試析WTO特殊差別待遇規則“硬化”的合理性——發展中國家的視角

*收稿日期：2015－07－05

①基金項目：本文為作者主持研究的國家社會科學基金項目“WTO法理框架中生態文明理念構建與中國對策研究”（13BFX151）、教育部人文社會科學研究規劃項目“中國決勝WTO官司理論與訴訟技巧研究”（12YJA 820030）和山東省法學會專項課題“WTO法律體系下山東發展自由貿易區的法律機制建構研究”（SLC（2014）F7）的階段性成果。

作者簡介：姜作利（1956—），男，山東蓬萊人，山東大學法學院、山東大學海洋海事法研究所教授，博士，博士生導師。

摘要：WTO法是當今國際法體系中為數不多的硬法。但是，由于發達國家成員的主導和操縱，WTO法中特殊差別待遇規則始終沒有擺脫“軟法”的命運，不能給發達國家成員設定法律義務，導致發展中國家成員享受發達國家成員提供的特殊差別優惠待遇缺乏法律保障。實際上，“硬化”WTO法中的特殊差別待遇規則具有強有力的現代法理的支持，也是WTO法性質和宗旨的客觀要求。發展中國家成員應該通過聯盟的方式形成合力，采取有效的對策，迫使發達國家成員盡快使特殊差別待遇規則變為硬法，切實維護發展中國家的合法權益。

文獻標識碼：A

文章編號：1001－5973（2015）04－0068－12

國際數字對象唯一標識符（DOI）：10.16456/j.cnki.1001－5973.2015.04.008

WTO法律體系中的“特殊差別待遇規則”（Special and Differential Treatment Rules，以下簡稱SDT規則）作為WTO涵蓋協定中不可分割的一部分，旨在授權發達國家成員為發展中國家成員提供背離WTO多邊貿易體系中由最惠國待遇和國民待遇原則代表的無歧視原則，以幫助發展中國家成員進行能力建設和發展經濟。然而，由于發達國家成員出于維護私利的目的，依仗其強勢進行操縱和擺布，SDT規則始終沒有擺脫其“軟法”的性質，致使SDT規則在維護發展中國家成員利益方面，成為形同虛設的空架子。特別是發達國家近年來再次瘋狂作祟，披著“貿易自由化”和“平等”的華麗外衣，將SDT規則從“長期性的例外規則”變為“臨時性規則”，致使SDT制度面臨夭折的處境。因此，督促發展中國家成員盡快行動起來，將WTO法律體系中的SDT規則由“軟法”轉變成“硬法”，為發展中國家成員維護自己的合法權益提供法律保障，已成為當務之急。

一、SDT規則的“軟法”性質不容置疑

（一）軟法的定義

“軟法”一詞最先被外國學者用于國際法領域。由于法的概念的多樣性、軟法的不確定性等多重因素的影響，目前國際國內學者對“什么是軟法”沒有統一的定義。在國內，有學者從國家主義的角度出發，認為只有國家制定、能夠被國家強制力保障實施的規范才是法，軟法則是這一范疇之外的規則。同時，國內不少學者認為“法”是“體現公共意志、由國家制定或認可、依靠公共強制或自律機制保證實施的規范體系” ②，而軟法就是其中不能通過國家強制力保證實施的規范的一種。還有國內學者從社會法學的視角展開，認為“軟法亦法”，因為軟法規范人們的行為、規范社會關系，是人們的行為規則；軟法是人類共同通過其成員參與、協商方式制定或認可的，從而其內容具有相應的民主性、公開性、普遍性和規范性。 ①

國外學者對軟法的研究起步早，范圍廣，對“軟法”的定義更是眾說紛紜，莫衷一是。例如，有學者從協議設定義務方面切入，認為“軟法”指對義務規定的不精確的協議。 ②也有學者進一步研究指出，如果協議中的義務規定不精確，或者沒有授權給國際組織或爭端解決機構來解釋和執行法律，這樣的協議限制國家的程度較低，這樣的協議就是軟法。 ③還有學者從法律執行方面展開，認為“軟法”是沒有法律拘束力的協議。 ④顯然，這個定義注重軟法與硬法之間的區別，但沒有進行深化，如忽略了軟法和非法律義務之間的區別。近年來，一些外國學者不斷提出新的“軟法”的定義，例如，有學者認為“軟法亦法”，視軟法為一個連貫的分析類別（a coherent analytical category），即“軟法”是由軟法規則和硬法規則構成的一個統一體，其中的“軟法”規則指本身沒有法律效力，但是可以由國內法或有法律拘束力的國際協議給予法律效力。 ⑤

鑒于此，考慮到研究的方便，本文所指的“軟法”指的是國際法中沒有法律拘束力的規則。

（二）SDT規則整體上屬于軟法

WTO法律體系中的SDT規則經歷了從1947年關稅與貿易總協定（以下簡稱GATT1947）到WTO將近50年的坎坷，是發展中國家成員多年奮爭的成果之一。早在GATT成立初期，并沒有對發展中國家成員作出特殊規定。隨著越來越多的發展中國家成為GATT成員，開始要求發達國家成員給予發展中國家成員特殊差別待遇。在來自越來越多的發展中國家成員的壓力下，GATT締約方修改了GATT1947的18條，首次承認發展中國家成員的特殊情形及在履行某些GATT義務時享有一定的靈活性，以保護和培育其國內產業。在后來的肯尼迪回合中，GATT起草了貿易與發展一章，明確承認了談判中的非互惠原則（nonreciprocity）。1979年的東京回合中的“授權條款”（Enabling Clause）決定授權締約方可以背離GATT第1條最惠國待遇的諸項規定，標志著SDT規則被放到GATT法律體制中的核心位置，在法律上確認了不受時間限制的發展中國家和發達國家之間貿易關系的非互惠原則。 ⑥也就是說，“授權條款”表明發達國家開始認可GATT無歧視原則所要求的形式平等不利于發展中國家的發展，為SDT制度成為GATT法律體系中的核心地位奠定了法律根基。換言之，該“授權條款”成功地使SDT制度由GATT平等待遇原則的“臨時性的”例外，搖身變成被廣泛接受的國際貿易法規則。 ⑦

至此，我們可能感覺到SDT規則已經成為了GATT體系中的一部分，可以同GATT體系共存亡。這個發展過程似乎昭示著令人樂觀的前景，發展中國家從此可以高枕無憂，坐享SDT制度帶來的益處了。然而，令人遺憾的是，發達國家成員在WTO多哈回合談判中又瘋狂作祟，致使WTO體系中SDT制度在WTO多哈回合談判中命運多舛，幾近夭折：在指導思想上，提出了“鼓勵所有發展中國家融入WTO正常的法律框架”。換言之，SDT條款已被打入“另冊”，不屬“WTO正常的法律框架”。 ①具體地說，WTO特殊差別待遇制度的命運性質悄然發生了變化：東京回合中由“臨時性”的“例外”規定轉化為“長久性”的制度，WTO的多哈回合談判中，卻又“恢復”到東京回合時期的“臨時性”的“例外”地位。在適用范圍方面，將發展中國家成員進行分類和細化，盡可能縮小SDT條款的適用范圍。可見，對發展中國家成員進行分類和細分，嚴重“侵蝕”和削弱了SDT條款應該發揮的作用，使不少SDT條款形同虛設。 ②在SDT規定的性質方面，從GATT體制“承擔義務的非互惠模式”轉變為“履行義務的非互惠模式”。 ③這個轉變非同小可：發展中國家必須與發達國家承擔相同的義務，只是在時間上享有較長的過渡期而已。

現行的WTO法律體系中的SDT規則共有146條，分散在眾多的協議中。這些條款大多是GATT1947和其他一些決議、宣言中并入過來的，同時也增加了一些新的內容。從是否可以得到執行的視角看，這些條款中只有為數不多的幾條關于允許發展中國家成員保護國內產業的條款比較具體，是可以得到執行的。 ④其他的大多數條款都屬于勸誡性，含義模糊不清，實踐中沒有可執行力。

必須指出，146條SDT條款中的大多數看似具有可執行性，但仔細研究可以發現，實際上它們存在較大欺騙性：這些條款并不為發達國家成員創設法律義務，發展中國家成員很難在爭端解決中靠援引這些條款，獲得實質性的利益。具體地說，這類SDT規則可分為四類：可自由裁量條款、“盡最大努力”條款、事實上無拘束力條款和強制性但沒有實際意義的條款。

1.可自由裁量條款

可自由裁量條款（discretionary provisions）常使用“可以”（may）措辭，屬于授權性條款，但并不創設具體的道義或法律義務。例如，《授權條款》第一條規定，“締約方可以對發展中國家授予差別和優惠待遇”，該條款授權締約國可以背離WTO最惠國待遇條款，但是并不要求締約國必須給予此種待遇。

2.“盡最大努力”條款

“盡最大努力”條款在WTO協定中使用得較多，經常采用的措辭是“應該”（should）、“盡最大努力”（best endeavor）、“同意使……便利化”（agree to facilitate）和“最大程度上”（to the fullest extent possible）等。由于這類條款沒有規定評估的具體標準，發達國家成員在這方面的義務性質和內容并不確定。例如，《實施衛生與植物衛生措施協定》第9條規定，各成員同意（agree to facilitate）以雙邊形式或通過適當的國際組織便利向其他成員、特別是發展中國家成員提供技術援助；GATT1947第37條第1款規定，發達締約方應盡最大可能對消減和取消欠發達國家締約方目前或潛在具有特殊出口利益產品的壁壘給予優先考慮；《關于爭端解決規則和程序的諒解》（DSU）第4條第10款也有類似規定，“在協商過程中，各成員應特別注意發展中國家成員之間特殊問題和利益”。這類條款并不為發達國家設定法律義務，在實踐中沒有可操作性。

3.事實上無拘束力條款

事實上無拘束力條款（de facto nonbinding provisions）指條款使用了如“必須”（will）措辭 ①，似乎為發達國家設定了法律義務，但是，由于條款的語境、結構等的互動作用，這類條款并無實體性的法律效力。例如，《多哈實施決定》中聲稱，成員“在對來自發展中國家原來由配額調整的紡織品發起反傾銷指控之前，必須給予特別的考慮”。這里的“必須”（will）是強制性詞語，當然構成法律義務，但是由于該條款沒有對“特別考慮”進行具體規定，該規定在實踐中并無法律拘束力。

4.強制性但沒有實際意義的條款

強制性但沒有實際意義的條款數目較多，一般使用了強制性措辭，的確為發達國家設定了法律義務，但是司法實踐中沒有實際意義。如《實施衛生與植物衛生措施協定》第10條、《技術貿易壁壘協定》第12條和《反傾銷協定》第15條，等等。這些條款看似具體、明確，但是，發展中國家在爭端解決實踐中很難得到實質利益，因為發展中國家必須證明自己的利益屬于特殊利益，而且發展中國家要舉證證明發達國家沒有考慮過發展中國家的利益，是極為困難的。此外，WTO協定中允許發展中國家成員保護國內產業的條款，如關于國際收支平衡的例外條款，保護發展中國家的“幼稚工業”的條款。這些規定雖然理論上具有較強的可執行性，具有一定法律效力，但是由于WTO成立后，對此類條款的審查非常苛刻，實踐中很少被發展中國家所援引。 ②

總體來說，WTO協定中的多數特殊差別待遇條款要么屬于可自由裁量條款，要么屬于“盡最大努力”條款或事實上無法律拘束力條款，不具有法律可執行力。 ③顯然，WTO法律體系中的SDT規則的一個顯著特色是它們是“國際經濟軟法”（soft international economic rules）。這些規則雖提出了一系列的原則和目標，但幾乎所有這類條款都是松軟的、無法執行的。 ④

二、“硬化”WTO法律體系中的SDT規則的合理性

從現代法理的角度看，使SDT規則成為具有法律拘束力的硬法，具有充分的合理性。

（一）WTO法的硬法性質必然要求“硬化”SDT規則

WTO法總體上屬于硬法是不容置疑的客觀事實。 ⑤WTO法屬于硬法經歷了從GATT時期的軟法到現行的硬法的曲折過程，其硬法性質主要體現在以下幾個方面：

1.立法上，WTO所實現的“一國一票”和“一攬子承諾”等制度基本保證了程序正義

WTO的“一國一票”制度是指，WTO成員在正式談判、協商和其他會議上的決策過程中，主要實現“一國一票”的形式上平等原則，基本實現了發達國家成員所標榜的“民主立法”設想。 ①“一攬子承諾”指任何WTO成員在接受WTO協定時，必須全部接受，沒有選擇的權利。表面上，這強調了法律所要求的統一性和一致性，是WTO法構成硬法的重要標志，然而，實際上，這個特征漠視了發展中國家成員的特殊情形，迫使發展中國家成員放棄話語權，接受對自己不利的協定或承諾。

2.司法上，成立了類似國內法院的爭端解決機構

人類法律史表明，設立具有強制執行力的法院是硬法的必備條件之一。WTO爭端解決機構是當今世界國際法中少有的具有強制執行力的爭端解決機構。該機構是從GATT爭端解決機制演化而來的，并且較好地克服了原來的一些痼疾，完成了從“權力取向性”到“規則取向性”或“法律化”的發展過程。 ②WTO爭端解決機制的法律化主要表現在：設立了專門的具有排他性的爭端解決機構，增設了上訴復審機構，使爭端案件的處理更加專門化、專業化，增加的“反向一致”的決策方式大大增強了WTO爭端解決機構裁決的權威性。WTO爭端解決機制的法律化具有較高的權威性和公正性，使爭端解決更加公平公正、快速有效，也為發展中國家提供了一個相對有效的利益保護途徑。 ③因此，WTO法經過漫長的“法律化”過程，已經從GATT時期的軟法，變成總體上具有法律拘束力的硬法，成為當今世界國際法體系中唯一的國際經濟硬法（hard international economic law）。 ④所以，盡快使WTO法中的SDT規則變為硬法，融入WTO硬法框架，自然是順理成章了。

（二）WTO的宗旨及多哈回合通過的《WTO部長宣言》為SDT規則的硬化指明了方向

《馬拉喀什建立世界貿易組織協定》序言強調了WTO的宗旨之一是：“進一步認識到需要作出積極努力，以保證發展中國家，特別是其中的最不發達國家，在國際貿易增長中獲得與其經濟發展需要相當的份額。”可見，幫助發展中國家發展是WTO的宗旨之一，盡快硬化SDT規則，自然符合WTO的宗旨，是名正言順的舉措。

此外，WTO多哈回合通過的《WTO部長宣言》對SDT規則給予了高度重視，重申SDT規則是WTO協議不可分割的組成部分，同意對“SDT條款進行審查以便加強這些條款并使之更精確、有效和可操作性”，并授權WTO貿易與發展委員會（The WTO Committee on Trade and Development，CTD）完成以下四個方面的工作：（1）識別已經具有強制性質的SDT條款以及在性質上不具有約束力的SDT條款；（2）考慮將SDT條款轉化為強制性條款在法律上和實踐中對發達國家以及發展中國家的影響，識別各成員認為應具有強制性的條款；（3）考慮能使發展中國家尤其是最不發達國家最好使用SDT條款的方法；（4）根據第四屆部長級會議通過的工作方案，考慮如何使SDT條款融入WTO框架。顯然，WTO多哈回合通過的《WTO部長宣言》指明了WTO法律體系中的SDT的發展方向，為盡快硬化SDT規則提供了支持。

（三）現代法理框架中“正義”理論是SDT規則硬化的重要理論根基

現代國際法的主流理論最早源于古希臘和古羅馬。隨著他們的逐漸強大，開始征服別的國家，拓展自己的疆土。同時，他們出于自己作為強者的私利，開始發展法學理論，并利用其強勢，向別國大肆推廣。早期的法學理論崇尚的是諸如“平等”、“正義”、“自由”、“民主”等價值理念，一定程度上被其他法學理論不完善的國家所接受。實際上，他們宣揚這些“平等”、“正義”、“自由”、“民主”等價值理念時故意地強調程序正義，其實質是推行弱肉強食、適者生存的叢林規則，缺乏實質正義。也就是說，這些早期的法學理論主要是強者實施霸權的華麗外衣，注重強者的實質利益的最大化，漠視占多數的發展中國家的實際情況，自然導致強國愈強，弱國愈弱的結果。

可喜的是，隨著發達國家殖民時期的結束，越來越多發展中國家的崛起，并開始在國際社會為了自己的利益與發達國家博弈抗爭，迫使發達國家開始收斂其明目張膽的擴張政策。同時，發達國家中不少具有國際正義感的學者逐漸認識到傳統法學理論的侵略性，開始對實質正義進行系統的研究，發展和豐富了現代法學理論。其中，弗蘭克的國際法公正理論和羅爾斯的正義論，具有明顯的代表性，自然成為硬化SDT規則的法理基礎。

1.弗蘭克的國際法公正理論

弗蘭克在其《國際法與組織中的公正》這一國際法公正理論研究中的里程碑式的著作中指出，國際法已經邁進了一個嶄新的“后本體論”時代，人們從法律的視角對其存在的關注已經被通過公正標準來對此進行評估的需要所替代。“存在著一個人所共知的、迅速增強的全球性共同體意識，正當性的程序已經建立，這積極地促進和要求國家間關于公正的討論，包括分配公正問題。”弗蘭克在本書中主要從道德的視角，全面地詮釋了國際法中的公正理論，提出了一個系統的公正理論框架，其中有助于發展中國家的是他的最大最小原則（maximum and minimum principle）。該原則指商品分配中的不平等必須建立在這樣的基礎上才是公正的：這種不平等不僅有利于受益者，還應按比例或更大程度上對所有人有利。 ①

弗蘭克的最大最小原則提出后，引起了國際法學界的普遍關注，學者從多個方面給予了評述。 ②筆者認為，弗蘭克作為發達國家的學者，憑著自己較強的國際社會責任感，敏銳地發現了當今國際社會中各國人民相互依賴的客觀事實，從道德的視角來審視當今世界中資源分配的公正問題，肯定了發展中國家在國際社會中的重要性，確認了政治、經濟弱小的發展中國家在國際資源分配上，有權獲得優惠的待遇。

2.羅爾斯的差別原則

羅爾斯作為當今世界最著名的具有強烈平等主義傾向的新自由主義學者，經過多年的持之以恒的努力探索和修正，創設了創新性的關于正義的理論體系。其中，他從原始狀態下進行推理，提出了兩個正義原則：“（1）每一個人對于一種平等的基本自由之完全適當體制都擁有相同的不可剝奪的權利，而這種體制與適用于所有人的同樣自由體制是相容的；（2）社會和經濟的不平等應該滿足兩個條件：第一，它們所從屬的公職和職位應該在公平的機會平等條件下對所有人開放；第二，它們應該有利于社會之最不利成員的最大利益（差別原則‘difference principle’）。” ①第一個正義原則適用于處理社會制度中的公民平等自由問題，它不允許以最大多數人的利益為借口否定每個人擁有平等的各項基本自由；第二個正義原則用來處理有關社會和經濟利益的不平等問題，使之“合乎最少受惠者的最大利益”。顯然，在羅爾斯的差別原則中，自由的平等、機會的平等、分配的平等是羅爾斯正義理論的主要內容和關注的焦點。也就是說，正義要體現對弱者的利益的合理處理，要達到最差境遇中的人們利益最大化。 ②差別原則有利于縮小社會經濟利益分配的不平等，在許可的范圍內讓最小受惠者得到他們的最大利益，并允許那種能給最少受惠者補償利益的不平等分配。 ③

盡管羅爾斯的正義理論存在諸多缺陷，但在實踐層面上，該理論適當關注了國際社會中作為弱者的發展中國家的利益，自然成為WTO特殊差別待遇制度具有正當性的重要理論基礎。 ④

（四）“硬化”SDT規則是國際合作發展原則的重要體現

國際合作發展原則作為一項國際交往的基本原則，已被國際社會廣泛認可，也是WTO應遵循的基本原則，在經濟全球化的今天具有重要的現實意義。發展權的規定散見于相關國際公約及聯大決議，如聯合國大會于1945年通過的《聯合國憲章》、《世界人權宣言》、《關于人民與民族的自決權的決議》、《對自然資源的永久主權的決議》、《關于發展權的決議》、《發展權利宣言》等。根據上述決議的具體規定，發展權的主要內容是：（1）發展權作為一項人權，是全體人類中的每一個人都應享有的權利，發展權中的個人主體是具體的現實的人；（2）發展權的內容涵蓋經濟、政治、文化、社會、生存五個方面。此外，還可以將發展權的內容分為參與發展、促進發展和共享發展。

在經濟全球化快速發展的當今世界，國際合作已經成為發展中國家實現發展權的關鍵途徑。也就是說，當今的經濟全球化已經使發達國家的利益與發展中國家的利益緊密聯系在一起，發展中國家的經濟發展和增長也有助于發達國家的繁榮。國際合作義務在聯大決議、《國際法原則宣言》、《關于各國依聯合國憲章建立友好關系及合作之國際法原則之宣言》等多項文件中已有表述，已經成為國際交往的一項基本原則。根據《各國經濟權利和義務憲章》，國際合作的基本目標是實行世界經濟結構的改革，建立公平合理的國際經濟新關系和國際經濟新秩序，使全球所有國家都實現更普遍的繁榮，所有民族都達到更高的生活水平。為此，一切國家都有義務對世界經濟實現平衡穩定的發展作出貢獻，都有義務充分注意發達國家的福利康樂同發展中國家的成長進步是息息相關的，充分注意到整個國際社會的繁榮昌盛取決于它的各個組成部分的繁榮昌盛。可以看出，國際合作的目的就是為了促進各國的發展，不僅要保證各國都能參與到國際合作與交流中，更要保證各國在合作中都能獲得切實的利益與發展。

WTO作為當今世界最重要的多邊貿易法律體系，其宗旨明確表述了合作發展原則，特別強調了對發展中國家發展權的維護。 ①WTO的宗旨除了提高人類生活水平，保證充分就業和最適宜地利用世界資源外，還明確保證發展中國家的國際貿易增長份額和經濟發展。可見，加強國際合作發展，對發展中國家給予特殊照顧，已經成為WTO的宗旨之一，理所當然成為SDT規則硬化的重要理論支撐。 ②

（五）國際法中的法律多元化理論是“硬化”SDT規則的重要理論依據

據國外學者研究，當今國際法中的法律多元化最早源于歐洲中世紀的商人法（Lex Mer catoria） ③，體現了當時來自不同國家的商人在一起進行商品交易時的不同需求，需要法律對不同主體作出相應保護的客觀事實。當時的法律多元化較好地反映了當時的情形，強化了當時的政治和經濟的多樣性，促進了經濟和自由的發展。 ④

當前的經濟全球化正以史無前例的氣勢席卷全球的每個角落，幾乎所有的國家都主動或被動地卷入其中。在當前的地球村里，各國政治上相差迥異，經濟上貧富懸殊，文化上各不相同，需求上更是千差萬別。作為當今世界中最為錯綜復雜的WTO多邊貿易法律體制，典型反映了這種客觀事實。這自然要求WTO法律體系的多元化，為各成員提供不同的法律保障。因此，我們在WTO發展中，必須拋棄一攬子的正統觀念，允許差別化。 ⑤也就是說，盡快使SDT規則硬化，是當今世界政治、經濟、法律及文化等方面多元化發展的自然需要。

三、發展中國家“硬化”WTO法律體系中的SDT規則的對策建議

綜上所述，WTO法律體系中的SDT規則的“軟法”性質，在法理上違反了相關法學理論的基本要求；在實踐上，導致了廣大發展中國家成員在多邊貿易體制中受益的不確定性，破壞了談判中形成的利益平衡關系。尤其是，多哈回合談判已經把SDT規則制度推到了夭折的邊緣，使發展中國家成員不得不面臨失去享受特殊差別優惠待遇的法律制度保障。因此，發展中國家成員必須盡快攜手，采取切實可行的對策，盡快硬化SDT規則，以便為發達國家成員創設幫助發展中國家成員的法律義務，切實維護發展中國家成員的合法權益。

（一）發展中國家成員應該通過聯盟的方式合力與發達國家成員抗爭

貪得無厭地追求自己的利益最大化是人的自私本性使然。同理，實質正義的法律（良法）只能誕生在勢均力敵的雙方的博弈之中。發達國家之所以始終主導和操縱國際法的立法和執法活動，主要是因為他們在政治、經濟、文化及法律方面處于強勢地位。發展中國家由于在各方面處于劣勢，只能被動的接受發達國家的施舍或搭便車（free－riding）。考慮到當前發展中國家成員在WTO中仍然弱小，遠不足于與發達國家抗衡，廣大發展中國家通過聯盟的方式形成合力與發達國家討價還價，是目前唯一的出路。 ①

實際上，自WTO誕生以來，發展中國家成員通過聯盟的方式為自己的利益而抗爭 ②，已經做過了一些實踐：在GATT時期，發展中國家成員為了增強合力，先后組成了幾個聯盟，其中最典型的是1964年成立的“77國集團”。該集團在迫使發達國家接受“普遍優惠制”和“授權條款”方面，做出了較大貢獻。 ③在拒絕接受發達國家建議方面，主要由阿根廷、巴西、埃及、巴基斯坦、印度、南斯拉夫、烏拉圭等國組成的“非正式發展中國家集團”（The Informal Group of Developing Countries，IGDC），發揮了重要的作用。 ④由亞洲的中國香港、印度尼西亞、馬來西亞、泰國、新加坡、菲律賓及文萊等國家或地區組成的東南亞國家協會日內瓦委員會，在提高WTO亞洲國家成員在WTO中的話語權方面，也作出不小貢獻。在烏拉圭回合談判中，除了上述聯盟繼續做出努力外，IGDC中的一些成員組成了10國集團（Group 10），一些發展中國家組成的“發展中國家關于服務貿易集團”，由孟加拉國、智利、哥倫比亞、中國香港、印度尼西亞、象牙海岸、牙買加、馬來西亞、墨西哥、巴基斯坦、菲律賓、羅馬尼亞、新加坡、斯里蘭卡、土耳其、烏拉圭、贊比亞等國家或地區成立的20國集團（Group 20）及由阿根廷、澳大利亞、巴西、加拿大、智利、哥倫比亞、斐濟、印度尼西亞、馬來西亞、新西蘭、巴拉圭、菲律賓、南非、泰國和烏拉圭等國組成的凱爾斯集團（Cairns Group）等聯盟，在牛奶、咖啡等食品的進出口方面與發達國家博弈，發揮了一定作用。

在WTO時期，除了上述聯盟一直在繼續努力外，不少發展中國家又組成了不少新的聯盟，其中主要的是“志同道合集團”（The Likeminded Group），“弱小國家聯盟”（The Small and Vulnerable Economies Coalition），“發展組合朋友及非洲和加勒比集團”（The Friends of the Development Box and the African Group），“太平洋集團”（Pacific Group）等。同時，一些國家還組成了行業性較強的聯盟，如“地理標志朋友聯盟”（The Friends of Geographical Indications），“4國棉花聯盟”（Cotton－4），等等。 ①

發展中國家成員參與多哈回合談判的實踐表明，只要發展中國家成員團結一致，完全有能力與發達國家成員抗衡，取得一定成果。例如，在2003年的坎昆會議上，面對來勢洶洶的發達國家成員，由發展中國家成員組成的以巴西、中國、印度為首的多個集團和跨大洲聯盟，集體向發達國家成員發難，迫使他們做出了一系列讓步，進而使他們的強勢要求化為泡影。坎昆會議雖然以不歡而散而告終，但是本次會議是廣大發展中國家成員首次聯合起來向發達國家成員說“不”的會議。本次會議最大的意義是發出了這樣的信號：“多邊主義仍然具有生命力，WTO不是一個完善的機構。對于發展中國家成員來說，要想與歐美進行雙邊協定談判，WTO是一個發展中國家成員在其中擁有較大權力的論壇。如果聯合起來，他們就能獲得平等待遇，如果單獨行事，他們就有可能被當作乞討者。” ②

（二）利用一切機會大力宣傳相關支持特殊差別待遇規則硬化的法理思想

綜上所述，有關SDT規則硬化的法學理論近年來已經取得了較快發展，為我們硬化這些規則提供了強有力的支持。 ③發達國家成員反對硬化SDT規則的政客和學者對此自然心知肚明，只是出于維護自己的國家利益的需要，故意予以掩蓋或斷章取義而已。考慮到國際社會近年來的制度建立無不以完整的理論框架為根基的事實，發展中國家成員應該利用一切機會大力宣傳相關支持SDT規則硬化的法學理論，并積極開展相關研究和予以完善。尤其是，西方國家不少具有較強國際社會正義感的學者近年來做了大量的相關研究，已經出版了不少專著和論文。這是重要的科研資源，如果我們積極主動與他們進行合作研究，不僅可以利用他們的讀者群和感召力，還可以加強我們呼聲的力度，取得事半功倍的效果。

（三）在當前的多哈回合談判中積極修改相關的SDT條款

總體來說，SDT規則屬于軟法，不具有法律可執行力。 ④對這些規則進行硬化是我們的長期目標。就當前來看，發展中國家成員應該充分利用多哈回合談判這個平臺，對這些條款進行修改和完善，具有較大的可能性和可操作性，對硬化SDT規則也至關重要。

一些發展中國家嘗試修改上述相關條款的實踐表明，提出的修改建議要從多方面考慮，切實提高相關條款的法律可操作性及實質效力，決不是僅僅將“may”或“should”改為“will”或“shall”那么簡單。其中，印度的修改嘗試值得我們借鑒：印度在修改DSU第4條第10款時，首先建議將“should”改為“shall”以便使該條款具有強制性。然后，印度發現這個修改并不足以使該條款“更準確，有效或可操作性”，接著，印度針對“特別注意”（special attention）一詞，提出該詞語要求申訴方“在專家組專家要求和在申訴書中解釋它如何或是否予以了特別注意”。 ⑤此外，印度對DSU第21條第2款的修改建議更有意義：該21條第2款督促專家組在監督發展中國家執行其裁決時，應“特別注意影響”（particular attention should be paid）發展中國家成員利益的事項。為此，印度提出兩項修改建議：一是將“should”改為“shall”，使其成為強制性措辭；二是針對“特別注意”提出了一系列具體的操作時間表。

與對第4條第10款的修改建議相比，印度對第21條第2款的修改建議更切實可行：前者只要求發達國家成員承擔相應的舉證證明責任，卻沒有提出具體的實體標準。這樣，發達國家成員只要證明自己已經予以了特別注意，就符合了要求，而不必證明它已經適當地考慮了發展中國家的需要。這就如同僅僅要求談判雙方“誠實地開展談判”，卻不要求必須達成協議一樣，沒有什么實質的意義。 ①

對SDT規則進行實質性的修改，提高其可執行力，符合多哈回合通過的《WTO部長宣言》的要求。從短期看，這樣可以快速為發達國家成員設定幫助發展中國家成員的法律義務，在切實保護發展中國家成員的利益方面受到立竿見影的效果；從長期看，可以制造聲勢，提高發展中國家成員的信心，盡快使SDT規則硬化，為發展中國家成員維護自己的合法權益創設長久的法律保障。

（四）在WTO爭端解決實踐中積極援引SDT規則，并敢于為之據理力爭

WTO爭端解決機構作為WTO多邊貿易法律體系的“皇冠上的明珠”，是發展中國家成員為了維護自己的合法權益據理力爭的重要平臺。如果充分利用這個平臺，積極援引SDT規則，具有重要的意義。當我們援引執行力較強的SDT規則時，自然可以督促專家組和上訴機構重視發展中國家成員的正當訴求，有利于我們取得實實在在的利益；即使我們援引執行力不強的SDT規則，雖然難以得到專家組和上訴機構的支持，但是可以督促專家組積極發揮自己的司法能動性，作出有利于發展中國家的裁決。更為重要的是，可以提高我們的話語權，表達我們的呼聲，給發達國家成員以震懾，為硬化SDT規則制造聲勢。發展中國家成員參與WTO爭端解決的實踐證明，這是切實可行的。例如，《關于爭端解決規則與程序的諒解》的第22條對發展中國家的特殊情形的規定模糊不清，但是，在WTO爭端解決實踐中，曾有不少發展中國家成員要求WTO爭端解決機構考慮他們的發展中國家地位，在報復水平和范圍方面，給予優惠待遇。例如，在歐共體III香蕉案中，厄瓜多爾遞交了相關數據，證明香蕉貿易如同其國民經濟中“生命血液”（lifeblood）一樣重要。仲裁員指出，厄瓜多爾已經成功證明了其香蕉貿易足夠重要，厄瓜多爾經濟對此有“高度”依賴性，因此，厄瓜多爾的證明達到了第22.3條對實施報復所規定的要求。在分析第22.3（d）中規定的“更廣泛的經濟因素”（the broader economic elements）問題中，厄瓜多爾爭辯說，他們正面臨著歷史上最嚴重的經濟危機。仲裁員最終認可了厄瓜多爾的訴求。 ②

必須強調的是，仲裁員在厄瓜多爾沒有主動援引第21.8條的情況下，卻主動援引了第21.8條規定，以支持厄瓜多爾的訴求。 ③WTO爭端解決實踐表明，仲裁員的裁決往往比專家組和上訴機構更靈活，這雖然可能招致司法能動性的質疑，但是，對發展中國家來說，不能不說是利好的消息：在與發達國家對簿公堂中，發展中國家應大膽援引相關規定，據理力爭。在一定情況下，可能爭取到有利于發展中國家的裁決。

An Analysis on the Justification of the“Hardening”of the WTO Special and Differential Treatment Rules

Jiang Zuoli （School of Law，Shandong University，Jinan Shandong，250100）

Abstract：WTO law is one of the few hard laws in current international laws，however，due to its dominance and control of the developed country members，the WTO Special and Differential Treatment rules do not break away from beinga“Soft Law”，resulting in the failure to create legal obligations for the developed country members and the loss of legal guarantee for the developing country members’benefits from the Special and Differential Treatment by the developed country members.Actually，the hardening of the WTO Special and Differential Treatment rules are justified strongly by the modern legal theories，and is also the objective requirement of the nature and purposes of the WTO law.Therefore，the developing country members should join force through coalitions to take correct measures to force the developed country members to harden the rules quickly so as to protect the interests of the developing country members feasibly.

Key words：WTO law；special and Differential Treatment rules；soft laws；hard laws

責任編輯：寇金玲

羅豪才、宋功德：《認真對待軟法》，《中國法學》2006年第2期；羅豪才、宋功德：《軟法亦法：公共治理呼喚軟法之治》，北京：法律出版社，2009年，第202頁。

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具　體地說，國際法有三個要素構成：精確性、義務和對第三方的授權。精確性指的是規則中所包含的指引國際主體行為的細節；義務指的是規則對國際主體產生法律拘束力的程度；授權意味著第三方被授權解釋、執行、適用該國際規則的程度。在這個框架中，每個因素都有自己的滑動尺度，程度較高的一端就是“硬法”，而程度較低的一端就是“軟法”。Abbott＆Duncan Snidal，Hard and Soft Law in International Governance，54 International Organization，421，（2000）.

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我們要注意的是，西方法律文件中常使用“will”和“shall”來表示“必須”，屬于強制性詞語，自然具有法律效力。至于西方法律文件中使用的“may”和”should”，一般表示“可以”和“應該”，只設定道義上的義務，而不具有強制性。我國有些譯者分不清這些詞的具體法律含義，翻譯的法律文本中常出現錯誤，想來十分可惜。

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嚴格來說，WTO法與各國國內法一樣，是一個總體上屬于硬法，同時也包含著軟法規則的法律混合體。其中的軟法規則不多，但一定程度上起到補充硬法的作用。（Anna di Robilant，Genealogies of Soft Law，54 The American Journal of Comparative Law，551，（2006）；Mary E Footer，The Return to‘Soft Law’in Reconciling the Antinomies in WTO Law，11 Melbourne Journal of International Law，243，250，（2010）.）

發達國家通常在實行“一國一票”的幌子之下，依仗自己的強勢，在談判結束或大會表決前，通過如“綠屋會議”、“院外座談”等方式，軟硬皆施，迫使經濟弱小又對發達國家市場依賴性強的發展中國家成員接受他們的建議，從而在最后表決時實現他們自己預謀的計劃。

Robert Hudec，Enforcing International Trade Law：The Evolution of the Modern GATT Legal System，New Hampshire：Butterworth Legal Publishers，1993，p.213.

WTO爭端解決機制的法律化必然對案件事實提出更高的要求，會拖沓結案時間，影響司法效率。國際知名WTO學者杰克遜指出：“在GATT中，事實問題通常不是那樣重要。”也就是說，GATT專家組的目的是“主要通過采用推定或被廣泛接受的法律原則來確定某個特定成員的措施是否違反了GATT規則”。然而，由于事實日趨復雜，WTO程序規則存在諸多缺陷，WTO專家組必須對當事方提交的事實付出比GATT案件更多的注意。結果是，WTO專家組只能耗費更長的時間來審理錯綜復雜的事實問題。（John H.Jackson，William J.Davey＆Alan O.Sykes，Legal Problems of International Economic Relations：Cases，Materials and Text，West Publishing Company 5th ed.2008，p.272.）換言之，GATT案件解決的是重大的、更寬泛的原則問題，而WTO解決的是圍繞事實細節存在的細微差別之間的沖突。（Kristin Bohl，Problems of Developing Country Access to WTO Dispute Settlement，9 Chicago－Kent Journal of International＆Comparative Law，146，（2009）.）

Joanna Langille，Neither Constitution Nor Contract：Understanding the WTO by Examining the Legal Limits on Contracting Out of Through Regional Trade Agreements，86 New York University Law Review，1484，（2011）.

從另一方面看，這種法律化對舉證責任提出了更高的要求，這對那些財經能力弱小、并不諳熟西方法院訴訟技巧的廣大發展中國家成員來說，無疑增加了訴訟成本和勝訴的難度。

T.M.Franck，Fairness in International Law and Institutions，2nd，ed.，Clarendon Press，1995，p.18.

關注弗蘭克公正理論的學者很多，評述也見仁見智。例如，羅爾斯的評述很有代表性。羅爾斯一方面肯定了弗蘭克公正理論的作用，認為最大最小理論在當今充滿著“極端不公正、深度貧窮及不平等”的世界中具有重要的感染力。（J.Rawls，The Law of Peoples，Harvard University Press，1999，p.117.）另一方面，羅爾斯指出，自己提出的“援助義務原則”更合理，如果弗蘭克的最大最小原則持續適用，沒有目標或截止點，即使在一個假設的與現實世界完全不同的世界，也會存在問題。羅爾斯為了論證其結論，還舉了個例子：兩個自由、體面且具有相同富裕程度和人口數量的國家，第一個國家決定工業化并增加儲蓄率，第二個國家卻滿足于更游牧、更休閑的生活。幾十年后，第一個國家比第二個國家富裕一倍。那么，那個工業國家應該征稅來為第二個國家提供資金幫助嗎？如果適用援助義務原則，不必征稅，這是正確的。如果適用沒有目標的全球平均主義原則，只要一個國家比另一國家富裕，就必然存在財稅流動。這當然是不能接受的。英國牛津大學教授塔斯拉斯從法哲學的視角分析認為，弗蘭克公正理論源于西方傳統的公正思想。他指出，斯多葛學派、中世紀自然主義及啟蒙理性主義所代表的西方文化傳統中的道德普世性的主流，將他們的道德規范的客觀性賦予了普世性，試圖弱化種族中心主義。他們主張這些道德規范不僅普遍適用于所有個人或社會，而且具有普遍的效力。弗蘭克公正理論承襲了上述觀點，存在濃厚的幼稚烏托邦思想：他的關于公正包括正當性（程序公正）和分配公正（實體公正）的思想，忽視了其他如人權、瀕危動物保護等價值的重要性，因此，很難適用于國際社會。（John Tasioulas，International Law and the Limits of Fairness，13 European Journal of International Law，1012，1023，（2002））.

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盛美軍：《羅爾斯正義理論的法文化意蘊》，哈爾濱：黑龍江大學出版社，2009年，第274頁。

劉宏斌：《德沃金政治哲學研究》，長沙：湖南大學出版社，2009年，第67頁。

雖然羅爾斯的正義理論只是對純粹弱肉強食的市場經濟的改良，但是，與哈耶克、諾齊克等強調形式的程序正義相比，羅爾斯的正義理論對實踐的意義是不可低估的，它不僅有利于構建國內的，也有利于構建國際社會的高效與和諧發展的制度體系，可以為矯正以自由化為核心的國際經濟立法偏離社會正義的現狀提供某種理論啟示。（劉志云：《論全球化時代國際經濟法的公平價值取向》，《法律科學》2007年第5期。）

國外不少學者認為發展問題是WTO法的核心問題，甚至提出WTO是發展組織。例如，國際知名的WTO法學者Qureshi認為，發展不僅指發展中國家的經濟發展，也包括世界各國人民的發展問題。他指出，雖然不能說WTO是發展組織，但有諸多令人信服的理由證明WTO可以作為發展組織來運作：如WTO沒有明示禁止WTO作為發展組織來實施其職能和目標；《建立世界貿易組織協定》已經明示將發展作為其目的，GATT1994第四部分也包括了發展目的，第29條規定的原則都包括了發展目的。總之，貿易自由堅定置于發展的框架之中；雖然WTO屬于集中于國際貿易自由化的特殊的國際組織，但是WTO存在于國際經濟秩序的“邏輯”之中。貿易就是為了發展，而不是使其終止。發展是貿易的引擎，與目標和結果同等重要。Qureshi總結指出：“國際組織法中的一項原則是：如果一個組織依其目的運作，該組織的行為就被推定為合理的。既然WTO已經將發展定為其目的，它作為發展組織的行為就被推定為合理的。”（Asif H.Qureshi，International Trade for Development：The WTO as a Development Institution，43 Journal of World Trade，174，（2009）.）

從自由貿易與發展的關系視角看，發達國家對SDT規則的看法經歷了一個從1947年GATT時期的“調整工具”（adjustment tool）到烏拉圭回合時期的“發展工具”（development tool），又回到當前的多哈回合時期的“調整工具”的過程。SDT規則是“調整工具”的觀點是西方新自由主義思想的產物，主張發達國家和發展中國家都會從自由貿易中獲得平等的收益，他們都應承擔相同的法律義務；但是，由于發展中國家發展基礎較差，發達國家應該暫時為發展中國家提供特殊差別待遇，以便幫助他們調整相關決策，盡快融入WTO多邊貿易體系。SDT規則是“發展工具”的觀點對新自由主義思想略作調整，認為發展中國家參與自由貿易的基礎較差，自由貿易在一定條件下能夠導致發展中國家的獲益小于發達國家，甚至使經濟基礎惡化。因此，SDT規則應該成為發展中國家的“發展工具”，直接關系到發展中國家的可持續性發展。由于發展是WTO多邊貿易體系中的宗旨之一，SDT規則自然應該成為WTO法的一部分。所以，發達國家應該承擔幫助發展中國家發展經濟的法律義務。SDT規則在多哈回合中再次成為“調整工具”表明發達國家崇尚的新自由主義思想正在作祟，把SDT制度推向了崩潰的邊緣。Joseph M.Senona，Negotiating Special and Differential Treatment from Doha to Post－Hong Kong：Can Poor Peoples still Benefits？42 Journal of World Trade，64，67，2008.

Anna di Robilant，Genealogies of Soft Law，54 The American Journal of Comparative Law，501，（2006）.

Anna di Robilant，Genealogies of Soft Law，54 The American Journal of Comparative Law，513，（2006）.

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Sonia E.Rolland，Developing Country Coalitions at the WTO：In search of Legal Support，48（2）Harvard International Law Journal，483，（2007）.

嚴　格地說，聯盟可以分為“正式型”和“松散型”：前者一般指有正式的宣言和議事議程，定期召開會議的組織，如由阿富汗、阿爾及利亞、安哥拉、安提瓜和巴布達、阿根廷等國組成的“77國集團”；后者指一般沒有正式的宣言，只是為了共同的利益就某個行業臨時組織起來的組織，如由埃及、牙買加、墨西哥、摩洛哥、秘魯、印度、韓國組成的“食品進口集團”。為了研究方便，本文中的聯盟包括正式型和松散型。

Sonia E.Rolland，Developing Country Coalitions at the WTO：In search of Legal Support，48（2）Harvard International Law Journal，488，（2007）.

Amrita Narlikar，International Trade and Developing Countries：Bargaining Coalitions in the GATT and WTO，Routledge，2003，p.44，45.

A　mrita Narlikar，International Trade and Developing Countries：Bargaining Coalitions in the GATT and WTO，Routledge，2003，p.187，188.

劉光溪主編：《坎昆會議與WTO首輪談判》，上海：上海人民出版社，2004年，第35頁。

U　che Ewelukwa，Special and Differential Treatment in International Trade Law：A Concept in Search of Content，79 North Dakota Law Review，875，（2003）.

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F　rank J.Garcia，Beyond Special and Different Treatment，27 Boston College International＆Comparative Law Review，315，（2004）.

歐共體香蕉案III中的仲裁裁決，第129段。

《諒解書》第21.8條規定，如案件是由發展中國家提出的，則在考慮可能采取何種適當行動時，DSB不但要考慮被起訴所涉及的貿易范圍，還要考慮其對有關發展中國家成員經濟的影響。