論民事訴訟違法行為調(diào)查權的構建與行使

●奚 鋼 朱光美/文

論民事訴訟違法行為調(diào)查權的構建與行使

●奚 鋼*朱光美*/文

十八屆四中全會通過的《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確提出加強民事行政檢察監(jiān)督。民事訴訟違法行為調(diào)查是民事檢察監(jiān)督的一項重要職責，本文通過對《民事訴訟法》中規(guī)定的“調(diào)查核實權”的研究，認為民事訴訟違法行為調(diào)查可以具體表述為：檢察機關在民事訴訟法律監(jiān)督活動中，對涉嫌違法的審判人員和執(zhí)行人員的違法事實進行調(diào)查核實，從而依法啟動相應的法律程序，實現(xiàn)法律的公平、公正。

民事訴訟違法行為 調(diào)查核實權 民事檢查監(jiān)督

*安徽省人民檢察院［230022］

一、民事訴訟違法行為調(diào)查的意義

（一）民事訴訟違法行為調(diào)查的內(nèi)涵

民事訴訟違法行為調(diào)查是檢察院行使法律監(jiān)督權的表現(xiàn)，是民事檢察監(jiān)督的一個方面。《民事訴訟法》明確提出了檢察院的調(diào)查核實權，本質(zhì)是對公權力的監(jiān)督，目的是督促和支持法院依法行使職權，確保法律正確實施。

民事訴訟違法行為調(diào)查與職務犯罪初查既區(qū)別又聯(lián)系。前者由民行檢察部門開展，發(fā)現(xiàn)一般違法情形以監(jiān)督訴訟中公權力的濫用。后者由職務犯罪偵查部門開展，發(fā)現(xiàn)職務犯罪，用于立案和后續(xù)偵查工作。二者相互轉(zhuǎn)化，前者發(fā)現(xiàn)違法行為構成犯罪時，應將調(diào)查程序轉(zhuǎn)為初查程序；后者發(fā)現(xiàn)違法行為僅具一般違法性時，應將初查程序轉(zhuǎn)化為調(diào)查程序。

（二）民事訴訟違法行為調(diào)查的價值

1．公正價值。一是民事違法行為調(diào)查的設計和運行體現(xiàn)了程序公正的價值。檢察機關在民事訴訟監(jiān)督中，始終獨立于人民法院之外，中立于雙方當事人之間，通過對人民法院在審理和執(zhí)行活動中的違法行為進行監(jiān)督，使程序公正的價值得以保障。二是民事違法行為調(diào)查保障了實體公正。裁判結果公正是司法公正的基本價值要求和首義。檢察院通過履行民事訴訟檢察監(jiān)督，對人民法院確有錯誤的生效判決、裁定提出抗訴，實現(xiàn)對審判權的制約和對申訴人合法權利的救濟，以保障公正司法。

2．秩序價值。一是有助于維護國家權力秩序。我國議行合一憲政體制下，民事違法行為調(diào)查是國家權力制衡的手段，通過檢察權和審判權的相互制衡，保障審判權和檢察權的正確行使，共同維護我國司法公正和權威。二是有助于維護國家法律秩序。民事違法行為調(diào)查是檢察職能的重要組成部分，檢察院通過對確有錯誤的裁判提出抗訴和對審判程序和執(zhí)行過程中審執(zhí)人員的違法行為提出檢察建議，實現(xiàn)對整個訴訟過程的監(jiān)督，維護法律秩序。

二、民事訴訟違法行為調(diào)查的理論基礎

民行檢察監(jiān)督制度是一個中國語境下的特殊問題，西方國家雖然也有零星的表現(xiàn)，但與我國將其作為具有中國特色的司法制度有機組成部分有所不同。

（一）憲政基礎

人民代表大會制度是我國民事違法行為調(diào)查的憲政基礎。我國的政體是人民代表大會制度，是屬于議行合一模式。因此人民代表大會作為我國的最高權力機關對由其產(chǎn)生的行政機關、司法機關、軍事機關有直接的領導和監(jiān)督權力。然而，人民代表大會作為一個機構而言他的權能又是有限的。我國的人民代表大會及其常務委員會的主要職能是行使國家立法權，所以對于其產(chǎn)生的其他國家機構很難形成實際的制約作用。由此帶來的問題就是，行政權和審判權的運行常處于國家權力機關的盲區(qū)，為了解決這樣的問題就需要設置專門的機關，由人民代表大會授權來行使常規(guī)的監(jiān)督職能，這就是檢察機關。

（二）法理基礎

我國不是三權分立的國家，也沒有三權分立的傳統(tǒng)，但是依然有對于權力分權制衡的客觀需求。在我國人民代表大會制度下的其他機關是一種二級層面上的分權和制衡，因此為了防止權力的濫用，有必要建立專門機關對于各種國家權力進行監(jiān)督。

（三）訴訟理論基礎

1．民事訴訟機制理論。從民事訴訟機制理論來看，民事訴訟的公正性基礎在于形成當事人平等對抗、法官居中裁判的“等腰三角形訴訟結構”。民事檢察監(jiān)督的正當性正在于促進而非打破這種穩(wěn)定的三角訴訟機制。

2.當事人訴權的保障理論。在我國民事訴訟法中訴權“屬于人民法院受理民事訴訟的范圍”，這具有很大的模糊性和自由裁量權。因此，檢察機關在聽取當事人的意見和訴權時，對于法院的審判權予以監(jiān)督是非常必要的，這也切實保證了公民最基本利益的迫切需求。

三、民事訴訟違法行為調(diào)查核實權的相關主體

民事訴訟違法行為調(diào)查中的“調(diào)查”，現(xiàn)行規(guī)定中主要是最高人民法院、最高人民檢察院、國家安全局、公安部、司法局聯(lián)合出臺的《關于對司法工作人員在訴訟活動中的瀆職行為加強法律監(jiān)督的若干規(guī)定 （試行）》中規(guī)定的“調(diào)查核實”和《民事訴訟法》第211條規(guī)定“調(diào)查核實”。

（一）民事訴訟違法行為調(diào)查核實權的啟動

“民事訴訟行為違法”所違之“法”僅限于法律、法規(guī)和司法解釋，且是違法行為出現(xiàn)之后才能開始調(diào)查。司法程序的啟動有依職權啟動和依申請啟動兩種，對于調(diào)查核實權的啟動，目前沒有明確的法律規(guī)定。

依職權啟動對審判人員、執(zhí)行人員的違法行為調(diào)查監(jiān)督，以一種公權力對抗另一種公權力，是依法正確行使職責的表現(xiàn)。因此，對民事訴訟違法行為的調(diào)查，應當以依職權啟動為主，以當事人申請為輔。

（二）民事訴訟違法行為調(diào)查核實權行使的主體和對象

1．調(diào)查核實權行使的主體。根據(jù)《憲法》和《民事訴訟法》的規(guī)定，檢察院行使法律監(jiān)督權。因此，調(diào)查核實權行使的主體應是人民檢察院，由各地檢察院民行檢察監(jiān)督部門負責具體實施。根據(jù)訴訟便宜主義，由審理案件法院或執(zhí)行法院所在地的同級檢察院管轄。

2．民事訴訟監(jiān)督的客體。民事訴訟監(jiān)督的客體主要是審判人員和執(zhí)行人員。就提出檢察建議而言，《民事訴訟法》第208條第3款中的“其他審判程序”，應做廣義理解，即訴訟程序包括執(zhí)行程序。司法工作人員的違法行為，不論是在審判程序（狹義）中，還是在執(zhí)行程序中，表現(xiàn)情形都是一樣的，都是人的行為，均可以提出檢察建議。

3．違法行為調(diào)查的對象

《民事訴訟法》第210條規(guī)定：“檢察院因履行法律監(jiān)督職責提出檢察建議或者抗訴的需要，可以向當事人或者案外人調(diào)查核實有關情況。”當事人是指與案件直接有關的公民、法人和其他組織。案外人指除當事人之外的其他了解案件情況的組織和個人，包括審理案件的審判人員、執(zhí)行人員、鑒定人員、勘驗人員、評估人員、審計人員等。通過對他們的調(diào)查核實更有利于查清案件事實。案外人的范圍很寬泛，根據(jù)審慎原則，案外人應當嚴格限定于與案件有關的組織和個人。

四、民事訴訟違法行為調(diào)查核實權的行使

（一）現(xiàn)有相關法律規(guī)范的規(guī)定

《民事訴訟法》第 200 條中第 2、3、4、5 項是證據(jù)認定上的違法，第7、8、9、10項是程序違法，第13項是瀆職類違法。《關于對司法工作人員在訴訟活動中的瀆職行為加強法律監(jiān)督的若干規(guī)定（試行）》第3條中第1項至第11項規(guī)定了違法情形，第12項是兜底條款，該條款列舉的違法行為調(diào)查和職務犯罪初查可以互相轉(zhuǎn)換，互相移送。最高人民法院和最高人民檢察院出臺的《關于對民事審判活動與行政訴訟實行法律監(jiān)督的若干意見（試行）》第3條規(guī)定了對于已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解，向當事人或者案外人調(diào)查核實的情形，第1項對國家利益、社會公共利益沒有明確界定，為兜底條款。

（二）具體調(diào)查范圍

法院是民事糾紛的裁判者，裁判權是其最基本的職權，并又衍生出程序控制權、審理權、執(zhí)行權等權力。程序控制權包括訴訟啟動控制權和訴訟推進控制權，存在于民事訴訟的各個階段，其行使過程中發(fā)生的違法情形，均應當納入民事訴訟違法行為調(diào)查的范圍。［1］

1.訴訟啟動控制權的違法行使。法院違法行使訴訟啟動控制權的主要表現(xiàn)有：對立案申請不依法進行認真審查，違反規(guī)定，擅自對應當受理的案件不予受理，或者對不應當受理的案件違法受理；在立案審查過程中，受理沒有管轄權的案件；辦理管轄權異議案件中，為偏袒一方當事人，對當事人提出的管轄權異議理由的證據(jù)材料不進行嚴格審查，作出違法管轄決定；故意違反規(guī)定設置收費項目、擴大收費范圍、提高收費標準；不按規(guī)定進行開庭排期，致使當事人沒有開庭準備時間或拖延訴訟；違規(guī)進行訴前財產(chǎn)保全，對案外人財產(chǎn)實施保全、或超標的保全。

2.訴訟推進控制權的違法行使。法院違法行使訴訟推進控制權的主要表現(xiàn)有：應當回避而不回避；在訴訟過程中拖延辦案、超審限辦案；對應當采取保全措施的財產(chǎn)和證據(jù)不予保全、超標的保全，或者保全案外人財產(chǎn)及擅自同意在無擔保的情況下采取保全措施；保全措施實施期間，審判人員未經(jīng)申請方同意，任意改變擔保的種類和擔保物；保全措施到期或經(jīng)當事人申請解除后審判人員借故拖延對被保全財產(chǎn)的啟封、解凍等解除措施；向當事人送達訴訟文書時，在未依法釆用直接送交、郵寄、留置等送達方式前，隨意采用公告方式送達；當事人申請變更訴訟請求、追加當事人、提出反訴等請求，審判人員借故拖延審查或者違反法律規(guī)定作出不當處理；審判人員違反規(guī)定擅自縮短或延長舉證時限，擅自加重或減輕一方當事人的舉證責任；審判人員對當事人提交的證據(jù)，不提交對方當事人質(zhì)證，或拒絕接收，甚至隱匿；審判人員對訴訟代理人的代理資格審查不認真，放任不符合代理資格的繼續(xù)擔任訴訟代理人；審判人員隨意制止或打斷當事人的陳述和辯論，或?qū)Ξ斒氯说年愂鲎鞑环显獾牟眉艋蚺で幻髦獋髌蔽匆婪ㄋ瓦_或被告不到庭有正當理由，審判人員為偏袒一方當事人而進行缺席審理；審判人員為偏袒一方當事人而隨意決定案件中止審理，或案件中止審理法定事由消失后，為偏袒一方當事人而故意拖延未予恢復審理；在上訴狀的送達、案件移送、退卷等移交程序中，無故拖延或隨意延長移送時間。

3.審理權的違法行使。一是違法行使釋明權，表現(xiàn)形式主要有：審判人員未依法向當事人說明舉證的要求及法律后果；當事人主張的法律關系性質(zhì)或民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致，未依法告知當事人可以變更訴訟請求；審判人員違反我國法律有關釋明權的法律規(guī)定對超出合理釋明范圍之外的事項予以提示或指導。二是違法行使調(diào)查取證權，表現(xiàn)形式主要有：對應當由法院調(diào)查收集的證據(jù)，故意不予調(diào)查或延遲調(diào)查；對不屬于法院調(diào)查職權范圍的，隨意調(diào)查；審判人員違規(guī)委托審計、鑒定、評估等中介機構，或者串通、指使中介機構在審計、鑒定、評估等活動中徇私舞弊、弄虛作假、違規(guī)操作。三是違法行使事實認定權，表現(xiàn)形式主要有：審判人員不能客觀、公正地反映法律事實，故意向合議庭或?qū)徟形瘑T會隱瞞主要證據(jù)、重要情節(jié)；審判人員利用自由裁量權故意偏袒一方的利益。四是違法進行調(diào)解，表現(xiàn)形式主要有：審判人員采用“欺、瞞、哄、騙”等方式強迫當事人調(diào)解；訴前調(diào)解不成功時，不能及時引導當事人立案，而是故意拖延或阻止案件進入訴訟程序；審判人員對調(diào)解協(xié)議進行確認審查時，默認當事人利用調(diào)解規(guī)避法律，或者主導、參與當事人的虛假調(diào)解。

4.執(zhí)行權的違法行使。執(zhí)行權的違法行使是民事審判活動中常見的違法現(xiàn)象與行為。表現(xiàn)情形主要有：執(zhí)行人員隱瞞實情，對應當回避的情形不主動回避的；申請執(zhí)行人提供線索要求查控財產(chǎn)，執(zhí)行人員無故推托、拖延而怠于實施；發(fā)現(xiàn)查控財產(chǎn)確有錯誤時，繼續(xù)查封、扣押和凍結措施；未經(jīng)價格評估，執(zhí)行人員對被執(zhí)行財產(chǎn)進行直接拍賣、變賣或者違規(guī)低價賣給利害關系人；在確定被執(zhí)行財產(chǎn)的拍賣保留價時，執(zhí)行人員未經(jīng)合議、審批擅自決定保留價或者故意泄露保留價；執(zhí)行部門和執(zhí)行人員違規(guī)截留或者挪用執(zhí)行中當事人交納的款物；執(zhí)行人員無正當理由拖延發(fā)還己到法院專門賬戶的執(zhí)行款；為照顧一方不當利益，執(zhí)行人員對可以直接執(zhí)行的案件強迫另一方接受和解；應當事人要求，執(zhí)行人員在其未提供充分、有效擔保的情形下中止或者繼續(xù)執(zhí)行；對符合恢復執(zhí)行條件的案件，執(zhí)行人員因偏袒被執(zhí)行人或者以執(zhí)行難度大為由不恢復執(zhí)行；執(zhí)行人員在未納入立案和執(zhí)行流程管理的恢復執(zhí)行的案件，隨意執(zhí)行或私下執(zhí)行；執(zhí)行人員對執(zhí)行審查、裁決中需聽證、釋明的案件，隨意簡化相關程序或者為偏袒一方而有失公正；執(zhí)行人員對在規(guī)定時間內(nèi)可以執(zhí)結的案件，未經(jīng)審批隨意超期執(zhí)行，甚至故意拖延執(zhí)行；執(zhí)行人員為保護一方不當利益將不符合結案標準的執(zhí)行案件作結案處理。

（三）調(diào)查措施

根據(jù)最高人民檢察院《人民檢察院民事訴訟監(jiān)督規(guī)則（試行）》相關規(guī)定，主要調(diào)查措施有以下幾個方面。

1．向單位查詢、調(diào)取、復制相關證據(jù)材料。向人民法院調(diào)閱、復制案卷材料，對法院的案卷材料進行審查與分析，是檢察機關調(diào)查核實案情以及行使民事檢察監(jiān)督工作的主要方式，也是還原案情、接近案件真實情況的最基本、最主要、最直接的方式。

2．詢問訴訟當事人或案外人。當事人申訴、案外人舉報是案件來源的重要途徑，與案件有關的大量證據(jù)也由當事人掌握，案外人則對案件情況部分或者全部具有不同程度的了解。向當事人或案外人調(diào)查是查清案件事實最直接的途徑，也是調(diào)查核實的主要方法。

3．咨詢專業(yè)人員、相關部門或行業(yè)協(xié)會等對專門問題的意見。檢察人員在審查案件時，對專業(yè)性很強的問題，可以書面或者口頭咨詢相關專家學者、部門和行業(yè)協(xié)會的意見。口頭咨詢的，應當制作筆錄，由接收咨詢的專業(yè)人員簽名或者蓋章。

4．委托鑒定、評估、審計。檢察機關在審查民事申訴案件過程對專門性問題需要進行鑒定、評估、審計的，經(jīng)檢察長批準，可以委托具備資格的鑒定、評估、審計人員進行，鑒定、評估、審計人員應當出具書面鑒定意見或評估、審計報告，并在上面簽名或者蓋章。在訴訟過程中已經(jīng)進行過鑒定、評估、審計的，一般不再委托鑒定、評估、審計。

5.勘驗物證、現(xiàn)場。檢察機關審查案件時發(fā)現(xiàn)法院應當勘驗現(xiàn)場或勘驗物證而沒有勘驗的，或者當事人對法院的勘驗筆錄提出異議的，可以對現(xiàn)場或物證重新進行勘驗。勘驗時，勘驗人員必須出示檢察機關的證件，邀請當?shù)鼗鶎咏M織或者當事人所在單位派人參加，當事人或者他們的成年家屬應當?shù)綀觯懿坏綀龅牟挥绊懣彬灥倪M行。勘驗人應當將勘驗情況和結果制作勘驗筆錄，勘驗筆錄應把物證或者現(xiàn)場上一切與案件有關的客觀情況，詳細、如實地記錄，包括勘驗的時間、地點、勘驗人、在場人、勘驗的經(jīng)過、結果，并由勘驗人、當事人和被邀參加人簽名或者蓋章。

6．查明案件事實所需要采取的其他措施。除上述幾種措施以外，檢察機關在調(diào)查核實過程中可能需要采取其他措施，如上級檢察機關指令下級檢察機關協(xié)助調(diào)查、委托外地檢察院調(diào)查、邀請職務犯罪偵查部門的人員參與調(diào)查等。

（四）調(diào)查核實的證據(jù)效力

檢察機關作為法律監(jiān)督者，在行使民事監(jiān)督職能的調(diào)查核實權時，居于和審判機關相似的中立地位，既不是當事人，也不是當事人的訴訟代理人。在證據(jù)的調(diào)查收集上，檢察機關與人民法院的調(diào)查取證在性質(zhì)上是一致的。檢察機關調(diào)查獲取的證據(jù)效力按照啟動方式可以分為以下兩種情形。

1．檢察機關依當事人申請調(diào)查核實，取得的證據(jù)。在性質(zhì)上視為當事人一方提供的證據(jù)，此時的調(diào)查核實是對法院的查證缺漏行為予以補救。在再審中，這類證據(jù)要由一方當事人提出，經(jīng)雙方當事人質(zhì)證，由法院以證據(jù)規(guī)則審核認定。

2．檢察機關依職權調(diào)查核實，屬于司法探知，不以當事人申請為前提。在再審中，這類證據(jù)應由出席再審法庭的檢察人員出示，聽取當事人意見。再審庭審時，由法官闡明該證據(jù)由檢察機關依法調(diào)查取得，并組織雙方當事人質(zhì)證，安排當事人圍繞該證據(jù)展開辯論。經(jīng)過法庭審理查明相關證據(jù)合法屬實，才能作為定案的依據(jù)。檢察機關有義務對自身收集的證據(jù)加以說明，但不直接參加庭審的辯論、舉證、質(zhì)證活動，不需要承擔證明責任。

（五）對調(diào)查結果的處理

檢察機關對民事行政訴訟違法行為調(diào)查終結后，根據(jù)調(diào)查的事實和證據(jù)，依法作出如下處理：

一是經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)案件符合《民事訴訟法》第179條規(guī)定的，應依法向人民法院提出抗訴、發(fā)出再審檢察建議或向上級檢察院提請抗訴。［2］

二是對于審判人員和執(zhí)行人員在審理民事行政案件中有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判或者其他違反法律的訴訟程序的行為，影響案件正確判決、裁定，但尚未構成犯罪的，應當依法向被調(diào)查人所在的人民法院發(fā)出《檢察建議書》，并要求在一個月內(nèi)反饋處理結果，或者發(fā)出《糾正違法通知書》，并要求在十五日內(nèi)反饋處理結果。

三是雖未涉嫌犯罪，被調(diào)查人繼續(xù)承辦該案件將影響正在進行的訴訟活動的公正性，人民法院沒有更換承辦人的，應當書面建議人民法院更換承辦人。

四是經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)當事人在民事、行政訴訟中涉嫌其他刑事犯罪的，應當及時將案件移送有管轄權的機關處理。對于當事人的一般違法行為，檢察院應及時給予糾正建議，并向人民法院說明情況。

注釋：

［1］參見陳晨：《論民事檢察監(jiān)督制度的完善》，山東大學2012年碩士論文，第4頁。

［2］參見白建云：《民事行政訴訟違法行為調(diào)查中的幾個問題》，載《中國檢察官》2012年第3期。