48小時解散工作群要命的商業秘密

顧毓波

2015年8月3日，重慶晚報以《防商業秘密外泄：多家互聯網巨頭不準用微信聊工作》為題報道了互聯網巨頭360下發內部文件要求公司內部所有微信工作群必須于48小時內解散，理由是為防止公司商業秘密外泄。對員工使用微信做出限制的還包含了阿里、百度、京東和網易等互聯網巨頭。

在知識經濟時代下，具有獲取經濟利益和保持競爭優勢雙重屬性的商業秘密越來越受到企業的重視，但也很容易被侵害。商業秘密，其作為一種特殊的知識產權，具有與專利權、商標和著作權的共性，但也具有其獨特性。

一、商業秘密概述

商業秘密，是私有制和商品經濟發展的產物。在我國最早出現商業秘密這一用語的法律文件是1991年4月公布實施的《民事訴訟法》；第一部為商業秘密提供保護的是1987年11月1日實施的《技術合同法》；全面確立商業秘密保護制度的是1993年9月2日公布的《反不正當競爭法》，是我國保護商業秘密最為重要的法律，標志著我國競爭法上的商業秘密保護制度正式確立。

1、商業秘密的概念

概念是思維的起點，是反映事物特有的屬性。我國《反不正當競爭法》第10條第3款對商業秘密的概念進行了定義，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

2、商業秘密的屬性

商業秘密，通常是在兩種意義上來使用的，其一是指處于秘密狀態的信息，其二是指商業秘密所有人所享有的權利。商業秘密權利符合專利權、商標權、著作權等知識產權的共性特征，其性質上應當屬于知識產權，但相較于其它種類知識產權具有其獨特的屬性：

（一）排他效力的相對性

法律上的權利，皆由法律所創設，法律賦予某事物什么樣的權利，它便享有什么樣的權能。商業秘密，是以權利人自己保護的方式而存在的權利，其并不具有排它的效力。相同或實質相似的商業秘密可以被不同的主體所創造和擁有，不同主體的商業秘密權之間彼此不具有對抗效力，處于分別享受各自的商業秘密權和各商業秘密同時共存的狀態。

（二）權利滅失的絕對性

信息的秘密狀態是其成為商業秘密的先決條件，商業秘密權利以商業秘密信息的秘密存在為載體和前提。如果信息的秘密狀態被消除，即信息一旦被公開，而不論信息被公開的主體、時間、方式和性質等，均導致商業秘密權利的絕對滅失。

（三）權利保護的被動性與事后性

商業秘密權保護的目的是防止不正當競爭，反不正當競爭之訴的目的在于為不享有絕對權的當事人提供保護。對商業秘密的保護是事后的、消極的和被動的，且其權利范圍也是事后確認與個案確定的。

（四）權利存無狀態的動態性

商業秘密，是以權利人自我保護而產生的權利，權利人對信息保密與否的主觀意志、保護措施、保護程度等是一個動態的過程，故商業秘密權利存無呈現動態性。

3、商業秘密的構成要件

商業秘密的構成要件，一般認為應包含秘密性、價值性和保密措施。商業秘密構成要件之秘密性，是構成商業秘密的核心，是商業秘密區別于其他信息最根本的屬性，是決定信息是否構成商業秘密的最權威因素；商業秘密構成要件之價值性，是指通過對信息的使用，能給權利人帶來現實或潛在的經濟利益或競爭優勢；商業秘密構成要件之秘密措施，權利人為防止信息被泄露所采取了與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，體現了權利人使信息處于秘密狀態的主觀意志，能夠被負有保密義務的主體所識別，其應當達到阻止其他人通過正當方式輕易獲得的程度。

4、商業秘密的法律保障

我國對商業秘密的法律保護主要是通過《反不正當競爭法》、《民法通則》和《刑法》三部法律進行保護的。當企業商業秘密遭到侵害時，企業可以提出侵害商業秘密損害賠償訴訟或依據相關保密協議或競業限制提起違約之訴，也可以要求縣級以上工商行政管理機關認定處理，還可以向企業所在地公安局經濟犯罪偵察局報案尋求刑事保護。

5、侵害商業秘密的行為

我國《反不正當競爭法》第10條，將商業秘密侵害行為劃分為四類：（1）不正當獲取商業秘密的行為；（2）披露或者使用以不正當手段獲取的商業秘密的行為；（3）違反保密義務披露或者使用商業秘密的行為；（4）視為第三人侵犯商業秘密的行為。

二、企業商業秘密保護現狀

最高人民法院知識產權審判庭在關于商業秘密司法保護的調研報告中，指出商業秘密案件主要集中在經濟發達地區、審理周期長、撤訴率高、調解率低和在不正當競爭案件中的比例較大，其中，江蘇省近年來侵犯商業秘密糾紛案件約占不正當競爭糾紛案件的43%。

據相關部門統計，我國商業秘密案件中有60%與人才跳槽有關，80%以上的商業秘密外流案件是由內部員工引起的。除此之外，導致企業商業秘密受到侵害的主要原因包括：

首先，企業對商業秘密的屬性和功能認識不足、軟硬件投入不夠和商業保密保護制度、流程和作業指導不健全；

其次，企業員工缺乏商業秘密法律教育和商業秘密保護意識弱。

再次，內外經營活動中商業秘密管理不當。

最后，還包含商業間諜、網絡黑客入侵等惡意侵害。

三、企業商業秘密保護

商業秘密，作為企業無形財產之知識產權的重要組成部分之一，對企業具有獲取現實或將來經濟利益的經濟價值屬性和保持競爭優勢的競爭工具屬性的雙重價值。同時，商業秘密因自身具有易于被侵犯甚至滅失的屬性，且發生侵害后難于舉證，故企業商業秘密的保護應以預防為主，加強過程管理和事后總結并完善為輔的管理原則。

筆者結合多年來的商業秘密管理實踐經驗，對于企業商業秘密保護總結出以下建議：

（一）深化認識企業商業秘密價值與其地位

商業秘密，對企業的重要性不言而寓，但唯有深化認識商業秘密自身的優劣屬性，然后結合本企業的自身特性并明確其定位，才能充分發揮其獲取經濟利益和保持競爭優勢的功能。比如，企業在決定選擇將特定的技術信息作為商業秘密之技術秘密自力保護或獲取專利權單獨或組合保護方案時，應充分考慮此技術方案的生命力、可專利性、是否容易通過反向工程破解等自身屬性。

（二）建立健全企業商業秘密管理制度、流程和作業指導

制度、流程和作業指導，是企業進行規范化、標準化和高效化管理的重要工具組合。企業商業保密管理制度、流程和作業指導，是企業商業秘密管理的核心和有效保證。企業可以通過商業秘密管理制度，規定商業秘密的范圍、類別、創造、使用、保護、存檔、記錄、權限、管理者及職責等；企業可以通過商業秘密管理流程，規范商業秘密的流程；企業可以通過商業秘密作業指導，引導商業秘密的規范化、標準化和高效化創造、保護和使用。

（三）加強員工商業秘密法律教育和提升商業秘密保護意識

企業商業秘密的創造、保護和使用過程，其都不可避免的被企業員工所接觸。企業可以通過加強員工商業秘密法律教育，減少甚至避免發生企業員工非主觀惡意的獲取、披露和使用企業的商業秘密的行為。企業可以通過提升員工商業秘密保護意識，使企業員工在內外工作中有意識的避免企業商業秘密被非正當的獲取、披露和使用。

（四）合理的商業秘密管理軟硬件投入

商業秘密是記載于一定載體上的處于保密狀態的信息，且商業秘密是侵權事后個案認定其權利種類和權利范圍。在司法實踐中，人民法院在審理商業秘密侵權案件中，將商業秘密判定原則歸納為：“相同或實質相似+接觸-合法來源”，即商業秘密權利人在證明自己擁有某項商業秘密的基礎上，首先證明侵權人使用的技術方案與自己使用的技術方案實質性相同；然后證明侵權人對自己商業秘密存在某種接觸；最后，推定侵權人在經營活動中使用了相同或實質相似于自己的商業秘密。至此，商業秘密權利人指稱侵權人侵害其商業秘密的證明責任完成，再由侵權人就其是否有其合法來源進行舉證以證明其是否侵權。不但商業秘密的存在、權利種類和內容、侵權人接觸記錄等證據都離不開軟硬件的支持，而且企業商業秘密制度、流程和作業指導都依賴于合理的軟硬件的投入才能有效運行。合理的商業秘密管理軟硬件投入，是企業商業秘密管理的最基本的物質保障。比如，通過加施TSA時間戳于記載了商業秘密內容、保密標識、創造和使用主體及其個人識別信息、流轉記錄等的電子文件之上并生成電子證據固化報告（TSA時間戳文件和證明固化主體身份信息的電子簽名文件），可以在商業秘密案件中簡單有效的完成權利人指稱侵權人侵害商業秘密的證明責任。

（五）加強企業內外商業秘密合同和條款管理

通過加強商業秘密合同管理，包括簽署專項保密合同，在其它相關合同文本中加入保密條款、保密違約責任等內容，警示預防企業秘密被侵害，同時確保商業秘密被侵害后的權利救濟和損失賠償。

（1） 對內商業秘密合同和條款管理

企業可以通過在勞動合同中進行保密條款、競業限制的規定，以保護企業自身的商業秘密不被侵害；同時，在招聘過程審查擬錄用員工與前雇主間是否仍存在有效的保密和競業限制等約束，并要求簽署不侵權承諾書，以避免承擔侵害前雇主商業秘密的法律責任。另外，對于核心技術、商務和高管人員，除了在勞動合同中約定保密和競業限制條款外，還應當簽訂專項保密協議，明確保密的內容范圍及違約責任。

（2） 對外商業秘密合同和條款管理

在對外商業活動中，應密切關注彼此間商業秘密種類、內容、范圍、披露限制及違約責任等條款，明確各方權利義務和損失賠償方式等，以保護企業的合法權益不被侵害，同時避免承擔侵害他人商業秘密的法律責任。