高。雖然英國奉行商業著作權學說，認為著作權是一種財產權利〔3〕胡開忠.知識產權法比較研究［M］.北京:中國人民公安大學出版社，2004.5.，但實際上這種財產權利并沒有得到充分利用，作者創作作品基本上是基于個人愛好，其較為看重作品的精神利益，意在使作品廣泛傳播以獲取較高的名譽和聲望。那時的作品生產并未產業化，不是商品的生產和流通，從根本上缺乏適用強制許可的經濟環境。如今這種狀況已大大改變，作品已不單是作者自娛自樂的產物，而愈發與產業緊密相連，其早已成為可自由流通的商品并形成了龐大的版權產業，而作品中的財產性權利隨著版權產業化的發展也愈發受到重視。在美國，版權產業已經成為國家的主要經濟產業，在國民經濟中占有重要地位。2002年美國版權相關產業產值總計12，540 億美元，占GDP 的12%，超過了食品、紡織、飛機、煙草、石油、煤炭等產業的總和。在英國，2002年以版權為基礎的產業產值已超過530 億英磅，占GDP 的8%。在中國，版權相關產業的發展也十分迅速，有的已具有相當的規模和實力，成為國民經濟新的增長點與支柱產業。例如湖南三辰公司開發的淘氣貓的形象，幾年時間創造了40 多億元的衍生產品，創造了我國版權運作的神話〔4〕張梅.版權產業與版權保護［J］.知識產權，2006，(3).。

上述事實表明，現代市場經濟條件下的作品已然是一種商品，并實現了產業化，其產生的經濟利益與工業產業相比毫不遜色。和專利一樣，作品在當代市場經濟條件下已經具有重要的經濟價值，作品生產的主要目的已經變為市場交易和產業利用。由此，在市場自由交易的過程中，各個市場交易主體間出于經濟利益的考量，會發生種種限制競爭行為，如搭售、拒絕交易、限制交易等，而目前的著作權法對于著作權貿易中的這些行為并沒有有效的規制手段。因此，著作權領域中引入強制許可制度可以有效地規制諸如著作權拒絕交易等限制競爭行為，一定程度上促進產業競爭，繁榮著作權貿易市場，產生更大的市場效益。著作權強制許可制度的正當性首先根植于著作權高度產業化的經濟現實。

綜上，專利強制許可制度的經濟前提在著作權領域已經具備。對于一種高度產業化的產品，需要國家公權在一定條件下介入，以促進自由競爭，強化著作權的流轉，確保公平正義的貿易秩序的實現。

(二)制度層面的“專利化”:變形復制的承認和功能性作品種類的增多

在制度層面，著作權“專利化”的發展也日趨明顯，著作權和專利權有趨同的跡象，其界限日益模糊。著作權法在某種程度上具備了專利法保護產業技術的功能使得在著作權領域引入強制許可制度變的尤為必要。具體而言，著作權“專利化”的發展在制度層面主要表現為著作權法對變形復制的承認以及著作權法中功能性作品種類的增多，下文分述之。

復制權是著作財產權中的基本權利，著作權法正是通過有效規制他人在未經著作權人授權情況下復制其作品來達到保護著作權人權益的目的。在傳統著作權法中，復制行為主要是“從平面到平面”、“從立體到立體”等同形復制，比如一本書的復制，通過復印、油印、翻拍、掃描等方式將書的“表達”從一個平面載體復制到另一個平面載體。而隨著社會經濟的發展，諸如“從平面到立體”、“從立體到平面”等變形復制開始納入著作權法所規制的復制行為之中，尤其是相當多的平面圖形需要構造成立體實體以投入生產或社會實用領域，如何規制這種“變形復制”也成為著作權法要考慮的課題。舉例言之，一座建筑物的設計圖紙，如果沒有“從平面到立體”的“變形復制”的承認，那么他人在未經建筑物著作權人許可的情況下利用建筑物設計圖紙構建實體建筑物的行為就沒有辦法進行規制。同樣，對于工程設計圖和產品設計圖而言，其著作權人的利益主要內含于將此種設計圖通過“變形復制”的方式投入實用，因而控制他人的“變形復制”行為變的尤為必要。

我國《著作權法》已經將建筑作品、工程設計圖、產品設計圖納入到著作權客體保護范圍之內。值得注意的是，我國1990年的《著作權法》第52條第2 款規定“按照工程設計、產品設計圖紙及其說明進行施工、生產工業品，不屬于本法所稱的復制”，這即是說當時的《著作權法》是明確否定對“變形復制”進行保護的，這顯然與工程設計圖、產品設計圖在現實中的產業應用是相沖突的，不利于對相關權利人的保護。在2001年修訂的《著作權法》里已經將原1990年《著作權》中的52條第2 款刪去。對于這種變化，應當認為是對“變形復制”的承認，并且是對工程設計圖和產品設計圖進行施工和生產工業品屬于著作權法意義上“復制行為”的認可。雖然在這一問題上學界存有爭議，但是若著作權法只保護工程設計圖和產品設計圖的平面復制行為，那么其意義究竟有多大，孰值懷疑。工程設計圖和產品設計圖本身即為產業生產所設計，承認“變形復制”行為，就是對功能性產品在產業應用上一定程度的保護，既然它們的主要用途在于產業應用，且日漸呈現出“專利化”的趨勢，其功能性用途會與公共利益產生重大影響，壟斷行為也有可能發生，因而在著作權法中建立強制許可制度以規制因功能性作品“變形復制”而生的壟斷便尤為必要。

不單單是著作權法對“變形復制”一定程度上的承認導致著作權的“專利化”發展趨勢，從大量的功能性作品納入著作權法的保護客體可以更加明顯的看出著作權法只保護作品的表達而并不保護作品的功能性用途這一傳統原則正在經受著沖擊。從根本上說，這種制度的變遷體現著產業發展所必然帶來的利益群體的利益保護需求。數據庫、地圖、工程設計圖和產品設計圖、計算機軟件等，科技的發展使更多新類型的作品納入了著作權的客體保護范圍。這些作品本無藝術價值可言，其出現就是為了促進經濟發展發揮其實際應用功能，很難用傳統的界定作品的“獨創性”標準進行界定(比如數據庫和計算機軟件)，以致于有學者驚呼“知識產權在向所有權蛻變”〔5〕黃匯.解釋與轉型:知識產權去“智力化”的闡明［J］.知識產權，2007，(1).。如果單從著作權法的只保護表達而并不保護功能的傳統原則出發，計算機軟件納入版權保護客體從理論上講是不具有正當性的，即便保護的是一種最終的“表達”，但這種代碼式的表達依然與其功能密不可分，保護“表達”，必然帶來功能的相應保護。這說明了隨著經濟和科技的發展，越來越多的客體不具有“獨創性”特征的作品進入了著作權保護的客體范圍并不是理性的必然選擇，而是利益的綜合考量。很多類型的作品已背離了傳統作品的應有涵義，著作權發展已越來越呈產業之勢，很多作品也越來越具有產品的技術性特征〔6〕如前文所述的受我國著作權法保護的工程設計圖、產品設計圖、地圖、計算機軟件等作品，與其說是作品，不如說是一種功能性產品。，這樣的直接結果是社會公眾對這些作品的依賴程度越來越大，社會經濟的發展也與此類作品聯系越來越緊密，如不能充分的滿足需求，在著作權人的強勢權利擴張之下社會的公益無法得到保障，甚至可能遲滯社會整體經濟文化的發展。而著作權強制許可的建立則可以在一定程度上遏制功能性作品對公共利益的侵蝕，防止壟斷行為的發生，使得作品的功能性用途都能以正當合理的方式投入到產業運用中去，造福人類社會。

(三)法理層面的“專利化”:著作權財產權地位的提升

在法理層面，著作權的“專利化”主要體現在著作權中財產權地位的提升。大陸法系國家一般認為，著作權兼具財產性和人身性，作品不僅僅體現財產性，而且是作者人格的延伸。表現在立法上，大陸法系著作權法創設了發表權、署名權、保持作品完整權等人身權利。著作權法若引入強制許可，將不可避免地涉及作者的精神權利。本文認為，隨著作品商品化和產業化發展，作者人格權呈式微之勢，而財產權地位則顯著提高，只要在具體制度設計上顧及作者精神權利，適用強制許可并無不妥。

知識產權本質上是一種財產權，于商標和專利上恐不會有人反對，而對于作品而言則爭議較大。大陸法系一向認為，作品是作者人格的延伸，甚至用父子關系形容作者與作品的關系，并且在立法上重視對作者人格權的保護。而英美法系國家則從一開始就認為著作權是一項財產權，并不包含作者的人格利益。國內對此也頗多爭議，有學者認為，知識產權屬于純粹的財產權，并特別強調著作權中滲入人格權是歷史之偶然〔7〕李琛.質疑知識產權之“人格財產一體性”［J］.中國社會科學，2004，(2).。這種看法有其可取之處。人格權本質在于法律保護屬于人內在的東西。人應該是權利的主體，客體作為權利所指向的對象，它必須是人以外的事物〔8〕馬俊駒教授與其博士生關于人格權問題的討論，轉載自李永軍.民法總論［M］.北京:法律出版社，2006.。人離開了法律對內在于人的各種人格要素的保護，將不能作為獨立的個體在社會生存，倘健康被侵害、身體被占有，如何以一個完整意義上的人存活于世?而作品并不必然，作者所創作之作品是存于人身之外的，可以作為權利的客體，即使被篡改歪曲，最多可以說他的精神上受到傷害，基于公平正義的法理需要法律進行保護，而他的內在于人的諸人格要素究竟有沒有受損，值得探討。從這個意義上說，著作權本質上是一種財產權，重在對其進行經濟上的利用，實現其社會效益。

即便從大陸法系的傳統觀點出發，隨著經濟和社會的發展，著作權財產權的地位也已大大提升。計算機軟件、數據庫、工程設計圖、產品設計圖，地圖，這些受著作權法保護的作品究竟有多少人格要素，恐怕誰也說不清。傳統的作品如小說，音樂也已經出現了集體創作，法人投資創作等突破個體創作模式的形式。否認現實不是一種務實的態度，在資本的面前，任何東西都要納入市場化從而實現利益的最大化。正如學者所言，這些集體創作的作品與人格聯系淡漠，但財產利益重大〔9〕李琛.質疑知識產權之“人格財產一體性”［J］.中國社會科學，2004，(2).。因此，著作權本質上是一種財產權，在目前的市場經濟條件下其產生和傳播的主要目的在于獲得經濟利益。著作財產權地位的提高也從一個方面體現了著作權的“專利化”發展趨勢，即出于經濟利益的追求，作品是為實現其經濟上的價值，而所謂人格權因素已經日漸式微。著作權同專利權一樣，使用并獲取利益的目的開始趨同化。可見，在著作權領域實施強制許可具體制度的法理方面的障礙已經掃除，作品人格權的存在不是否定強制許可制度引入著作權法中的理由。我們只需在著作權強制許可具體制度的構造方面做到尊重作者的精神權利即可。具體言之，可以將作品分為功能性和非功能性兩類，對于非功能性的作品，如小說、戲劇、音樂作品等，充分尊重其作者許可的自身意愿，除非基于社會公共利益的考慮發生了公眾獲取這類作品的困難，否則作者自由許可的意愿應當得到維護。

二、著作權強制許可制度的價值

法律是社會生活的行為規范，但規范卻并不是制定法律的目的，而只是為以和平的方法獲致人間的公平的一種手段。法律的手段的地位，使它應受目的的節制。因此，在法律的制定、接受或甚至在探討時，人們對它莫不有所期待，希望借助著法律，能夠達到所為的目的〔10〕黃茂榮.法學方法與現代民法［M］.北京:中國政法大學出版社，2001.45 -46.。由此，我們不僅需要分析著作權強制許可制度的正當性，還必須分析它對我們有什么用，即它的價值。具體而言，著作權強制許可制度的價值主要體現在以下三個方面:

(一)防止著作權壟斷

著作權在當代呈不斷擴張之勢，無論是功能性作品和非功能性作品都與公益聯系甚密。版權和文學產權作為一種壟斷權，它賦予其享有者對于各種復制行為的禁止權，同時通過許可證來減輕對于個人的禁止性限制，這種版權的壟斷權，并不是沒有邊界的〔11〕See Scott L. Bach，Music Recording，Publishing，and Compulsory Licenses:Toward a Consistent Copyright Law. Hofstra Law Review(Winter，1986)，379.。但是，目前大陸法系國家版權法中的合理使用制度，并不能有效規制版權的濫用或壟斷行為，這就凸顯出引入強制許可制度的必要性。

對于計算機軟件、數據庫等功能性作品，拒絕許可的行為會對公益造成損害。以軟件為例，軟件不同于傳統文學作品，它有著傳統文學作品少有的雙重性質，文學作品把功能和表達相連，一本“如何去做”的書是因為表達而不是功能而受到保護，所以并不存在法律問題。對于一本“怎樣修理手表”的書，版權法保護的是作者對于修理手表的描述，并不保護修理手表的過程。任何讀了這本書的人可以使用相關信息去修理手表而無須承擔責任。相反，診斷性的、如何去做的軟件表現的是一種功能。任何人使用電腦閱讀分析軟件信息進行修理都有承擔責任的風險，除非軟件版權者賦予其特定的許可。目前的版權法沒有解釋這兩者的不同，結果是軟件的版權所有者獲得了比傳統文學作品更大的權利〔12〕See Catherine Parrish，Unilateral Refusals to License Software:Limitations on The Right to Exclude and The Need for Compulsory Licensing，68 Brook. L. Rev. 557，568，569.。美國的施樂(Xerox)案即暴露了版權法的這一問題〔13〕See Xerox，203 F.3d 1322 (Fed. Cir. 2000).。此案中，施樂對其分析軟件拒絕出售或許可使用給國際標準化組織(ISO)。國際標準化組織聲稱，施樂對其受版權保護作品的單方面拒絕出售或許可排斥了服務市場的競爭，違反了謝爾曼法。可見，對于功能性作品的授權使用與專利技術的授權使用已沒有本質區別，由此產生的限制競爭行為亟待強制許可進行規制。

非功能性作品方面也有濫用版權的案例，最為典型的便是中國新東方案。新東方學校為使用美國考試中心(ETS)的GRE 試題曾多次聯系美國考試中心商談授權使用問題，但美國考試中心均拒絕授權，新東方只得被迫違法使用其教材，后被美國考試中心訴其侵權并最終敗訴。官司過后，其副校長徐小平不無委屈地說，多年來我們一直希望合法使用GRE 資料，但對方長期對新東方采取版權壟斷、歧視的政策而拒絕，結果是，要么我們不用非用不可的材料，要么用了就侵犯版權，客觀上造成未經授權的使用〔14〕關于案情的具體報道見http://www.zaobao.com/special/newspapers/2001/03/cet280301.html 2011年10月2日訪問。。

上述案例說明，版權領域也會發生壟斷，雖然作者一般都希望作品得到廣泛的傳播，但目前隨著經濟的發展、市場的完善，著作權人越來越看重作品的經濟利益，愈加注重對作品進行限制競爭的控制以獲得最大的商業利益。所以，設置強制許可，就是以國家公權介入，限制著作權人濫用市場支配地位，遏制各種壟斷市場和限制競爭行為，使公眾的文化需求得到最大的滿足，自由貿易得到最大程度的維護。

(二)促進著作權交易

法律模式的選擇應考慮新制度所帶來的成本與收益，經濟因素無疑是法律的重要的基礎性的東西，因此制度的經濟分析也變得日益重要〔15〕王太平.創意的法律保護［J］.民商法前沿，法律出版社，2004.173.。“按照經濟學的基本理論，強制許可實際上是國家安排下的合理博弈”〔16〕蘇杰.論網絡環境下的著作權非自愿許可［A］.上海知識產權論壇(第三輯)［C］.上海:上海大學出版社，2006.，強制許可證就像一種未事先寫好的合同，可以使使用者無限制地使用作品或產品，并許諾其在某段時間后支付使用費〔17〕Midge M. Hyman，The Socialization of Copyright:The Increased Use of Compulsory Licenses，4 Cardozo Arts＆Ent.L.J.107.。

觀之美國立法，1976年版的美國著作權法第111條至118條規定了強制許可的適用范圍:(1)有線轉播;(2)對錄音作品和制品進行公開演播和轉播;(3)制作和發行非戲劇音樂作品的錄音制品;(4)通過投幣式自動播音機對錄音作品和制品中的非戲劇音樂作品的使用;(5)已公開的非戲劇音樂作品、繪畫、圖形和雕塑作品在非商業廣播中的使用〔18〕李永明，曹興龍.中美著作權法定許可制度比較研究［J］.浙江大學學報(人文社會科學版)，2005，(4).。

具體到音樂作品，美國在音樂錄制上雖然設置了強制許可，但是很多的使用者并不是通過強制許可獲得作品使用權，而是通過一個叫哈里·博克斯(Herry Box)的版權代理公司獲得作品使用權〔19〕R. Anthony Reese:Copyright and Internet Music Transmissions:Existing Law，Major Controversies，Possible Solutions，55U.Miami.L.Rev.243.。這是因為與其達不成協議送交版權使用費仲裁庭強制許可，不如在此之前就達成協議更為符合雙方的經濟利益。這里，強制許可制度作為一種在雙方版權許可協議的談判中的影響力量而存在，這種力量以版權使用費仲裁庭所訂之許可費用為基本參考標準，在雙方的談判中起斡旋和撮合的作用。這同專利領域強制許可的功效不謀而合。在專利領域，強制許可的設置可以促使雙方談判，使更多的權利人自愿許可給他人使用。英國學者泰勒和席爾伯頓的實證研究表明，強制許可制度可以促進自愿許可的增加〔20〕林秀芹.TRIPS 體制下的專利強制許可制度研究［M］.北京:法律出版社，2006.146.。美國學者也認為，實施著作權強制許可的原因之一是彌補市場缺陷。著作權人不愿意和意圖使用其作品的人協商，造成交易成本和交易遲延，因而賦予強制許可有其正當性〔21〕Jason S. Rooks，Constitutionality of Judicially-imposed Compulsory Licenses in Copyright，3 J. Intell. Prop. L. 269(1995).。可見，美國的強制許可考慮到了市場的因素，可以看成是一種市場機制的替代性安排，其既防止了個別音樂錄制公司壟斷市場，又保證了對非戲劇音樂作品更為充分的利用。

在目前的網絡時代，新類型的作品層出不窮，著作權許可貿易也愈加繁榮，由此，必須重視作品經濟利益的最大化。目前，許可人要獲得一項作品的翻譯、改編、匯編等權利，需要多方利益角逐，談判成本頗巨。有時即便使用人開出了合理的價格，但著作權人往往出于壟斷利益的考慮故意抬高許可價格，或干脆拒絕許可，此時作品貿易無法達成，作品的經濟效益不能實現。當著作權人和欲使用作品之人無法達成協議或無法進行協商的情況下，由著作權管理機構居中協調，通過頒發強制許可證的方式在不損害著作權人利益的前提下促成著作權貿易的達成，于談判雙方和社會公益皆有益處。著作權人的經濟利益不會受損，作品得到了充分的利用，談判成本在居中機構的斡旋下也大幅降低，達成貿易協議的效率更高。

(三)避免著作權權屬不明

由于網絡時代來臨，人們對于信息的需求激增，許多作品在網絡上沒有署名或僅以匿名方式出現，給使用人尋找著作權人增加了困難。此外，網絡上還有大量無主網絡作品，即沒有版權主體主張權利的作品〔22〕叢立先.網絡版權問題研究［M］.武漢:武漢大學出版社，2007.68.，但是其有可能是作者疏于管理，而非放棄權利。這些海量的無名匿名作品和錯綜復雜的版權不明狀態的作品讓使用人取得著作權人的許可成為無法完成的任務，而要避免使用后可能引起的侵權麻煩，最好在事前獲得許可。有鑒于此，本文認為應當發揮強制許可制度的作用，由版權機關或其指定的有關機構負責統一進行版權信息不明作品的使用授權，這樣當使用人窮盡了可以運用的一切方法仍然不能聯系到著作權人，而作品的使用又對社會、對公眾大有裨益時，使用人可以向著作權管理機關申請許可證，著作權機關在經過法定的審核程序后認為該許可證之頒發不會對著作權人的經濟和人身利益造成實質性損害，即可頒發許可證，并向使用人收取報酬，待作品版權明朗時轉交于著作權人。這樣即促進了著作權貿易的達成，傳播了作品，繁榮了經濟，又使他人可以利用作品開發出更多好的作品，滿足公眾的文化需求，且符合網絡經濟時代極其快速的傳播作品的要求。值得注意的是，有學者提出解決使用人難以聯系到著作權人以獲得許可的問題可以采用著作權集體管理的方式〔23〕陶鑫良，袁真富.知識產權法總論［M］.北京:知識產權出版社，2005.233.。但是，集體管理也有一些暫時無法解決的弊端。比如集體管理組織在我國并不健全，遠不能滿足著作權貿易的發展。此外還有集體管理的權源問題。具體說來，屬于集體管理組織會員的作品，集體管理機構當然可以進行許可談判，但如果作品并非集體管理組織會員所作(大量的網上作品實際上是不在集體管理組織管理范圍內的)，實際上集體管理組織是沒有權利許可的〔24〕目前北歐國家出現了延伸性集體管理，賦予管理組織管理非會員作品之權，是一種嘗試。見陶鑫良，袁真富.知識產權法總論［M］.北京:知識產權出版社，2005.230.。固而不妨將版權不明作品納入強制許可范疇，可使作品得到更高效率的利用。這里可參見日本版權法，日本版權法第69條制作商業用唱片規定了此種情形:如果非常努力的尋找作者但未找著，或者向版權所有人提出訂立使用許可合同，但未達成協議或協商不成，可以請文化廳廳長進行裁決〔25〕半田正夫，紋谷暢男.著作權法50 講［M］.魏啟學譯.北京:法律出版社，1990.202 -203.。“如果非常努力的尋找作者但未找著”即是上面所說的版權不明情況。在此情形下，可以適用強制許可。

三、著作權強制許可制度的具體構建

前文已述，在目前著作權不斷擴張，并呈現出“專利化”發展態勢的背景下，強制許可制度實有必要納入著作權法，構成平衡著作權人和社會公眾利益的新機制。為確保著作權強制許可制度的價值能夠順利實現，在具體構建強制許可制度之時，需注意以下問題，茲分述之。

(一)強制許可的適用原則

由于許多作品帶有人身屬性，適用強制許可不得不考慮作者的人格權益。著作權強制許可和專利的強制許可有所不同。專利主要是技術性的產品或方法，很少涉及發明人的主觀思想感情，因而在適用強制許可時只需考慮社會公益。著作權強制許可由于涉及作品，與作者的人身利益聯系密切，加之作者的精神權利在傳統大陸法系國家里有著較高的立法保護，所以有些作品并不可適用強制許可。

具體言之，雖然著作權的主要性質是財產權，但亦要充分尊重作者的精神權利。有些類型的作品可稱之為人身性作品。譬如自傳體小說、書法、繪畫等。這些作品均體現了作者獨特的視角和心理感受，融入了作者的情感和思想，帶有明顯的個人色彩。對這類作品適用強制許可有可能不合理地侵犯作者的著作權精神權益。舉例而言，有些作者基于自身情感只希望某位歌手演唱他創作的歌曲，而不希望把這項許可給予其他任何人，甚至有的作者只愿自己演唱其創作的歌曲。不能夠直接推定這種行為構成著作權壟斷，而需要權衡其是否立基于作者的私人情感和意愿，除非涉及重大公共利益，在適用強制許可時需謹慎。

另外一些作品則與作者的思想感情沒有什么聯系，即功能性作品。有學者便認為，如今越來越多出現的不以表達個性為目的而是以達到特定實用功能為目的的作品則很容易成為合理使用的對象〔26〕鄭成思.知識產權——應用法學與基本理論［M］.北京:人民出版社，2005.375.，此觀點亦適用于強制許可。例如，計算機軟件就很少或者說沒有作者的思想感情和個人的情感體驗，其更多考慮的是實用功用，這種作品一般攸關公益，如果沒有一項制度給予合理的限制，極有可能發生著作權濫用。由于這類作品實用性和功能性的特點，作品人身依附性較小，適用強制許可不會侵犯到作者的思想感情選擇，故對于此類作品，基于強制許可價值發揮的考量，可以出于公共利益的維護，不必顧及作者的主觀意愿而頒行強制許可。

(二)強制許可的適用范圍和適用條件

正如上文所析，對于作品適用強制許可需要尊重作者的精神權利。但是對于功能性作品和非功能性作品來說，基于公共利益皆可實施強制許可，這里公共利益可以解釋為公眾合理的對于作品的需求。由于著作權人不許可更多的人使用其作品會造成公眾需求無法滿足，從而損害公益之時，應當有強制許可制度予以救濟。

關于適用的權項可以包括翻譯權、改編權、匯編權、復制權、發行權、音樂作品錄音權。但這里應注意我國適用適用法定許可的幾種情形，包括報刊轉載之法定許可、音樂作品之錄音法定許可都有版權人申明不得使用的許可除外條款〔27〕參見我國《著作權法》第32條、第39條。，主要的立法目的在于尊重作者意愿。但如果權利人聲明不得使用，那么除授權使用主體外其他主體無法獲得作品使用，這些法定許可的規定有可能流于形式，不利于社會公益的保護和文化產業的發展。因而應設強制許可條款進行補充，當版權人申明不得使用時，基于公共利益，針對上述情形也可以實施強制許可。

在適用條件方面，當發生著作權人濫用其權利或者公眾對作品的合理需求得不到滿足的時候可以采取強制許可措施。具體而言，包括:(1)作者去世，其著作權繼承人、受遺贈人濫用版權不予發表作品或給予作品許可;立法例為法國版權法第20條的規定:如果作者去世后，其行使版權的代理人明顯濫用或不行使已發表作品之版權，則民事法院有權采取適當措施禁止其權利濫用，并使作品的版權被恰當使用。(2)已發行之作品未能滿足公眾合理需要;立法例為加拿大版權法第14條:對有版權之書籍，版權所有人不能在加大拿印刷此書或使之印刷，或者不能提供加拿大人對該書的合理需要數量，可適用強制許可的規定。(3)有文化壟斷之嫌，為公共利益之需要。相關立法例有保加利亞版權法第24條:只要對公共利益有重大影響，法院即有權判決許可使用任何已發表之作品。另外還有上文提及的作品版權不明朗的情況，可以適用強制許可。

參考上述外國立法例，著作權法在規定強制許可的適用條件時，可規定如下:符合下列條件的，使用人可向著作權主管機關申請強制許可:(1)著作權人無正當理由拒絕許可，該作品為公眾利益之所需;(2)作品著作權不明朗，使用人窮盡合理途徑仍未能明確著作權人以至于無法進行協商;(3)作者生前未發表之作品，或享有著作權的現已終止的組織未發表之作品，若其對作品未明確表示不予發表，其繼承人或受遺贈人或作品原件所有人無正當理由拒絕發表，而此類作品又為公眾利益所需;(4)作者去世后或享有著作權的組織終止后，其著作財產權的繼承人或受遺贈人或繼受人無正當理由拒絕許可他人使用，而此類作品為公眾利益所需。

(三)強制許可的適用程序

在強制許可的適用程序方面，需注意以下幾點:(1)頒發許可證的機關。日本《版權法》第69條規定由文化廳廳長進行裁決〔28〕半田正夫，紋谷暢男.著作權法50 講［M］.魏啟學譯.北京:法律出版社，1990.202 -203.，美國對于音樂作品的強制許可是由5 人組成的“版權使用費法庭(Copyright Royalty Tribunal)負責，后國會又將其改為非常設性的“版權使用費仲裁庭”(Copyright Aribitration Royalty Panel)，由國會圖書館館長指定的人選組成〔29〕李明德.美國知識產權法［M］.北京:法律出版社，2003.189.。具體到我國，可以國家版權局負責頒發強制許可證，不必另設專門機關。為求公正，當事人對版權局的裁決不服可以尋求司法救濟。(2)強制許可申請程序的啟動。應當由申請人向國家版權局提出強制許可申請并提供其無法與著作權人達成協議的證據。國家版權局經過審核后作出頒發或不予頒發強制許可證的裁決。(3)強制許可的審核程序。版權局應充分審核申請人所提出的證據材料，注意作品的性質。如果是功能性作品，不必考慮著作權人的精神權利，主要考察公眾的需求和市場的滿足程度;如果是體現作者個性的非功能性作品，則要考慮作者的主觀情感意愿，除非涉及公益，應當允許作者向版權局提出抗辯，以體現了對作者意愿的尊重。這里可參見日本版權法的規定，其用“情感對立”一詞來表達版權人的被申請作品之強制許可將違背其本來意愿，與其感情相沖突的情況:“提出裁決申請后，文化廳廳長要將此通知版權所有人，規定一定的期間，讓作者提出自己的意見。”〔30〕半田正夫，紋谷暢男.著作權法50 講［M］.魏啟學譯.北京:法律出版社，1990.202 -203.可見，除非公益，行政力不得強行干涉，以尊重版權人之意愿。

四、結語

著作權的“專利化”發展要求著作權法中引入著作權強制許可制度，該制度的引入有利于促進作品的充分利用、滿足公眾的文化需求，有利于促進版權貿易的發展和版權的進一步產業化，并可以防止著作權壟斷，一定程度上調和權利人、作品使用者和社會公眾之間的利益沖突。作為一種通過國家介入促使雙方達成許可協議的制度，著作權強制許可制度同合理使用與法定許可制度相配合，可以完善我國著作權法中的非自愿許可制度。

盡管目前世界上只有日本、加拿大、菲律賓等少數國家在著作權法中規定了強制許可制度，引入著作權強制許可制度也還有諸如制度的經濟效益、與著作權法相關規定協調等問題需要研究，但這并不能成為不引入著作權強制許可制度的理由。目前，我國正在考慮對著作權法進行第三次修改，我們需要充分探討在著作權法中引入強制許可制度的可行性，以完善著作權制度，更好地服務社會公眾，推進社會科技文化的進一步發展。