論縱向價格卡特爾的規(guī)制基礎(chǔ)與結(jié)構(gòu)優(yōu)化

摘要：轉(zhuǎn)銷價格維持的反競爭效應(yīng)及其規(guī)制原則長期存在爭議。2013年茅臺、五糧液因轉(zhuǎn)銷價格維持行為被重罰，雖適用縱向價格卡特爾的禁制條款，但在處罰對象上的單邊性以及處罰理由中對市場地位的強(qiáng)調(diào)等方面又背離了價格卡特爾規(guī)制的傳統(tǒng)模式。這些矛盾集中投射了縱向壟斷規(guī)制的制度張力。通過《反壟斷法》壟斷行為譜系結(jié)構(gòu)的再分析，可以揭示縱向價格限制的反競爭效應(yīng)是以生產(chǎn)商形成“相當(dāng)?shù)膬r格支配力”作為基礎(chǔ)的，盡管并不要求達(dá)到完全的支配地位。這樣，縱向價格卡特爾的規(guī)制原則就可以超越現(xiàn)存的“本身違法”與“合理原則”之爭，進(jìn)而通過建構(gòu)價格支配力的分析框架開辟新的優(yōu)化進(jìn)路。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)銷價格維持；縱向價格卡特爾；價格支配力；譜系結(jié)構(gòu)分析

中圖分類號：DF414文獻(xiàn)標(biāo)識碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2015.02.14

一、問題的提出2013年2月22日，中國白酒行業(yè)的龍頭——茅臺公司和五糧液公司因?qū)嵤┛v向價格壟斷行為，于同日分別被貴州省物價局和四川省發(fā)改委依法課以2.47億元、2.02億元的重罰。根據(jù)兩家執(zhí)法單位發(fā)布的公告，處罰依據(jù)大體相同，均系根據(jù)我國《反壟斷法》第14條關(guān)于禁止縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定作出。此后，2013年8月的合生元、美贊臣等6家乳企被罰6.7億元的行政處罰以及“銳邦訴強(qiáng)生公司案”在上海法院審結(jié)等，均凸顯出對于縱向壟斷問題日益提升的社會關(guān)注度。茅臺、五糧液事件作為我國《反壟斷法》實(shí)施四年半以來第一次公開介入縱向壟斷案件的調(diào)查，宣示意義重大，一度成為輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。但此事件的意義決不限于一時的社會效應(yīng)，這兩案執(zhí)法中所涉及的相關(guān)問題對于揭示縱向壟斷深層的法律結(jié)構(gòu)與制度張力極具理論穿透力，理論意義亦相當(dāng)深遠(yuǎn)。盡管此事早已塵埃落定，仍值得我們重新審視與深入探究。

第一，茅臺、五糧液事件雖然贏得輿論的諸多正面評價。但也有反面觀點(diǎn)認(rèn)為茅臺和五糧液屬于奢侈品， 實(shí)施某些相關(guān)的定價策略是理所當(dāng)然的，具有深刻的商業(yè)合理性。雖然在一定程度上存在排除和限制競爭的負(fù)面影響， 但在技術(shù)進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會公共利益等其他方面的利益要大得多，發(fā)改委的調(diào)查形式意義大于實(shí)質(zhì)。參見：張惠.反壟斷法是否被濫用受質(zhì)疑[N].中國商報，2013-02-22（07）；梅新育.反壟斷的邊界在哪里？[J].金融博覽（財富），2013，（3）：18-19；李子晨.茅臺五糧液受罰引爭議[N].國際商報，2013-03-01（A08）；李威.白酒價格反壟斷調(diào)查背后[J].南風(fēng)窗，2013，（4）：73-75.雖然爭議的理由眾多，其實(shí)仍未脫離縱向壟斷的本身違法與合理原則的取向之爭。

第二，相比貴州省物價局網(wǎng)站上2013年2月22日只有一段話的處罰公告，四川省發(fā)展改革委的處罰公告共有五段，詳細(xì)介紹了五糧液公司價格壟斷的事實(shí)及其危害性。參見：四川省發(fā)展與改革委員會.五糧液公司實(shí)施價格壟斷被處罰2.02億元[EB/OL]. （2013-02-22）[2014-12-30].http：//www.scdrc.gov.cn/dir25/159074.htm；貴州省物價局.貴州物價局關(guān)于茅臺反壟斷處罰公告[EB/OL]. （2013-02-22）[2014-12-30]. http：//money.163.com/13/0222/16/8OB59OO800252G50.html.仔細(xì)對比兩家執(zhí)法單位的公告，共同部分都是表述了“（被處罰者）達(dá)成并實(shí)施白酒銷售價格縱向壟斷協(xié)議，違反了《反壟斷法》第14條規(guī)定”，但四川發(fā)改委的公告中出現(xiàn)了“五糧液公司利用自身的市場強(qiáng)勢地位，通過合同約定、價格管控、區(qū)域監(jiān)督、考核獎懲、終端控制等方式，對經(jīng)銷商向第三人銷售白酒的最低價格進(jìn)行限定……”的措辭。這個處罰公告令人費(fèi)解的是，既然援引《反壟斷法》第14條的價格卡特爾的禁制條款為依據(jù)，為什么只處罰生產(chǎn)商一方？既然是針對卡特爾的處罰為什么需要評述生產(chǎn)商的“強(qiáng)勢地位”呢？莫非縱向壟斷協(xié)議與濫用市場支配地位這兩類壟斷或壟斷化模式亦存在交錯勾連么？再則，何謂“強(qiáng)勢地位”？與反壟斷法上的市場支配地位是何種關(guān)系？

西南政法大學(xué)學(xué)報林越堅：論縱向價格卡特爾的規(guī)制基礎(chǔ)與結(jié)構(gòu)優(yōu)化二、關(guān)于RPM市場效應(yīng)及法律認(rèn)知的演變綜述反壟斷法理論上所謂的縱向壟斷，無非就是上游企業(yè)對下游銷售的產(chǎn)品價格保留控制權(quán)的一種合約安排，也常被稱為控制轉(zhuǎn)售價格或轉(zhuǎn)售價格維持（Resale Price Maintenance，縮寫為RPM）。鑒于縱向壟斷的稱謂具有先入為主的貶抑意味，筆者在下文的分析過程中一般采用轉(zhuǎn)銷價格維持或RPM的表述方式。

（一）經(jīng)濟(jì)認(rèn)知方面的理論與實(shí)證之背離

轉(zhuǎn)銷價格維持頗類似于商法上的關(guān)于競業(yè)禁止后契約義務(wù)的設(shè)置，一定程度上都是關(guān)于契約義務(wù)延伸的約束性規(guī)則。轉(zhuǎn)售價格維持最初被認(rèn)為違法是因為這一縱向限制方式使得生產(chǎn)商在產(chǎn)品所有權(quán)轉(zhuǎn)移之后仍然保留了對產(chǎn)品價格的控制。當(dāng)時的法院認(rèn)為，處分權(quán)是構(gòu)成動產(chǎn)所有權(quán)的一項基本權(quán)利，對于處分權(quán)的限制被認(rèn)為是違反了保護(hù)交易自由的公共政策，而一切對于動產(chǎn)處分權(quán)的限制都是無效的。參見：Dr.Miles Medical Co.v.JohnD.Park&Sons Co.，220U.S.373（1911）.這就是美國縱向壟斷規(guī)制上確立本身違法原則的著名的1911年“Dr.Miles案”的理論根據(jù)。當(dāng)然，該案的規(guī)范基礎(chǔ)仍然是1890年《謝爾曼法》第1條的共謀行為。但這一理論解釋是存在明顯缺陷的。不同于競業(yè)禁止后契約義務(wù)所具有的衡平法上忠實(shí)義務(wù)的理論基礎(chǔ)，在普通法所有權(quán)層面去解釋轉(zhuǎn)銷價格維持是比較勉強(qiáng)的，因為這里限制的并不是轉(zhuǎn)售（處分）本身，它限制的只是定價的機(jī)會，或稱為定價權(quán)問題。顯然，個別銷售商對自己售賣商品決定售價是私益問題，而對于一種商品面上的定價權(quán)則必然牽涉到公共經(jīng)濟(jì)利益，屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。一般認(rèn)同經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整公共經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律，經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)即為公共經(jīng)濟(jì)法。（參見：單飛躍.公共經(jīng)濟(jì)法：經(jīng)濟(jì)法的本質(zhì)解釋[J].政法論壇，2006，（5）：23-27.）因為上游企業(yè)與下游銷售商之間的價格協(xié)定不同于處于競爭關(guān)系之間的價格協(xié)定，而且此類商業(yè)模式與商業(yè)體系的形成最終基于市場營銷理論層面的渠道理論而生成，所以，這類商業(yè)體系之間商家之間定價權(quán)的讓渡與最終對于競爭態(tài)勢的影響都是相當(dāng)復(fù)雜且充滿爭議的。

以價格和成本為分析對象的哈佛學(xué)派秉持傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)觀點(diǎn)，認(rèn)為維持轉(zhuǎn)售價格妨礙下游銷售商的自由定價權(quán)，限制下游銷售商之間的價格競爭，顯然不利于市場競爭，因此長期以來將其認(rèn)定為反壟斷應(yīng)規(guī)制之違法行為。而奉行整體效率分析理念的芝加哥學(xué)派則認(rèn)為維持轉(zhuǎn)售價格能夠促進(jìn)不同品牌商品之間的競爭， 提升資源分配的效率， 因此符合反壟斷法促進(jìn)競爭的目的，應(yīng)當(dāng)為合法行為[1]。茲羅列不同學(xué)派對轉(zhuǎn)銷價格維持利弊分析如下。

表1：轉(zhuǎn)銷價格維持對于市場競爭及

消費(fèi)者利益影響的效應(yīng)分析簡表效應(yīng)面RPM之利RPM之弊品牌競爭格局促進(jìn)品牌間競爭削弱品牌內(nèi)競爭市場結(jié)構(gòu)效應(yīng)降低該品牌的準(zhǔn)入門檻變相促成了各層級銷售商的“卡特爾”內(nèi)部競爭秩序度避免了下游廠商無序競爭削弱了下游廠商的競爭度消費(fèi)者福利降低了消費(fèi)者差異搜索成本降低了消費(fèi)者的選擇權(quán)1960年以來，芝加哥學(xué)派的Telser、Rey、Tirole等人的理論研究提出轉(zhuǎn)銷價格維持有利于生產(chǎn)商，克服分銷商之間的搭便車現(xiàn)象所謂搭便車是指：某些經(jīng)銷商通過降低服務(wù)質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)等形式降低經(jīng)營成本，降低銷售價格；而部分消費(fèi)者到服務(wù)和售后更好的零售商處享受服務(wù)，卻到價格低但服務(wù)或售后相對較差的零售商處購買物品。，避免上下游雙重加價和有利風(fēng)險分擔(dān)等多方面有利的經(jīng)濟(jì)效應(yīng)后，使得經(jīng)濟(jì)界和司法界越來越轉(zhuǎn)向轉(zhuǎn)銷價格維持有利的一面。參見：Lester G.Telser.Why Should Manufactures Want Fair Trade？[J].Journal of Law and Economics，1990，（3）：409-417.PatrickRev， Jean Tirole.The Logic of Vertical Restraints[J].The American Economic Review，1986，76（5）：921-939.但實(shí)證調(diào)查的結(jié)果卻明顯背離了理論分析。一方面，實(shí)施轉(zhuǎn)售價格維持使生產(chǎn)商獲益增加。美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會（FTC）曾經(jīng)對實(shí)施轉(zhuǎn)售價格維持的生產(chǎn)商進(jìn)行過一系列的調(diào)查[2]。在調(diào)查中，轉(zhuǎn)售價格維持實(shí)施的比例和生產(chǎn)商的利潤基本上呈正相關(guān)的關(guān)系，即實(shí)施轉(zhuǎn)售價格維持的比例越高，往往利潤也越高；另一方面，強(qiáng)化轉(zhuǎn)銷價格維持的管制則有利于增進(jìn)競爭。日本公正交易委員會對化妝品和一般醫(yī)藥品的轉(zhuǎn)售價格維持行為也進(jìn)行過實(shí)證調(diào)查。在該調(diào)查中公正交易委員會發(fā)現(xiàn)，縮小轉(zhuǎn)售價格維持指定商品的范圍后，最初的零售商的價格并沒有出現(xiàn)激烈的變化，對消費(fèi)者的服務(wù)也沒有下降。并且，由于允許轉(zhuǎn)售價格維持商品范圍的縮小，在成為禁止轉(zhuǎn)售價格維持的商品后，這些產(chǎn)品降價的比例增加，價格層面的競爭加劇，和一般商品之間的差別也逐漸減小。這樣看來，轉(zhuǎn)銷價格維持總體上是具有反競爭效應(yīng)的，是應(yīng)當(dāng)予以干預(yù)的。

（二）美國司法認(rèn)定的放松態(tài)勢

1911年“Dr.Miles案”在司法層面確立了本身違法原則。但到20世紀(jì)30年代各州立法對于轉(zhuǎn)銷價格維持協(xié)議的審查普遍采用比較寬松的立場。美國最高法院在1977年“大陸電視公司訴GTE希爾瓦尼亞一案”參見：Continental T. V.， Inc. v. GTE Sylvania Inc.， 433 U.S. 36， 49， 97 S. Ct. 2549， 53 L. Ed. 2d 568 （1977）.中確立了對縱向非價格限制適用合理原則的基調(diào)。1988年在”商用電器公司訴夏普電器公司案”參見：Business Electronics Corp. v. Sharp Electronics Corp.， 485 U.S. 717， 723， 108 S. Ct. 1515， 99 L. Ed. 2d 808 （1988）.中，美國最高法院認(rèn)定適用本身違法原則的縱向價格約束僅指生產(chǎn)商直接限制銷售商的轉(zhuǎn)售價格的行為。如果生產(chǎn)商不是直接限制銷售商的價格，這樣的縱向限制應(yīng)適用合理原則。1997年在“國家石油公司案”參見：State Oil Co. v. Khan， 522 U.S. 3， 10， 118 S. Ct. 275， 139 L. Ed. 2d 199 （1997）.中，最高法院更是推翻了最高轉(zhuǎn)售價格維持適用當(dāng)然違法原則的做法，而采用合理原則。而2007年美國最高法院在“PSKS公司訴Leegin公司案”參見：Leegin Creative Leather Prods. v. PSKS， Inc.， 127 S. Ct. 2705， 168 L. Ed. 2d 623， 2007 U.S. LEXIS 8668 （U.S.， 2007）.中，9名大法官最后以5比4通過決定，推翻適用近百年的適用本身違法原則審查生產(chǎn)商控制最低轉(zhuǎn)售價格的先例，這是美國對于縱向限制競爭行為反壟斷審查的最新發(fā)展[3]。從上面演變過程看出，美國司法在20世紀(jì)對于轉(zhuǎn)銷價格維持從1911年“Dr.Miles案”確立本身違法原則以來一直呈現(xiàn)放松的趨勢，直至2007年“Leegin v. PSKS案”顛覆性地轉(zhuǎn)向“合理原則 （rule of reason）”。但各國對美國“Leegin v. PSKS案”的認(rèn)同是相當(dāng)?shù)睦硇缘摹ｋm然，2010年歐盟委員會公布的《縱向限制競爭行為指南》回應(yīng)了美國聯(lián)邦最高法院的“Leegin v. PSKS案”判決，認(rèn)為雖然限制最低轉(zhuǎn)售價格的本質(zhì)屬性決定其必然導(dǎo)致對競爭的限制，但可能在三種情況下有利于經(jīng)濟(jì)效率提升，從而不排除依據(jù)《歐盟運(yùn)行條約》第101條第3款免于禁止的可能性，即：（1）在新產(chǎn)品在剛引入市場時；（2）在產(chǎn)品的使用較為復(fù)雜需經(jīng)銷商傳授相關(guān)經(jīng)驗與技巧時；（3）在遏制經(jīng)銷商“搭便車”行為時。但該款規(guī)定適用非常嚴(yán)格，必須能夠證明限制最低轉(zhuǎn)售價格是實(shí)現(xiàn)前述抗辯理由的必要條件，且沒有其他替代措施能比它帶給競爭的負(fù)面影響更小。歐盟的做法提高了法律適用的確定性，限制了執(zhí)法者與法官評價限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的恣意性。而韓國、日本和我國臺灣地區(qū)也都并未因美國富有爭議的“Leegin v. PSKS案”判決而動搖嚴(yán)格禁止限制最低轉(zhuǎn)售價格的立場[4]。

在轉(zhuǎn)銷價格維持的問題上，存在經(jīng)濟(jì)與法律的背離是引人注目的。正如波斯納的觀點(diǎn)，經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法對于反托拉斯法完全是基礎(chǔ)性的和主導(dǎo)性的。波斯納的《反托拉斯法》第一版帶有一個副標(biāo)題“一個經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角”，暗示還存在其他的視角。但是，波斯納在第二版序言中指出：“在其后的幾年，其他各種視角已經(jīng)基本上銷聲匿跡，于是在這次的新版上我刪掉了原來的副標(biāo)題，以體現(xiàn)這種變化。……實(shí)施反托拉斯的任務(wù)和重要性都迅速擴(kuò)張的壓力下，傳統(tǒng)的反托拉斯分析工具已經(jīng)站不住腳了。”（參見：理查德·波斯納.反托拉斯法[M].孫秋寧，譯.北京：中國政法大學(xué)出版社，2003： 序言1-3.）因此，我們可能需要從壟斷行為理論構(gòu)造的整體層面進(jìn)行深入分析。

三、壟斷行為譜系定位和價格支配力基礎(chǔ)一般地，反壟斷法規(guī)制的壟斷或壟斷化行為分為四類：共謀或壟斷協(xié)議（卡特爾）、濫用市場支配、經(jīng)營者集中與行政壟斷，我國的《反壟斷法》也分別在第二、三、四、五4章分別規(guī)定了這四類行為。其中，行政壟斷相對特殊，經(jīng)營者集中是一種壟斷化的行為，即具有壟斷傾向需要控制的并購行為。與市場自然壟斷演化進(jìn)程及市場行為密切相關(guān)的經(jīng)典壟斷行為類型主要就是壟斷協(xié)議（卡特爾）與濫用市場支配。而轉(zhuǎn)銷價格維持在我國和多數(shù)國家的反壟斷法中是歸入到壟斷協(xié)議項下，盡管轉(zhuǎn)銷價格維持的協(xié)議并非在直接具有競爭關(guān)系的市場主體之間簽訂。

波斯納在其名著《反托拉斯法》中論述了兩者的基本結(jié)構(gòu)。“共謀行為”，用以表示合作性反競爭行為的概稱，與“排他行為”，即對共謀集團(tuán)以外的銷售者進(jìn)行脅迫，這兩種行為之間的區(qū)別是理解反托拉斯法的基礎(chǔ)。純粹的共謀行為是指競爭銷售者之間（以明示或默示的限制競爭協(xié)議的形式，或者以合并或其他融合的形式）合作把價格提高到競爭水平之上。這種協(xié)議產(chǎn)生了壟斷利潤，但也導(dǎo)致其他企業(yè)擴(kuò)大生產(chǎn)共謀銷售者所出售的產(chǎn)品（或者，如果先前沒有生產(chǎn)該產(chǎn)品的話，他們就開始生產(chǎn)這種產(chǎn)品），以圖在壟斷利潤中分一杯羹。因此，純粹的共謀行為孕育著毀滅自己的種子。一般來說，排他行為是有壟斷地位的企業(yè)采取的以犧牲一些壟斷利潤為代價，使其他企業(yè)同它競爭無利可圖，從而維持壟斷地位的一種方式[5]。波斯納的論述深刻揭示了壟斷協(xié)議（卡特爾）與濫用市場支配結(jié)構(gòu)差異的本質(zhì)在于前者是“合作”的，后者是“非合作”（脅迫）的。前者是試圖謀取壟斷，后者則是在利用和維持已有的壟斷地位。這樣看來，轉(zhuǎn)銷價格維持似乎是介乎兩者之間的一種市場行為。既然經(jīng)典的壟斷協(xié)議（卡特爾）的本質(zhì)是“合作”，試圖通過“合作”壟斷市場，應(yīng)該發(fā)生在實(shí)力相差不大的市場主體之間才有意義，而如果強(qiáng)弱相差較大的企業(yè)合作的基礎(chǔ)就值得懷疑了，但縱向轉(zhuǎn)銷體系中的上下游企業(yè)市場地位恰恰并不對稱，通常存在較大的實(shí)力差異。因此，轉(zhuǎn)銷價格維持盡管形式上具有價格協(xié)議的外表，其實(shí)內(nèi)在地更接近“非合作”的樣態(tài)。而上游企業(yè)設(shè)置轉(zhuǎn)銷價格維持的規(guī)定并且對違反者給予制裁，通常是憑借其相對強(qiáng)勢的市場地位來推行的。如果沒有相對強(qiáng)勢的地位，不僅無法推行轉(zhuǎn)銷價格政策，甚至轉(zhuǎn)銷體系可能也無法維持。但是，這個相對強(qiáng)勢的地位又與濫用市場支配力的“支配地位”存在區(qū)別的。濫用市場支配力里的“支配”，是絕對強(qiáng)勢的市場地位，不僅對下游經(jīng)銷商在經(jīng)銷體系內(nèi)部完全強(qiáng)勢，而且對于同類商品甚至替代商品也是完全強(qiáng)勢，因此，當(dāng)企業(yè)取得市場支配地位時，其對經(jīng)銷體系內(nèi)外的市場主體都是足夠強(qiáng)勢的。而轉(zhuǎn)銷價格維持情形下上游企業(yè)通常不一定要達(dá)到市場支配力，只要強(qiáng)勢到具備一定的價格支配力就可以產(chǎn)生壟斷的效果。而且，如果擁有全部的討價還價能力，生產(chǎn)商反而沒有動機(jī)使用轉(zhuǎn)售價格控制[6]。但反過來，要推行并維持轉(zhuǎn)銷價格控制又必須達(dá)到相當(dāng)?shù)膬r格支配力才行，沒有一定的價格支配力，是難以穩(wěn)定控制一個轉(zhuǎn)銷體系的，難以產(chǎn)生縱向壟斷效應(yīng)的。所以，這里我們可以使用“強(qiáng)勢地位”和“（相當(dāng)?shù)模﹥r格支配力”的措辭與“濫用市場支配”情形下的“支配地位”和“市場支配力”相區(qū)分。因此，在五糧液縱向壟斷案的公告中四川省發(fā)改委采用了“強(qiáng)勢”一詞是發(fā)人深省的。

在壟斷行為譜系的觀照下，前段我們已通過“濫用市場支配”情形下的“市場支配力”作為參照初步描摹了“（相當(dāng)?shù)模﹥r格支配力”的輪廓。但我們對它的理解還應(yīng)該在市場與壟斷的體系下進(jìn)一步縱深。波斯納曾經(jīng)提出他的“價格支配力”概念。壟斷者，是能夠通過改變其出售產(chǎn)品的數(shù)量而改變其產(chǎn)品的市場銷售價格的一個銷售者。具體地說，通過減少產(chǎn)出，他可以把價格提高到供應(yīng)市場的成本之上，也就是提高到競爭所導(dǎo)致的價格水平，即競爭價格之上。這種“價格支配力”是經(jīng)濟(jì)學(xué)上壟斷概念的核心，它產(chǎn)生于市場價格與供應(yīng)數(shù)量成反比這個事實(shí)。顯然，波斯納只是側(cè)重從“壟斷高價”的一面理解“價格支配力”的。基于壟斷的一般原理，這個概念顯然可以推廣到更一般、更廣闊的觀念層次上。“價格支配力”的實(shí)質(zhì)在于這一力量的擁有者較之其他同類競爭者擁有更大的價格主動權(quán)從而形成相對的主導(dǎo)地位。具備價格支配力的形成這一基礎(chǔ)性條件，才能夠吸附更多的較為弱勢的追隨者形成縱向壟斷體系。這可以用競爭市場的“市場小生境”原理進(jìn)行詮釋。在競爭市場上，每個供應(yīng)者都能享有一個“市場小生境”，用經(jīng)濟(jì)理論的術(shù)語來講就是，一部分相對無價格彈性的需求。在激烈的市場競爭中，每個供應(yīng)者更愿意在一個價格上升只會導(dǎo)致少量需求下降的市場小生境中經(jīng)營。所以，供應(yīng)者極希望擴(kuò)大和確保他們的市場小生境，并盤踞于其中[7]。這樣，在同類廠商中，如果某個供應(yīng)者具有更大的市場小生境往往會吸引渴求擴(kuò)張小生境的追隨者與之連接，從而形成縱向壟斷的架構(gòu)。而在一個相對扁平化的市場結(jié)構(gòu)中，就會缺乏各市場主體小生境之間的勢位差，就會相對缺少縱向壟斷形成的基本動力源泉。因此，這種“價格支配力”更大程度上表征的是一種“勢力”或“勢能”，而不是表征“強(qiáng)度”或“力度”。易言之，它容易造成其他經(jīng)營者“歸附”或“追隨”，類同于《反壟斷法》第18條第（4）項 “其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度” 所描繪的情形。從這個意義層面來看，“價格支配力”的形成是縱向壟斷的基礎(chǔ)。

這樣看來，“（相當(dāng)?shù)模﹥r格支配力”正在傾向于形成一種“門檻”。一方面，縱向壟斷具有價格支配力基礎(chǔ)這一觀念已使得它區(qū)別于橫向壟斷協(xié)議情形下對參與企業(yè)不設(shè)支配力門檻的情形，“價格支配力”概念的引入勢必要導(dǎo)致一定門檻的形成；另一方面，這里的“價格支配力”是不同于“濫用市場支配”情形下的“支配地位”和“市場支配力”，否則，縱向轉(zhuǎn)銷價格就劃歸“濫用市場支配”了。“（相當(dāng)?shù)模﹥r格支配力”的門檻顯然要比“濫用市場支配”的“市場支配力”門檻要低。所以，基于價格支配力的認(rèn)識，轉(zhuǎn)銷價格維持在壟斷行為譜系里應(yīng)當(dāng)成為一個獨(dú)立樣態(tài)。

對應(yīng)地，在規(guī)制結(jié)構(gòu)層面，也應(yīng)當(dāng)走向獨(dú)立化，而不一定再從屬于卡特爾的規(guī)制模式。各國的反壟斷法對于壟斷協(xié)議（卡特爾）和濫用市場支配地位通常設(shè)有不同的法律結(jié)構(gòu)。對于壟斷協(xié)議（卡特爾），只要存在價格協(xié)同，就劃入禁止范圍，只有當(dāng)事人能夠舉證其對市場競爭和消費(fèi)者無害才可以豁免；而對于濫用市場支配，則設(shè)置嚴(yán)格的前置條件，就是必須嚴(yán)格認(rèn)定當(dāng)事企業(yè)具有市場支配地位的前提下才能對其行為進(jìn)行遏制，才劃入禁止范圍。我國對于轉(zhuǎn)銷價格維持也采取了與一般壟斷協(xié)議（卡特爾）相同的法律結(jié)構(gòu)。但是，轉(zhuǎn)銷價格維持的壟斷效應(yīng)必須具備一定的價格支配力才能夠產(chǎn)生，在未到達(dá)相當(dāng)價格支配力的情況下可能反而會具備規(guī)模效應(yīng)會促進(jìn)市場競爭，因此，轉(zhuǎn)銷價格維持是具備雙面效應(yīng)的中間形態(tài)，它既不同于普通的橫向壟斷協(xié)議，也不同于濫用市場支配的單邊排斥，但由于存在價格支配力的門檻，對它的規(guī)制突破卡特爾模式走向濫用市場支配地位那樣的“門檻模式”可能針對性更強(qiáng)。筆者認(rèn)為，這一認(rèn)知有助于促成縱向壟斷規(guī)制結(jié)構(gòu)的優(yōu)化。

四、價格支配力分析與規(guī)制結(jié)構(gòu)的優(yōu)化路徑轉(zhuǎn)銷價格維持的門檻化規(guī)制較之現(xiàn)行的卡特爾規(guī)制方式的一大優(yōu)勢在于反規(guī)避方面的效用。如果認(rèn)同現(xiàn)有的譜系定位——轉(zhuǎn)銷價格維持屬于壟斷協(xié)議的一種行為范式，遵循2007年美國 “Leegin v. PSKS案”的合理原則就會形成分岔式的法律結(jié)構(gòu)——橫向限制協(xié)議適用本身違法原則，而縱向限制協(xié)議適用合理原則。這必然造成經(jīng)銷商通過轉(zhuǎn)售價格維持的方式來掩蓋橫向共謀，并最終使得同樣的行為因為這一方式而受到不同的處理。而現(xiàn)實(shí)中轉(zhuǎn)售價格維持行為到底是橫向的還是縱向的有時確實(shí)很難辨析。美國著名的“孟山都案”就是一例。原告斯普瑞-萊特從1955年至1972年從事家用化學(xué)藥品的批發(fā)業(yè)務(wù)，其經(jīng)營特色是打折銷售，先大批量地購買，然后以低價出售。從1957年到1968年，該批發(fā)商也以折扣方式銷售美國生物技術(shù)巨頭孟山都生產(chǎn)的農(nóng)用除草劑。1968年10月，孟山都拒絕與斯普瑞-萊特續(xù)約，原因是其私自降價。孟山都公司認(rèn)為，其它經(jīng)銷商反對斯普瑞-萊特降價，經(jīng)銷商的不滿與指責(zé)，使得孟山都采取限制，是一個正常的商業(yè)過程，決非非法的“一致行動”。因為不存在《謝爾曼法》第1條規(guī)定的“合同、聯(lián)合或共謀”。而為建立和保持一個有效的經(jīng)銷系統(tǒng)，生產(chǎn)商與經(jīng)銷商必須經(jīng)常協(xié)調(diào)他們的行為，經(jīng)銷商也是生產(chǎn)商獲得信息的一個重要源泉，阻止生產(chǎn)商根據(jù)一部分經(jīng)銷商對競爭對手的定價行為的抱怨采取行動，會導(dǎo)致經(jīng)銷市場的無序。參見：Monsanto Co.v.Spray-RiteServiceCorp.，104S.Ct.1464（1984）.正是基于這樣的原因，如果嚴(yán)格禁止轉(zhuǎn)售價格維持實(shí)際上是將轉(zhuǎn)售價格維持當(dāng)作橫向限制競爭協(xié)議來對待了，其不合理性也由此而產(chǎn)生。而我國《反壟斷法》第15條設(shè)置的阻卻違法情形正是橫向壟斷與縱向壟斷所共有的。而由于反壟斷法所需要干預(yù)的行為是那些對市場競爭整體構(gòu)成損害的行為，而轉(zhuǎn)售價格維持不管是從橫向理解還是縱向理解，要構(gòu)成損害都有一定的前提條件。因此，設(shè)置一個“篩選”機(jī)制，規(guī)定只有達(dá)到預(yù)設(shè)的門檻，才禁止轉(zhuǎn)售價格維持，可能比現(xiàn)在的法律結(jié)構(gòu)更為可取。

另外，價格支配力通常與行業(yè)特點(diǎn)、進(jìn)入門檻及相關(guān)的市場結(jié)構(gòu)具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。我國臺灣地區(qū)“公平交易委員會”曾經(jīng)在“公平交易法”實(shí)施之后的1994年對轉(zhuǎn)售價格維持行為的相關(guān)問題針對多個行業(yè)進(jìn)行了問卷調(diào)查。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，汽車行業(yè)和食品飲料行業(yè)中，生產(chǎn)商可以限制轉(zhuǎn)售價格的比例高于整個調(diào)查的平均值，這兩個行業(yè)在“公平交易法”實(shí)施后仍然有轉(zhuǎn)售價格維持行為存在，“公平交易委員會”也多次查處這些行為。而服飾行業(yè)也是遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于調(diào)查的平均值，對轉(zhuǎn)售價格維持行為有高度一致的認(rèn)可（沒有一個問卷同意由經(jīng)銷商自由定價），但在“公平交易委員會”處理的案件中，卻沒有一個該行業(yè)的案件，也就是說，該行業(yè)反而沒有實(shí)施轉(zhuǎn)售價格維持行為。可以想見，服裝行業(yè)由于產(chǎn)業(yè)特性，進(jìn)入門檻相比汽車等行業(yè)較低，競爭非常激烈。因此，激烈競爭之下，通過共謀以抑制競爭的愿望無疑會更為迫切，但產(chǎn)業(yè)的結(jié)構(gòu)卻無法有效支持轉(zhuǎn)售價格維持的實(shí)施[8]。由此可見，對轉(zhuǎn)銷價格維持與其他壟斷協(xié)議（卡特爾）一樣采取本身違法原則是會失之過嚴(yán)的，而完全使用合理原則又可能造成在一些特定行業(yè)和特定市場結(jié)構(gòu)下顯得過于寬松，放縱很多具有壟斷危險的行為，并且造成很多橫向壟斷適用轉(zhuǎn)銷價格維持的形式進(jìn)行規(guī)避。所以，筆者認(rèn)為比較合適的辦法是改變壟斷行為的法律譜系結(jié)構(gòu)，把轉(zhuǎn)銷價格維持從壟斷協(xié)議的范疇中抽離出來，用類似市場支配地位的分析方法分析價格支配力，對具有價格支配力的轉(zhuǎn)銷價格維持予以控制，而對沒有達(dá)到相應(yīng)的價格支配力的轉(zhuǎn)銷價格維持不予限制。較之美國合理原則的過于寬松以及歐亞等國類似壟斷協(xié)議的嚴(yán)苛規(guī)制方式，這種以價格支配力分析為門檻進(jìn)行分類規(guī)制的方法無疑具有更強(qiáng)的針對性。雖然價格支配力的辨識需要另定一套分析判斷規(guī)則，但參照市場支配地位認(rèn)定準(zhǔn)則的設(shè)置邏輯應(yīng)當(dāng)不無可行性。而一套科學(xué)的價格支配力分析框架可以更容易糅合社會科學(xué)依據(jù)和相關(guān)的實(shí)證經(jīng)驗，這比之簡單機(jī)械的“本身違法原則”或者難以捉摸的“合理原則”顯得更加容易令人信服。

五、結(jié)語根據(jù)上述分析理路，我們實(shí)際上把協(xié)同類型的壟斷在司法認(rèn)定上過于嚴(yán)苛的本身違法原則與過于寬泛的合理原則之爭通過壟斷行為譜系定位的再權(quán)衡轉(zhuǎn)化為判定推行轉(zhuǎn)銷價格維持的核心企業(yè)是否具有“相當(dāng)?shù)膬r格支配力”的認(rèn)定問題。而“相當(dāng)?shù)膬r格支配力”的概念也正是與轉(zhuǎn)銷價格維持的行為特性及競爭效應(yīng)相適應(yīng)的。回到茅臺、五糧液事件來分析，雖然以茅臺、五糧液為首的十個白酒品牌只占有白酒市場40%的份額，但是茅臺、五糧液卻占據(jù)了高端白酒市場中超過60%的份額。這還是由于70%-80%的產(chǎn)量用于特工、團(tuán)購及部分企事業(yè)單位供應(yīng)等，只有20%-30%的供應(yīng)量才通過專賣店等渠道到達(dá)普通消費(fèi)市場后的結(jié)果[9]。再加上中國白酒行業(yè)高進(jìn)入門檻的事實(shí)，就是認(rèn)定它們在高端白酒市場上占有支配地位也并無不妥，更不要說達(dá)到較支配地位要求相對較低的縱向壟斷所要求的“相當(dāng)?shù)膬r格支配力”。筆者認(rèn)為，轉(zhuǎn)銷價格維持作為一種有協(xié)議之表，行支配之實(shí)的壟斷化類型，結(jié)合實(shí)際競爭效應(yīng)深入解析其內(nèi)在蘊(yùn)含的協(xié)同與支配經(jīng)緯交織的經(jīng)濟(jì)機(jī)理，回應(yīng)性地重構(gòu)反壟斷法律結(jié)構(gòu)的行為譜系，對于反壟斷干預(yù)措施的針對性和規(guī)制績效的提升具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。JS

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