共有人優先購買權的行使要件及適用范圍

[摘要]優先購買權作為一項特殊的民商事制度，有著特別重要的意義?；诠灿嘘P系的存在而賦予共有人的一種權利，極大地保護了優先購買權人的利益。但卻是以法律干預出賣人的自由交易權利為代價來換取。因此，必須要對共有人優先購買權的行使條件做出明確規定，并且做出相應的限制，這是為了實現公平公正的法律價值而必需的一種利益平衡。

[關鍵詞]共有人優先購買權;適用條件;適用范圍

[中圖分類號]D923.2 " [文獻標識碼]A " [文章編號]1009—0274（2015）03—0048—04

[作者簡介]石東洋，男，山東省陽谷縣人民法院研究室法官、法學碩士，研究方向：裁判方法與審判理論研究;劉新秀，女，山東省陽谷縣人民法院法官、法律碩士，研究方向：訴訟法學;李金光，男，湖北省武漢市蔡甸區侏儒街辦事處副主任科員、法律碩士，研究方向：民商法學。

共有權是一項重要的所有權制度，各國對共有權的分類不盡相同，一般情況下存在三種做法。第一種做法是德國民法和日本民法，認為共有權只有一種，那就是按份共有，不存在共同共有的情況;[1]第二種做法是我國與越南等國，將共有分為共同共有和按份共有;第三種是臺灣地區，采取將共有分為共同共有、按份共有、準共有。

一、共有人行使優先購買權的條件

（一）主體條件

共有人優先購買權存在的基礎是共有關系，共有關系不復存在了，共有人優先購買權也就無從談起，共有人優先購買權的主體就是共有人中的一人或者數人。另外，由于共有人轉讓的主要是共有份額，所以，對份額問題也應該是確定且無爭議的，當共同共有人的份額沒有確定的情況下，首先應該分清份額，才能進一步具體確定優先購買權的問題。

（二）客體條件

客體條件也即共有人優先購買權所轉讓的標的物必須是有合法所有權，對于存在強制性權利的，不能行使優先購買權。根據《房地產管理法》第37條第2款的規定：“司法機關和行政機關依法裁定，決定查封或者以其他形式限制房地產權利的不得轉讓”，優先購買權人在司法機關、行政機關對該項財產處置前不能行使優先購買權。也即當共有房產的全部或部分被司法機關查封或強制執行時，共有人在司法機關處置該項財產前是不得行使優先購買權的。不過，對于僅存在用益物權或抵押物權的情況下，不影響優先購買權的行使。

（三）對價條件

根據我國《民法通則》和《物權法》的規定可知，對價條件也就是行使優先購買權應當在與第三受讓人“同等條件”下行使。這種對價必須是有償的，對于贈與這些無償轉讓行為并不適用優先購買權。我國沒有禁止共有人向第三人贈與其應有財產份額。但是，在實踐中，有部分共有人與第三人惡意串通通過贈與或者互易的方式來規避共有人的優先購買權，這樣的話在很多情況下，共有人優先購買權只不過是一個“華而不實”的權利而已。照這種情況，那么，是不是應該禁止一切共有人將共有份額無償轉讓給第三人？如果真這樣一刀切的話又不可避免的不利于無償救助這一社會傳統美德的實現。在這種情況下，我們可以借鑒國外的相關做法，即對無償贈與行為進行公證，只有經過公證的贈與才是合法有效的。

另外，“同等條件”如何規定才算合理的問題，也引起了很大爭議。

第一種觀點認為“享有優先購買權的一方共有人，在得知出賣人欲轉讓其份額時，就應當與第三方提起競價購買，出賣人將該報價和第三人的報價相比較，在有資格取得優先購買權的人與第三人的主要交易條件相同的情形下，有資格取得優先購買權的人才可以確實取得優先購買權”。[2]

第二種觀點認為，“在出讓人已經就出讓的對象和第三人協商確定了買賣條件以后，在承諾第三方之前，應當將此買賣交易條件告知有權行使優先購買權的人，權利人可在同等條件下行使優先購買權”。[3]

第三種觀點認為，“優先購買權的行使以‘出賣人和第三人已經達成有效的買賣契約’為前提”，[4]出讓人可以在與第三人訂立的買賣合同中訂立一個停止條件，其內容為“只有在優先購買權人不行使其權利時，本合同才產生法律效力”，這實際上認為共有人優先購買權是一種附停止條件的形成權。[5]

本文認為第三種觀點的做法能夠很好平衡優先購買權人與第三人之間的利益，應為對于這一“同等條件”的確認以出賣人與第三人的已經達成有效協議規定的條件為前提，只有這樣，在一定期間內，第三人的權益才能有望實現。這個期間就是下面要討論的共有人優先購買權的行使期限。對于“同等條件”有人將其分為絕對等同標準和相對等同標準。二者區別的標志是條件是否完全相同，在現實中，絕對標準是不可能實現的，也是不符合實際的。在實際操作中，我們認為應當采取相對等同標準。不然的話，出賣人和第三人通過設置一些優先購買權人無法實現的條款來規避優先購買權的實現，這樣的話，共有人優先購買權會因為難以實現“等同條件”而成為一項“空頭權利”，這顯然是不可取的。

二、共有人優先購買權的行使期限

共有人優先購買權是對共有人處分權的一種限制，且不利于第三人實現購買權，故應對優先購買權的實現規定一個期限，促使權利人及時行使權力，以此來提高交易效率。

（一）行使期限定性

根據前面對共有人優先購買權性質的認定，屬于形成權，因而它只在一定期間內存在，且共有人優先購買權的行使期限應該被定性為除斥期間，理由如下。

首先，根據傳統的民法理論，訴訟時效適用于請求權，除斥期間適用于形成權，且除斥期間的特點是不能延長、中止、中斷。既然共有人優先購買權屬于形成權，那么這個期限就應該是除斥期間了;

其次，共有人優先購買權是法律為了保護特定關系人的權利實現，而犧牲了出賣人的出賣權以及第三人的受讓權，為了使得各方利益能夠得到合理的平衡，就必須要對受保護一方的權利進行適當限制，不能使這項權利成為霸王權利，這就有必要將優先購買權的期限定為除斥期間。不能因當事人的約定排除適用，從而加重出賣人和第三人的負擔。

（二）除斥期間

一般認為，共有人優先購買權的除斥期間應該從權利人收到出賣人的通知時起算。我國相關民事法律對共有人優先購買權的時效沒有做出限制，也沒有規定出賣人的通知義務。為了更好的實現共有人優先購買權，我國有必要借鑒這些經驗，來完善共有人優先購買權制度。

共有人優先購買權的除斥期間一般規定為多長時間才算合理，各國的做法也不相同。我國《合同法》第230條只是粗略的規定了出租人在轉讓財產前合理期限內有通知的義務，并沒有規定具體的時間長度，而且通知義務的時間與除斥期間也有不同。筆者認為對于通知時間和除斥期間以一個月時間為限比較合適。對于通知時間應從出賣人有出賣意圖之日起到與第三人達成合意之日這段時間內，必須要給享有優先購買權的共有人一個月的時間決定是否行使優先購買權。

（三）除斥期間起算點

至于除斥期間的起算點也應從出賣之日起算，優先購買權人在一個月內沒有行使其優先購買權的，那么，優先購買權消失，出賣人可以自由買賣其共有份額。還有一種情況是，出賣人沒有履行通知，優先購買權人一直不知道其優先購買權被侵害的事實，那么法律也有必要規定一個最長時限來促使當事人積極行使其優先購買權，當權利人自始不知道優先購買權被侵害的，超過五年的，權利應歸于消滅。這樣規定的目的是不能因為優先購買權的隱性存在而無限期的剝奪出賣人的買賣自由。

三、共有人優先購買權的適用范圍

（一）按份共有人優先購買權

“按份共有是指兩個或兩上以上的權利主體，對同一項不動產或者動產按照其應有的部分，共同享有權利、分擔義務的共有關系”。[6]“按份共有起源于羅馬法，具有濃厚的個人主義色彩”。[7]按份共有最主要的法律特征是對共有物享有一定份額，并就該份額享有權利、承擔義務?！捌浞至侩m然不如所有權之大，但其內容、性質、效力與所有權完全無異，僅其行使權利，應受應有部分之限制而已，是以應有部分之處分設定負擔或所受之保護，與所有權均屬相同。此亦近代對于個人財產權尊重之當然結果”。[8]可見，按份共有是所有權制度中重要的一部分。

我國沒有系統的共有人優先購買權制度，但是，我國《民法通則》第78條第3款對按份共有人的優先購買權作了明確規定：“按份共有財產的每個共有人有權要求將自己的份額分出或轉讓。但在出售時，其他共有人在同等條件下，有優先購買的權利。”同時，《城市私有房屋管理條例》第10條也規定：“房屋所有人出賣共有房屋，須提交共有人同意的證明書。在同等條件下，共有人有優先購買權?！边@些規定也構成了我國共有人優先購買權制度的法律淵源。

（二）共同共有人優先購買權

“共同共有是指兩個或兩個以上的民事主體基于某種共同關系，對一項財產不分份額的共同享有權利、承擔義務的一種共有關系”。[9]共同共有由于是一種特殊的所有權狀態，且其發生的根本原因主要是法律規定，其最大的特征是各共有人對共有物實行不分份額的共同占有，各共有人不得單獨處置共有物，對共有物實現共同管理，共同享有權利、承擔義務。這樣，就導致了各共有人無法準確界定其權利行使的邊界。

對于按份共有人享有優先購買權，學界基本上已達成共識。但對于共同共有人是否享有優先購買權，爭論就比較多了。有人認為，“共同共有人于共有財產中，并無份額，所以沒有可得轉讓之財產與權利，也就沒有共同共有人先買權問題“。[10]也就是說，共同共有人不享有優先購買權。同時，我國《民法通則》第78條將共有分為按份共有和共同共有，且在這里面并沒有規定共同共有人優先購買權，而《物權法》第101條對按份共有人優先購買權規定：“按份共有人可以轉讓其享有的共有的不動產或者動產份額，其他共有人在同等條件下享有優先購買的權利?！边@在很大程度上造成了許多人認為共同共有人不享有優先購買權。有學者就認為，“在共同共有關系中，由于共同共有人在共有關系存續期間是不能單獨轉讓共有財產的，這種轉讓只能發生在共有關系終止之后，而此時其他共有人主張優先購買權的基礎關系已不存在，故而缺乏法理基礎，所以共同共有不適用優先購買權制度。還有學者認為以各種理由來為共同共有人優先購買權的適用提供依據，可能會引起優先購買權制度的適用無限擴大化”。[11]但也有學者認為只要符合立法目的，符合國情需要，而且共同共有與按份共有并沒有實質上的區別，因此，同樣可以適用優先購買權制度。

本文認為共同共有人應當享有優先購買權，其理由如下。

第一，從理論上來說。當全體共有人一致愿意，全體共有人可以協議將共有財產處理給第三人。否則，出賣時一部分要求繼續占有、使用共有物部分或全部的共有人，有利用共有物的需要，為了實現資源充分利用的經濟利益考慮和效率考慮，這時，應當賦予這部分共同共有人享有優先購買權。

第二，從共同共有關系產生原因上來講，也可以說是從情感上講。共同共有關系的特殊性決定了共同共有人優先購買權具有獨特的存在價值：一方面，共同共有關系一般是基于共同生活和共同勞動而產生，比如夫妻共同共有關系和家庭成員共同共有關系。另一方面，在共同共有財產全體家庭成員間規定共同共有人對共有財產享有優先購買權，有利于維護生活關系的正常穩定化。其三，夫妻或家庭成員長期共同占有使用某一共有財產，按照我國傳統和社會常識，由原共有人繼續占有、使用該共有財產符合人的生活習慣，同時也應證了優先購買權的立法初衷。其四，按份共有人之間的結合關系與共同共有人之間的結合關系均為共有，二者并沒有實質區別。正像有些學者說的那樣，當共同共有物被分割后，各共有人之間的關系已由共同共有轉化為按份共有。不論其行使權力的時間是在共有關系開始時起還是在對共有物進行份額分割后，至少是要維護共同共有人的優先購買權，進行份額分割只是一種技術手段。

第三，從司法實踐上來講。最高人民法院在《民通意見》第92條中規定：“共同共有財產分割后，一個或數個原共有人出賣自己分得的財產時，如果出賣的財產與其他原共有人分得的財產屬于一個整體或配套使用，其他原共有人主張優先購買權的，應當予以支持?！边@一司法解釋的出臺，正說明了現實中存在大量的關于共同共有人優先購買權的糾紛，這一制度的存在符合現實需要，只是最高院對其適用做出了區別對待，也就是，只有在共有關系結束后，原共有人才享有優先購買權。

第四，從歷史的角度來說。我國自古以來都有關優先購買權制度的規定，自西周至五代，乃至明清，都有相關規定，如親族優先購買權，這些優先購買權制度著眼于社會發展及公序良俗的維持，符合當時的社會特點，有著深厚的社會基礎。隨著社會的發展，在現階段，只要承認共同共有制度，就不可能把共同共有人優先購買權制度給孤立的排斥在外，而合適的做法是為共同共有人設計出配套的優先購買權制度。

總之，法律規定優先購買權的目的是“為了減少共有人的人數，防止因外人的介入而使共有人內部關系復雜化，從而簡化甚至消除共有物的共同使用關系，實現對共有物利用上的效率?！盵12]《民通意見》第92條對共同共有人優先購買權的規定有所變通，這顯然是承認共同共有人有優先購買的權利，只是其實現的方式有不同的規定而已，故不應當因其有特殊規定而剝奪共同共有人的優先購買權，而應從法律價值和法理角度來判定其存在的意義。

對于共有人優先購買權制度如何實現問題，也即遵照何種制度模式來實現的問題，有學者主張只規定按份共有人優先購買權，而共同共有人直接比照適用即可，此時的優先購買權僅為法定優先購買權，具有物權效力。當然還有學者主張共同共有人不適用優先購買權的問題，對于這一說法，筆者保留個人看法，在此還是按照按份共有人和共同共有人享有優先購買權來討論。也有人認為對于共有人優先購買權制度要么采用法定制，要么采用約定制。[13]

（三）準共有優先購買權

我國法律當中并沒有準共有的有關定義，日本學者認為，準共有是“所有權以外財產權的共有”[14]而臺灣有學者認為：“準共有者，乃數人分別共有或共同共有所有權以外之財產權之謂。”[15]國內學者對準共有的定義主要有兩種。一種認為：“準共有，指數人按份共有或共同共有所有權以外的財產權的共有，換言之，是指所有權以外的財產權的共有?！盵16]另一種認為：“所謂準共有，按照我國一些學者的看法，是指對于所有權以外的其他財產權的共有，換言之，它是指兩個或者兩個以上民事主體，共同享有的所有權以外的財產權的共有?！盵17]

從這些觀點來看，對準共有的定義沒有很大分歧，故對準共有可以歸納為：兩個或者兩個以上民事主體對所有權以外的財產權共同享有的權利。

德國、日本和臺灣地區都正式確認了準共有制度，而我國在《合同法》第134條對合作開發完成的發明創造這一準共有人優先購買權做了規定：“合作開發完成的發明創造，除當事人另有約定外，申請專利的權利屬于合作開發的當事人共有。當事人一方轉讓其共有的專利申請權的，其他各方享有以同等條件優先受讓的權利?！倍覈段餀喾ā分械臏使灿兄饕ㄓ靡嫖餀嗪蛽Ｎ餀嗟墓灿小?/p>

對于準共有人優先購買權的適用及效力問題，本文認為準共有人享有優先購買權是沒有問題的，因為準共有也是基于共有關系，而其對象主要是包括無體物和權利等標的享有的共有權，只是標的有所不同，但其法律關系并無實質區別。至于準共有的效力問題，只要當事人各方根據協商達成一致，就可以按照前面說到的約定優先購買權的規定來就可以了，對于沒有約定或約定不明的，立法者可以根據特定的準共有關系設定一個具體法律條文來規范即可。

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責任編輯：楊偉民