2014年中國民族法學研究述評

王允武 王杰 廖燕萍

[摘要]2014年的民族法學研究繼續呈現繁榮的面貌。在研究內容上有以下特點：一是內容較為全面，各方面研究較為均衡。其中，民族法治評估、民族經濟權利、民族區域自治權、民族教育立法、民族司法是本年度重要話題。二是緊扣時事熱點。學者們結合《自治法》頒布三十周年、黨的十八大、十八屆三中全會，對民族法治建設、民族地區治理能力現代化、民族區域自治的完善、民族地區社會穩定與司法建設等問題進行了研究。三是研究內容更加細化。在研究方法上有以下特點：一是注重實證研究，對單個民族地區、具體民族法治問題的調查研究增多;二是研究視角多元，重視研究的深度與廣度，重視其他學科理論與國外理論的運用。

[關鍵詞]2014年;民族法學;民族權利;民族區域自治

一、民族法學基本理論作為一門成熟的學科，民族法學基本理論的研究已然不是重點研究對象。但這并不排除反思性和超越性的研究。2004年度，此方面依然有重要成果出現。對于民族法學學科理論，吳宗金通過對民族法學學科發展情況的回顧，認為民族區域自治法深度實施、民族法制機制的設計、民族權益保障立法、民族工作依法行政等問題依然是學科使命。[1]對于民族法治理論，近年來似乎難有突破。本年度，李朝、王華菊提出了民族地區法治評估的設想，認為民族地區法治評估面臨缺乏地方性知識、行之有效的評估方法與技術和科學嚴謹的監督管理機制等問題，應當樹立科學的法治評估觀念、挖掘民族性地方性法治資源、拓展定性方法的適用范圍以及積極推進各民族成員的參與。[2]?二、關于民族權利保護的研究民族權利保護，是民族法學研究的邏輯起點。本年度，此方面的突破體現在少數民族公民身份、政治參與權利、民族經濟發展權、民族自治地方自然資源權利的實現、少數民族養老權利等方面。

（一）關于少數民族權利的基礎性研究???? 杜社會以時間為維度，從歷史正當性、現實正當性和未來正當性三個層面劃分少數民族的歷史補償權、憲政制衡權和差別多樣權，論述了少數民族權利的正當性，認為追求人的差別多樣權利是終極價值目標，而憲政制衡權利是價值手段，歷史補償權利則表現為道德申訴或道德正義。[3]沙伯力提出，中國的民族政策不應該仿照美國和印度的模型，不必非要在純粹個體權利與維持系統現狀之間僅取其一，少數民族權利的擴展能帶來更多的民族平等和社會穩定。[4]???? （二）關于少數民族政治權利的研究???? 楊友孫認為，當前我國少數民族公民身份存在明顯缺陷，橫向結構上表現為公民身份與民族身份的內在不統一，縱向結構上表現為公民能力缺乏，應當以“社會融入”政策替代“權利給予型”政策來實現少數民族的完全公民身份。[5]敖海華認為，安全動因、利益動因、權力動因和信念動因是少數民族政治參與的主動型動因，而被動型動因則包括動員型動因、強迫型政治參與，隨著我國政治體制改革的不斷推進，強制型政治參與已經失去市場。[6]???? （三）關于少數民族經濟權利的研究???? 王杰、王允武從民族經濟發展權的生成路徑著手，結合權利構成的“利益”、“自由”和“規范”三大基本要素，分析了民族經濟發展權的目標、本質、主體構成和正當性等指標參數，研究了民族經濟發展權的內涵。[7]王杰、王允武認為，憲法和法律規定的民族自治地方的自然資源權利并未得到實現，根本上需要完善頂層制度設計，短期可采取托管式有限自治模式予以實現。[8]唐兵、惠紅對民族地區原住民參與旅游開發的法律賦權進行了研究，提出了加強旅游吸引物權的“確權+流轉”為主要內容的法律賦權建議，并分析了賦權后可能產生的消極影響及其防范措施。[9]譚正航、尹珊珊研究了民族地區金融發展權。[10]????? （四）關于少數民族文化教育權利的研究???? 金石、彭敏認為，民族語言文字報刊體現了少數民族文化多樣性，對少數民族文化權利的實現具有重要意義。[11]朱祥貴、李金研究了少數民族非物質文化遺產教育傳承自治權的理論正當性。[12]李曉果以云南玉龍納西族自治縣為例，對少數民族受教育權進行了研究。[13]???? （五）關于少數民族社會權利的研究???? 陳麗莎、孫伊凡認為，少數民族社會養老服務的宗教參與是現代社會養老服務與宗教價值的融合，我國少數民族宗教財富的社會養老目標與西方基督教的社會養老目標不一致，反映了中西文化中老年人價值坐標不同。[14]

三、關于民族區域自治的研究堅持和完善民族區域自治制度是毋庸置疑的，也是民族法學研究的主旋律。比如，蔡宇安、金炳鎬從道路自信、理論自信、制度自信“三個自信”角度提出了堅持和完善的理論。[15]本年度，學者們通過回顧歷史、分析現狀和展望未來等方式紀念民族區域自治法頒布實施30周年，并結合黨的十八大、十八屆三中全會、十八屆四中全會等中央精神，對國家治理現代化背景下的民族區域自治制度完善提出了建議。???? （一）關于民族區域自治的解讀???? 敖俊德從全面深化改革、民族區域自治制度、民族區域自治法三者之間的相互關系入手，闡釋新時期貫徹落實黨的民族政策的新內涵、新要求。[16]楊仁厚結合十八大精神，認為民族區域自治的內容涉及國家統一、民族地區自治、國家的支持幫助、自治的有限性、自治與民族識別的關系、自治與“政治化”的關系等方面，要認識到“為什么不實行聯邦制”與“為什么不是純粹單一制”，要注意從族群權利、民主政治、管理績效、促進交流等方面開展研究。[17]明浩認為，民族自治成為越來越多的國家的主動選擇，并得到國際法層面的肯定，呈現“普遍化”發展趨勢。[18]周少青認為，民族區域自治其實質是一種協商民主形式和極富中國特色的族際政治新范式。[19]王飛認為，憲法等法律不承認民族自治地方內漢族和散居少數民族具有區域自治權利，是為了平衡處理民族平等與強化地方治理的關系，在盡可能實現和保障少數民族權利的同時，避免民族自治或地方自治。[20]???? （二）關于民族區域自治制度的完善與發展???? 田釩平認為，將“少數民族聚居的地方實行區域自治”的憲法規定解釋為“居于主體地位的民族實行區域自治”的理論主張，不利于民族平等和公民權利平等的維護，憲法和民族區域自治法為民族共治論提供了依據，以民主集中制和人民代表大會為依托，完善民族共治的協商民主機制，才是有效解決各民族內部事務和地方公共事務問題的關鍵。[21]王允武研究了民族區域自治制度運行的實效與困境，提出要通過科學認識國情和民族問題、堅持制度自信、完善立法、優化干部使用、創新民族自治地方社會治理等方面，來促進民族區域自治制度發展和完善。[22]龍立認為，要通過提升民族自治地方政府的服務能力、合理劃分中央與民族自治地方政府的權責、加強民族法制建設等措施來完善民族區域自治制度，來促進民族自治地方政府治理的現代化。[23]游洛屏認為，應當以包含一體多樣、求同存異、包容發展、生生不息的理念的民族“和合”理論來完善民族區域自治面臨的諸多問題與挑戰。[24]王傳發認為，自治意識、人格化力量、民族身份資源和國際社會環境是民族區域自治運行的非制度因素，應充分挖掘非制度因素的積極作用。[25]

四、關于民族法制建設的研究總的來說，民族法制建設的研究，越來越務實，越來越有成效。學者們既重視民族地區傳統資源的挖掘，更重視在國家治理現代化、法治化的背景下展開研究。本年度，值得關注民族自治地方的刑事變通立法、少數民族優惠政策法制發展、民族教育立法等方面的研究成果。???? （一）關于民族自治地方立法變通的研究???? 韋志明從規范視角對民族自治地方的“法律變通”進行了研究，并分析了其內部和外部兩個層面的效力位階。[26]冉依依、李廣德認為刑法變通權性質上是一種立法權，其權力的邊界可通過類型化思維予以把握，即界限的規范維度、事實維度、程序控制與內容控制。[27]田釩平認為，要澄清理論界對刑法變通權的性質、界限以及刑法變通規定的效力范圍的模糊認識，系統把握民族自治地方內部習慣法的多元性，理解各民族習慣法的生存樣態，推動形成既保障個體人權又能有效協調不同民族間習慣法沖突的，以立法為主導、司法為補充的刑法變通機制。[28]劉之雄、覃芳認為，民族自治地方的刑法變通立法權應當納入民族區域自治制度框架內重新配置，賦予自治州、縣的人大制定刑法變通規定的權力，賦予省級人大常委會對自治州、縣刑法變通規定的批準權，取消省（市）人大制定刑法變通、補充規定的權力。[29]???? （二）關于自治條例、單行條例立法的研究???? 陳宜以《北川羌族自治縣礦產資源管理條例》為實證，研究了民族自治地方立法中的自治法規形式和名稱選擇、自治法規制定依據、上位法對民族自治地方優惠性政策條款的落實、自治法規對上級國家的效力等問題。[30]鄭毅對“以自治區單行條例替代自治條例”的說法進行了批駁，認為該論調在理論認識、實踐認識、認證邏輯和思想立場上都存在重大缺陷。[31]???? （三）關于民族經濟立法的研究???? 針對“去民族優惠”的觀點，雷振揚、陳蒙提出批評，認為這種觀點不符合民族區域自治的政治法律設計和我國的基本國情，不能保障社會公正和民族團結，有違保護少數人權利的國際潮流。[32]李秋月認為，可以通過對邊疆民族自治地方政府財政決策權和財政執行權的規制、實現民族自治地方財政自治權及完善財政法律制度等途徑，促使邊疆民族自治地方走出“經濟發展水平低——財政收入低——財政支出多——自我發展能力弱——經濟發展水平低”的惡性循環。[33]????? （四）關于民族文化教育立法的研究???? 李揚通過實證數據分析，認為我國少數民族教育立法呈現出立法內容行政化、立法形態非均衡化和立法效果滯后性等三個特征，需要實現從民族政策到民族立法、從單一立法向多層次均衡立法，從靜態立法向動態立法的轉變。[34]楊巖巖以《楚雄彝族自治州民族教育條例》為例，認為民族教育超常規立法很有必要，立法內容除了一般教育立法的內容，還應當包括發達地區對民族地區的教育支援、少數民族職業教育、特殊教育的發展等。[35]鄭國萍認為，兼具宗教信仰和民族文化權利的傳統宗教教育與世俗學校教育的諸多法律規范產生了強大張力，主要表現為受教育權與宗教信仰自由權、國家教育權與社會教育權、國家法與習慣法這三方面的沖突，并通過對同一主體的受教育權范式、權力的博弈與制衡以及教育法律的價值合理性方面進行了法理解析，對民族教育法律應遵循的指導原則、權力重構以及價值取向角度提出了針對性建議。[36]安靜研究了“藏民族文化圈”文化產業發展的相關法制問題。[37]烏蘭那日蘇以行政法治框架中的民族自治立法為視角，研究了少數民族語言權的立法保障。[38]????? （五）關于民族環境資源的立法研究???? 潘軍提出，由于環保立法的缺陷、片面政績觀的誤導、環保公共政策有效性的不足以及環保管理體制不順等原因，造成民族自治地方政府環境保護責任的缺失，建議通過推進環保自治權的行使、理順行政系統內部的環保體制、爭取上級國家機關在環境治理中的支持和幫助、確保各民族群體參與環保事務的權利、加強對自治地方政府的監督和問責等措施來完善。[39]????? （六）關于民族法制其他問題研究???? 馬玉麗借鑒美國類型化標準體系，試圖從不同領域分別對我國少數民族法規進行嚴格審查、合理性審查與中間層次審查，建立我國少數民族法規審查標準的類型化體系。[40]馬廣成對我國民族鄉法制建設的現狀進行了研究，認為需要通過加強民族鄉法制建設理論的研究、修訂《民族鄉行政工作條例》、提升民族鄉法規的法律地位、完善民族鄉的法制體系以及健全監督體系等措施才能推進民族鄉治理的現代化和促進民族鄉經濟社會發展的水平。[41]王永才、田艷研究了民族干部選拔與培養的法律問題，認為應當擴大民族崗的范圍，實行少數民族特考制度，加試少數民族語言和文化知識，加強對民族干部的民族政策與民族法制教育，加大崗位培訓和掛職鍛煉的力度。[42]

五、關于民族習慣法的研究總體而言，對少數民族習慣法歷史狀況的調查研究，已經不是研究的重點。近年來，學者們在對其現實樣態的田野觀察，得出的結論都是大同小異：習慣法在少數民族生活中依然發揮著重要作用（比如在生態建設、環境保護、解決矛盾糾紛等方面），并一定程度上與國家法律存在沖突。對于如何充分發揮其積極功能，實現其當代轉型，一直是學者們關注的重點。在國家治理現代化的背景下，更需要進一步展開研究。比如，楊平、李樂以民族地區社會治理中的習慣法為研究對象[43]，就是很好的嘗試。然而，習慣法與國家治理現代化的適應，更期許能在司法中得到突破，本年度學者們繼續對此話題進行研究（本文在“民族司法”部分做適當介紹）。???? （一）關于少數民族習慣法的未來走向研究???? 楊靈芝以黔東南地區少數民族婚姻家庭、繼承和處罰的習慣法為例，認為國家法與民族習慣法耦合的路徑為充分行使地方立法變通權、在國家法領域中補充和完善村規民約、加強國家法的宣傳、促進少數民族地區經濟和教育發展。[44]???? （二）關于少數民族刑事習慣法的研究???? 尹維達認為，一味以罪刑法定原則為理由排除少數民族刑事習慣法的適用，是不符合罪刑法定原則本質內涵的，在現行刑法體系內給予民族習慣法合理、應有的地位更能體現罪刑法定原則的實質側面，進而能追求實質理性和正義。[45]????? （三）關于少數民族環境習慣法的研究???? 溫丙存運用規范分析、參與式觀察與個案研究，認為現行民族習慣法文本涉及礦產、林業、土地等資源保護與管理以及“整臟治亂”等內容，其實踐特征有作為地方性知識的因地制宜性、作為手頭庫存知識的可操作性、與國家法的銜接性、違法制裁機構的專設性、對違約行為以經濟制裁為主等，其對生態文明建設社區自治制度的借鑒價值體現在：“場域”的地方性與群落性、內部運作機制的自治性、以社會成員的合作和參與為實施基礎、以習慣法規范為紐帶。[46]

六、關于民族法制史的研究本年度，民族法制史的研究成果有一定突破。邵方研究了西夏的民族習慣法，認為西夏黨項民族喜好復仇、重然諾，有專門調解部族內部糾紛的“和斷官”，西夏法典《天盛律令》中也有關于“和解”與“賠命價”的規定。[47]謝波、王振剛分析了宋夏對峙時期西北邊疆地區的民族關系，認為這種緊張態勢直接影響到北宋在西北邊疆地區由遵從少數民族習慣法到逐步推廣國家法的司法，并且邊臣的言行對民族法制運作產生著具體影響，這些因素共同構成北宋西北邊疆地區民族法制運作實踐。[48]張松梅、王洪兵對包括順天府、八旗、步軍統領衙門、直隸總督在內的京畿旗人司法審判制度進行了研究，認為在處理旗人訴訟案件的過程中，統治者注意強化各衙門之間的相互協作，以此調整京畿地區的民族關系，緩和社會矛盾。[49]馮志偉、閆文博以青海藏區為范圍，考察了清王朝涉藏刑事案件的司法管轄歷史。[50]扎洛對1905—1911年間趙爾豐在康區的法制改革歷史進行了回顧和評價，認為趙爾豐實施的剝奪土司頭人、寺院活佛等的司法權、廢除當地傳統法律、要求所有民刑案件都由政府機構依照《大清律例》處理、司法制度與內地保持一致等改革，強調統一，帶有鮮明的模仿、移植色彩，迅即衰微。[51]張濱研究了少數民族法律文獻的歷史樣態。[52]

七、關于民族司法的研究本年度，民族司法方面研究成果數量不少。其中，在往年關注民族地區糾紛解決機制、民族地區司法機關和司法活動以及少數民族習慣法司法適用的基礎上，學者們還對民族宗教糾紛、突發性事件、恐怖主義相關法律問題展開了研究。不難看出，糾紛處理及司法活動在民族地區社會穩定和國家處理民族問題中占有者非常重要的地位。學者們不斷作出積極探索，為未來民族問題治理法治化進一步奠定了基礎。???? （一）關于民族地區糾紛解決機制???? 陸益龍認為，西部民族地區屬于多民族共同聚居的族際社會，其社會矛盾特殊性體現為民族和宗教兩個維度，可以運用客觀和主觀指標加以監測，建立社區矛盾綜合調處室、群眾意見處理反饋中心、民族宗教事務協調中心三個社會機構，解決西部發展與穩定和安全的關系問題，推進民族融合政策、基層社會治理、法治建設和綜合協調。[53]彭國勝對貴州和云南民族地區516名農村成年居民在“官-民”沖突時的維權方式進行了實證研究，結果顯示：農村居民的維權抗爭方式依次為“協商”、“體制內抗爭”、“逃避”和“體制外抗爭”，且受到人口特征、階層地位和社會心態等因素的顯著影響。[54]????? （二）關于民族宗教糾紛、突發性事件、恐怖主義的研究???? 拜榮靜認為，以“突發事件”處置穆斯林宗教糾紛存在許多弊端，應當通過法治解決宗教糾紛，應通過立法設計消除引發宗教糾紛的根源，并將宗教糾紛的解決引入司法范疇，避免矛盾激化增加爭議解決成本，并達到爭議雙方共同認可并具有約束力的司法效果。[55]高歌認為，邊疆地區突發事件表現形態復雜、孕育爆發隱蔽、單一突發事件容易衍生為社會安全事件或政治事件、具有國際性和跨境性，《突發事件應對法》存在組織體系不健全、應急預案難以與法律協調、缺乏單行法和上位法的銜接等不足，應當發揮地方立法的主動性與積極性。[56]喻義東認為，我國傳統的“兩少一寬”的民族刑事政策不宜作為民族恐怖主義犯罪的基本刑事政策，必須貫徹“寬嚴相濟”基本刑事政策，堅持“嚴防嚴打、嚴字當頭”的基本方針，“理性反恐、依法辦事”的基本原則，“打防結合、標本兼治”的基本方法，形成預防和懲治民族恐怖主義犯罪的刑事立法政策、刑事司法政策和刑事社會政策。[57]馮江平、王欣、陳虹以云南省27個縣（市）1811戶家庭調查為基礎，通過項目分析、探索性因素分析和驗證性因素分析，運用基于熵權的模糊綜合評價及K均值聚類方法，構建了包括6個維度、22個指標的民族地區群體性事件社會預警模型，并采取多種效度檢驗驗證該模型的科學性與有效性。[58]???? （三）關于民族地區司法機關和司法活動的研究???? 曹旭東認為，民族自治地方的司法機關具有特殊性，不享有自治權，也不屬于民族自治地方的自治機關，其特殊性表現在人員構成和工作原則兩方面。[59]才讓旺秀認為，當前雙語司法人員的制度不完善、政策措施可操作性不強、人才培養機制不完整，建議將配備雙語司法人員納入地方司法體制改革系統，并健全雙語司法人員培養體系、完善雙語司法人員錄用、職業激勵制度、規范資金保障機制。[60]歐舸對西部少數民族地區司法訴訟機制結構及效能進行了研究，指出：從訴訟法審判組織形式來看，非法羈押進行刑訊獲得的證據被采納的情況較多，簡易程序對處理少數民族糾紛有較好的適應性，應盡量選擇少數民族法官或者對民族習俗熟悉的法官來處理民族案件;從當事人受裁判干預程度來看，民族糾紛解決的司法程序需要體現雙方的自主決策，盡量通過審判前或者審判中的調解來解決問題;司法訴訟機制效能要強調合理性，充分考慮民族地區社會因素。[61]???? （四）關于少數民族習慣法司法適用的研究???? 巫洪才認為，通過對民族習慣法分類和整理的前提下，實體上基層人民法院可將善良的民事習慣法納入到法源中以便在審理民事糾紛中適用，程序上應將執行習慣法的權威納入到國家司法體制內。[62]王杰、王允武認為，隨著民族法律變通制度的完善和“習慣”正式成為法律淵源、國家法和民族習慣法的交流與融合以及“能動”司法理念的推行，民族習慣法司法適用已經具備制度基礎、現實基礎和歷史契機，應當重新審視民族地區司法機關的權力屬性，通過立法將民族習慣法直接作為裁判依據，一定程度上承認“司法變通”，建立起尊重當事人選擇的民族習慣法司法適用程序。[63]顧梁莎提出，民族習慣法的民事司法適用存在有效導入路徑缺乏、法官適用習慣法意識不高和自身的局限性等問題，需要引入少數民族習慣法的判例制度、變通適用少數民族習慣法。[64]楊錦芳認為，應當將民族習慣法規范視為“事實”，然后對民族習慣法的司法認定和當事人行為事實的舉證相結合來認定民事法律行為，最后由法官評價民族習慣法規范和符合習慣法規范的行為是否符合當地公序良俗，并在此基礎上依法判決。[65]黃小箏認為，在司法實務領域，作為一種最古老的法律淵源，習慣法對社會秩序的塑造正以一種曲線的方式向廣深推進，司法者在解紛止爭時常按照法律規定大膽援引習慣法。[66]

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