公司并購模式是關鍵

【案情概要】

2008年12月，由于受到金融危機的影響，北京駿華機械有限公司（以下簡稱駿華公司）業(yè)務日益下滑難以維系正常經(jīng)營。此時浙江新德電機有限公司（以下簡稱新德公司）正在尋求北方市場擴張機會。經(jīng)過協(xié)商，雙方簽訂了一份《兼并協(xié)議》，約定新德公司兼并駿華公司，兼并方式為承債式，兼并總價款為1850萬元（其中840萬元債務、1010萬元的職工安置費）。

支付方式為：1、新德公司代駿華公司向銀行償還借款本金及利息840萬元，新德公司該項義務履行完畢之日，駿華公司的國有土地使用證即可解除抵押關系，駿華公司配合新德公司辦理該證的過戶手續(xù)；2、新德公司應在協(xié)議生效后十日內(nèi)，向駿華公司支付500萬；3、新德公司應于2009年1月31日前向駿華公司支付510萬元。

合同簽訂后，駿華公司向新德公司移交了《兼并協(xié)議》中約定的有關設備財產(chǎn)，新德公司于2009年1月16日向駿華公司的貸款銀行代為償還840萬元貸款，又于2009年1月22日向駿華公司支付了兼并款700萬元。之后新德公司則再沒有向駿華公司及楊仁新支付任何款項，至今尚欠310萬元。另外，從設備資產(chǎn)移交至今，駿華公司從未作任何工商變更登記、土地使用權過戶登記。新德公司多次催促駿華公司辦理土地使用權過戶登記并移交駿華公司登記資料未果，于是訴至法院，要求法院依法確認駿華公司已被新德公司兼并，其所有權歸新德公司所有，判令協(xié)助將駿華公司的法定代表人變更為新德公司指定的自然人趙某。駿華公司認為，該公司被兼并未經(jīng)職工代表大會同意，兼并協(xié)議無效，且新德公司至今未付清兼并款，兼并并未完成，因此，新德公司的訴訟請求不應支持。

法院經(jīng)審理后認為新德公司與駿華公司所簽兼并協(xié)議有效，但該兼并屬于承擔債務方式的吸收合并，被吸收方駿華公司應予注銷而不是變更，因此駁回了新德公司要求工商變更登記的請求，并判令駿華公司協(xié)助提供其全部證照及印鑒（包括營業(yè)執(zhí)照、稅務登記證、組織機構代碼證、國有土地使用權證、公章、財務專用章等）。

【律師評析】

公司并購市場日趨活躍，尤其是金融危機發(fā)生后，部分優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)的企業(yè)由于現(xiàn)金流短缺不得不公開出售。而在外部市場疲軟的時候，并購對象市價會被嚴重低估，更進一步刺激了公司并購交易的發(fā)生，這就是常說的市場“抄底”。但是，公司并購是復雜的專業(yè)化過程，操作不當，經(jīng)常被并購拖垮的案例也時有發(fā)生。結合筆者從事并購服務的實踐，并購中需要重點關注以下風險關鍵控制點：

準確選擇股權式并購或資產(chǎn)式并購

公司并購有股權式并購及資產(chǎn)式并購，二者區(qū)別主要有兩點：1、收購對象不同。股權并購的收購對象是股權，而資產(chǎn)式并購交易的對象是目標公司的資產(chǎn)。2、收購效果不同。股權式并購完成后，目標公司法人資格依然存在，只是控股權發(fā)生變化而已；資產(chǎn)式收購完成后，往往使得目標公司注銷，其法人資格不復存在（只有在收購部分資產(chǎn)的情況下，目標公司可以繼續(xù)存在）。

案例中的收購方顯然沒有準確選擇收購方式，誤將股權收購操作為資產(chǎn)并購。可以看出新德公司收購的目的之一是希望駿華公司在收購后繼續(xù)存在，但是由于采取的是債務承擔的方式進行并購，在性質(zhì)上屬于資產(chǎn)式收購，發(fā)生了注銷駿華公司的后果。所以法院認為，新德公司要求駿華公司協(xié)助辦理公司變更登記缺乏法律依據(jù)，只能辦理注銷登記，而這一結果對于新德公司來說，顯然不是其收購或訴訟想要達到的結果。所以對于不同的公司收購項目需要結合收購目的選擇恰當?shù)氖召彿绞健?/p>

并購表決程序需完善

在上述案例中，被兼并方駿華公司認為，該公司被兼并未經(jīng)職工代表大會同意，兼并協(xié)議無效。法院雖駁回了該主張，但這一抗辯理由給收購項目的啟發(fā)值得關注，即不同的收購方式究竟需要履行什么樣的表決程序才能產(chǎn)生法律上效力呢？對于上市公司收購來說，《公司法》、《證券法》以及證監(jiān)會的若干規(guī)范都提出了明確而詳細的要求；對于非上市公司來說，由于缺少操作實踐，往往忽視表決程序，容易對并購交易帶來不利影響。譬如，股權式并購，不僅應當由董事會的決議、其他股東放棄有限購買權的聲明，還應當有股東會決議。并購國有企業(yè)應履行行政審批程序、并購大型公司應關注反壟斷審查程序等等。

并購履行程序設置需合理

公司并購交易的復雜性、專業(yè)性的體現(xiàn)主要在于其交易標的的特殊性，它不同于一般商品交易；公司并購合同不是普通的買賣合同，履行程序需要合理設置。比如，上述案例中的收購對象在收取了大部分兼并款項后，仍不配合移交有關公司證照、權利證書。對于收購方來說處在兩難的境地：付清全部款項后，兼并方可能更不配合移交；不支付余款則意味自己違約。這種囚徒困境需要設置合理的履行程序來解脫。比如收購方可以設置移交權力證書、資質(zhì)證照、無形資產(chǎn)的條款，如收購方拒絕或遲延履行，收購方保留中止或終止履行合約的權利。

總之，公司并購是專業(yè)性、復雜性的商業(yè)活動，它涉及價值評估、盡職調(diào)查、風險評估、并購模式選擇等。并購交易應當選擇合適的并購模式，合理安排并購程序，以保障并購交易的順利進行。